Il collegio osserva, quanto alla domanda di danno basata sul secondo titolo dedotto (quarto motivo del ricorso principale), ossia sulla violazione del canone di buona fede, la stessa è fondata, nei termini seguenti.

E’ stato affermato che “nelle gare pubbliche, le FAQ (Frequently Asked Questions), ovvero i chiarimenti in ordine alla valenza delle clausole della legge di gara fornite dalla stazione appaltante anteriormente alla presentazione delle offerte, "non costituiscono un'indebita, e perciò illegittima, modifica delle regole di gara, ma una sorta di interpretazione autentica, con cui l'amministrazione chiarisce la propria volontà provvedimentale, in un primo momento poco intelligibile, precisando e meglio delucidando le previsioni della lex specialis" (Cons. Stato, V, 2 marzo 2022, n. 1486; III, 22 gennaio 2014, n. 290; IV, 21 gennaio 2013, n. 341), sicché esse, per quanto non vincolanti, orientano i comportamenti degli interessati e non possono essere considerate tamquam non essent”, (Consiglio di Stato, Sez. V, 3/4/2023, n. 3434).

Nella specie il chiarimento fornito al di fuori della serie procedimentale vera e propria attinente alla gara, ed errato, è stato colposamente di segno diametralmente opposto rispetto alle decisioni prese nella serie procedimentale di gara, corrette.

Il chiarimento fornito collide con la novità introdotta nel nuovo codice in tema di avvalimento premiale e denota elementi di colpa, dato che sarebbe stato sufficiente indicare l’art. 104 cod. app, quale fonte di disciplina e base per la risposta al quesito.

Sussiste, quindi, l’elemento psicologico richiesto dalla responsabilità aquiliana, così come sussiste il danno evento, consistente nell’adesione a tale chiarimento e nella mancata attivazione dell’avvalimento da parte della ricorrente principale.

Sussiste anche il danno conseguenza, dato dalla perdita della chance di aggiudicazione, che deve ritenersi seria, dato che la ricorrente principale ha dichiarato incontestatamente che in precedenti gare è ricorsa a tale tipo di avvalimento (cfr. doc. n. 13 allegato al ricorso) e può ritenersi molto probabile che avrebbe potuto ricorrervi anche per la gara in rilievo.

Sussiste, infine, anche il nesso eziologico, poiché le faq, i chiarimenti, proprio perché provengono da fonte autorevole, ossia la pubblica amministrazione, la cui attività è generalmente sorretta dal principio di presunzione di legittimità (Consiglio di Stato, sez. IV, 26/8/2024, n. 7236), non possono essere considerati tamquam non essent e orientano inevitabilmente gli operatori economici.

L’offerta in risposta all’invito ad offrire della stazione appaltante è risultata falsata a causa dell’azione (l’informazione non corretta) dell’Amministrazione stessa ed ha determinato, in concreto, la formulazione di un’offerta valida (non era in gioco l’ammissibilità alla gara, ma una premialità) ma formulata a condizioni diverse (analogamente a quanto accade nel dolo incidente disciplinato dall’art. 1440 c.c. e nei c.d. “vizi incompleti della volontà”, ricondotti dalla moderna dottrina e dalla giurisprudenza alla responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c. e, più in generale, alla responsabilità da contratto valido; seppur nella specie, occorre sottolineare, sia ravvisabile mera colpa).

Testo integrale