Come condivisibilmente affermato in giurisprudenza amministrativa: “la sanzione dell’esclusione può legittimamente sanzionare la indebita commistione tra offerta tecnica ed offerta economica (ex art. 95 comma 10 D. Lgs. n. 50/2016) soltanto qualora si versi in una gara da aggiudicare secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, risultando altrimenti sproporzionata e sviata rispetto al fine di garantire l'imparzialità di valutazioni di carattere discrezionale e non vincolato, che nel caso di specie non ricorrono;” (T.A.R. Liguria, n. 102/2021 cit.).

Ne deriva, pertanto, che, non venendo nella specie in rilievo l’esigenza di garantire l’imparzialità di valutazioni di carattere discrezionale da parte dell’organo di gara, il divieto di commistione dell’offerta economica e della documentazione amministrativa nei termini rigorosi formulati dai prefati articoli del Disciplinare di gara risulta sproporzionato, irragionevole e lesivo del principio del favor partecipationis (in questo senso anche Cons. Stato, Sez. V, 14/12/2018, n. 7057, a tenore del quale: “I requisiti, le condizioni ed i criteri dell'offerta vanno fissati dalla stazione appaltante nel bando di gara e l'osservanza degli stessi è imposta ai concorrenti dall'art. 94, comma 1, lett. a, del d.lgs. n. 50 del 2016. Conseguentemente, rientra nella discrezionalità della stazione appaltante sanzionarne l'inosservanza a pena di esclusione, purché nel rispetto dei criteri di ragionevolezza e di proporzionalità.”).

Conseguentemente, le clausole della lex specialis di gara che sanciscono a pena di esclusione che documentazione amministrativa non dovrà rendere palese alcun elemento dell’offerta economica, devono ritenersi affette da nullità per contrarietà all’art. 10 del D. Lgs. n. 36/2023 e, dunque, non apposte e prive di effetto; le stesse, in ogni caso, essendo state ritualmente impugnate dalla Società ricorrente principale, devono reputarsi illegittime perché contrastanti con i principi di ragionevolezza, proporzionalità e favor partecipationis.

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