In ipotesi di fallimento dell'opponente dichiarato nelle more del giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, la domanda del creditore opposto diviene improcedibile innanzi al giudice ordinario, dovendo la pretesa essere fatta valere mediante domanda di ammissione al passivo ai sensi della legge fallimentare. L'improcedibilità si estende alle domande di accertamento della legittimità dell'escussione della garanzia fideiussoria proposte dall'opponente verso la Stazione Appaltante, laddove le stesse siano funzionalmente connesse e inscindibili rispetto all'oggetto dell'opposizione e finalizzate a contrastare il diritto di rivalsa del garante.

"[...] a norma dell’art. 52 del R.D. n. 267 del 1942 (applicabile ratione temporis) “Ogni credito, anche se munito di diritto di prelazione o trattato ai sensi dell'articolo 111, primo comma, n. 1), nonché ogni diritto reale o personale, mobiliare o immobiliare, deve essere accertato secondo le norme stabilite dal Capo V, salvo diverse disposizioni della legge”.

In applicazione della suddetta disposizione la giurisprudenza di legittimità ha chiarito che “Nella ipotesi di dichiarazione di fallimento intervenuta nelle more del giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo proposto dal debitore ingiunto poi fallito, il creditore opposto deve partecipare al concorso con gli altri creditori previa domanda di ammissione al passivo, attesa la inopponibilità, al fallimento, di un decreto non ancora definitivo e, pertanto, privo della indispensabile natura di sentenza impugnabile, esplicitamente richiesta dall'art. 95, comma 3, l. fall., norma di carattere eccezionale, insuscettibile di applicazione analogica. Conseguentemente la domanda formulata in sede di cognizione ordinaria, se proposta prima dell'inizio della procedura concorsuale, diventa improcedibile, e tale improcedibilità è rilevabile d'ufficio, anche nel giudizio di cassazione, derivando da norme inderogabilmente dettate a tutela del principio della par condicio creditorum”. (Cass. n.6196/2020; Cass. 21565/2008; Cass. 6659/2001).

“In caso di dichiarazione di fallimento del debitore ingiunto, dichiarazione intervenuta nelle more del giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, la domanda è contrassegnata da improcedibilità rilevabile d'ufficio… in quanto il creditore opposto è tenuto a far accertare il proprio credito nell'ambito della verifica del passivo ai sensi degli artt. 92 e s. l. fall., in concorso con gli altri creditori” (Corte appello L'Aquila, 30/06/2020, n.966).

Il citato art. 52 sancisce, infatti, il principio della c.d. "vis attractiva" del fallimento e dell'esclusività del procedimento di accertamento del passivo. Tale norma stabilisce che ogni credito vantato nei confronti del fallito debba essere accertato secondo le disposizioni del Capo V della Legge Fallimentare, al fine di garantire il rispetto della par condicio creditorum.

Il sopravvenuto fallimento del debitore opponente ha determinato, pertanto, l'attrazione necessaria e funzionale della pretesa creditoria di alla sede concorsuale. Il decreto ingiuntivo opposto, infatti, non essendo divenuto definitivo prima della dichiarazione di fallimento, risulta inopponibile alla massa dei creditori (Cass. n.6196/2020; Cass. 21565/2008; Cass. 6659/2001)."

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