L'attribuzione al promotore di un diritto di prelazione nell'ambito di una concessione in finanza di progetto è incompatibile con il diritto dell'Unione Europea, in quanto consente una modifica postuma dell'offerta economica ad opera di un solo concorrente, distorcendo la dinamica competitiva e rimescolando la graduatoria finale.

"La Corte di giustizia ha al riguardo ritenuto che “L’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, in combinato disposto con l’articolo 49 TFUE, con gli articoli 30 e 41, nonché con il considerando 68 di tale direttiva, dev’essere interpretato nel senso che: esso osta a che uno Stato membro riconosca al promotore di una procedura di finanza di progetto un diritto di prelazione che gli consente, nell’ipotesi in cui il contratto di cui trattasi non gli sia stato inizialmente aggiudicato, di adeguare la sua offerta a quella dell’aggiudicatario inizialmente prescelto e di ottenere così l’aggiudicazione di tale contratto, a condizione di rimborsare le spese che l’aggiudicatario iniziale ha sostenuto per preparare la sua offerta, senza che tale rimborso possa superare il 2,5% del valore stimato dell’investimento atteso dall’aggiudicatario a partire dal progetto di fattibilità posto a base di gara” (sez. II, 5 febbraio 2026, C-810/24).

[...] la Corte ha esaminato il diritto di prelazione, concludendo che esso viola il principio di parità di trattamento (art. 3 della direttiva 2014/23/UE) e le prerogative di concorrenza effettiva (art. 41 della direttiva 2014/23/UE), oltre a porsi in contrasto con la libertà di stabilimento (art. 49 TFUE)

In particolare, la Corte ha sottolineato come il diritto di prelazione “comporta che si rimetta in discussione la graduatoria stabilita dall’amministrazione aggiudicatrice in esito alla procedura di gara”, “consentendo al promotore di allinearsi alle condizioni offerte dall’aggiudicatario inizialmente prescelto” modificando “il prezzo che aveva indicato nella sua offerta” (punto 40).

Tuttavia il principio di parità di trattamento, che l’amministrazione ha l’obbligo di rispettare, esige “che gli offerenti si trovino su un piano di parità sia al momento in cui preparano le loro offerte sia al momento in cui queste ultime sono valutate dall’amministrazione aggiudicatrice”. La conseguenza è che detto principio impedisce, in linea di principio, che un’offerta possa essere modificata dopo il suo deposito, né su iniziativa dell’amministrazione aggiudicatrice né su iniziativa dell’offerente (punto 41).

Pertanto il diritto di prelazione viola il principio di parità di trattamento sancito dall’art. 3 par. 1 della direttiva 2014/23/UE, che “ha lo scopo di favorire l’apertura delle procedure di aggiudicazione delle concessioni alla concorrenza nella misura più ampia possibile” (punto 41).

Infatti la modifica al prezzo iniziale offerto “di un solo offerente avvantaggia quest’ultimo rispetto ai suoi concorrenti” (punto 42), indipendentemente dal fatto che sia intercorsa una trattativa fra il promotore e l’amministrazione (punto 46), e, d’altro canto, “il fatto di presentare l’offerta economicamente più vantaggiosa non garantisce l’aggiudicazione della gara” (punto 43).

Pertanto “il diritto di prelazione riconosciuto al promotore di una procedura di finanza di progetto viola non solo l’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2014/23, ma anche l’articolo 41, paragrafo 1, di tale direttiva”, in forza del quale le offerte devono essere valutate “in condizioni di concorrenza effettiva” (punto 47).

[...]

Questo Giudice, in seguito alla sopra richiamata sentenza della Corte di giustizia 5 febbraio 2026, è tenuto a non riconoscere “al promotore di una procedura di finanza di progetto un diritto di prelazione che gli consente, nell’ipotesi in cui il contratto di cui trattasi non gli sia stato inizialmente aggiudicato, di adeguare la sua offerta a quella dell’aggiudicatario inizialmente prescelto e di ottenere così l’aggiudicazione di tale contratto” e quindi a non applicare l’art. 183 comma 15 del d. lgs. n. 50 del 2016 nella parte in cui prevede il diritto di prelazione."

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