La controversia ha ad oggetto, nei suoi profili di merito, la legittimità della lex specialis laddove, nel fissare l’oggetto della fornitura concernente dispositivi medici ed i relativi servizi accessori, reca indicazioni di carattere quantitativo non vincolanti, ma ancorate al fabbisogno storico dei medesimi dispositivi, suscettibili di modifica, nella fase esecutiva dell’appalto, in relazione alle effettive esigenze di approvvigionamento delle Aziende sanitarie beneficiarie.

Ciò premesso, deve preliminarmente rilevarsi che, a differenza che nell’ambito della contrattualistica privata, laddove si confrontano gli interessi equivalenti e tendenzialmente omogenei delle parti stipulanti, nel settore delle pubbliche commesse il principio della determinatezza e/o determinabilità dell’oggetto del contratto deve ricevere applicazione flessibile, al fine di consentire alla stazione appaltante, nell’esercizio del potere tipicamente discrezionale di determinazione delle regole e dell’oggetto della gara, di contemperare i diversi interessi in gioco secondo canoni di logicità, trasparenza, parità di trattamento e proporzionalità.

Tra gli interessi rilevanti vengono in rilievo, nel suddetto segmento procedimentale, da un lato, quello dell’Amministrazione ad assumere un vincolo coerente con le effettive esigenze che l’appalto è destinato a soddisfare, quali verranno a determinarsi nel corso dell’esecuzione della fornitura, dall’altro lato, quello delle imprese interessate a prendere parte alla competizione a conoscere preventivamente le condizioni della commessa, onde formulare offerte consapevoli, remunerative e competitive.

Laddove in particolare, in relazione all’oggetto specifico della fornitura, il fabbisogno da soddisfare non sia prevedibile ex ante, essendo correlato alle effettive esigenze assistenziali che verranno a determinarsi nel periodo di svolgimento dell’appalto, imporre alla stazione appaltante l’acquisizione di una quantità minima, fissa ed inderogabile, di dispositivi medici si porrebbe in palese contrasto con i principi di razionalità della spesa, costringendo l’Amministrazione a sostenere costi ingiustificati, in relazione agli apparati di cui non emergesse la reale necessità.

In tale cornice ricostruttiva, quindi, il riferimento al fabbisogno storico, ove determinato sulla scorta di una adeguata attività istruttoria, accompagnato dalla espressa previsione della sua non vincolatività quanto agli acquisti futuri ed oggetto dell’appalto di cui si tratta, costituisce uno strumento idoneo a contemperare ragionevolmente la suddetta esigenza dell’Amministrazione con quella degli operatori economici a disporre di una base previsionale sufficientemente attendibile, sulla quale parametrare la relativa offerta economica.

Peraltro, al fine di inficiare siffatta clausola della lex specialis, in quanto ipoteticamente ostativa alla formulazione di offerte consapevoli e competitive, in quanto incidente irragionevolmente sull’interesse dei concorrenti a disporre dei dati necessari a svolgere i calcoli di convenienza economica che preludono alla partecipazione alla gara, occorrerebbe dimostrare che la prevedibile oscillazione tra i quantitativi di cui si renda effettivamente necessaria l’acquisizione e quelli determinati secondo il criterio del fabbisogno storico – oscillazione, peraltro, contenuta entro margini di normale tollerabilità, alla luce della intrinseca attendibilità di questi ultimi anche ai fini delle proiezioni future del medesimo fabbisogno – non consenta di elaborare un’offerta atta a garantire un congruo margine di utile ovvero atta a competere utilmente con gli altri concorrenti.

In altre parole, ad incidere sulla formulabilità dell’offerta, ai fini della valutazione della legittimità della lex specialis che preveda un fabbisogno presunto della fornitura, non è il mero carattere ipotetico dei dati all’uopo forniti dalla stazione appaltante, ma l’impossibilità che essi determinano di formulare un’offerta che, pur essendo calibrata su dati non vincolanti quanto all’effettiva entità della fornitura, sia comunque idonea a garantire un margine di utile per il concorrente e suscettibile, all’esito del confronto competitivo, di risultare maggiormente conveniente per l’Amministrazione aggiudicatrice: impossibilità, tuttavia, in ordine alla quale la parte ricorrente si limita a formulare allegazioni meramente assertive.

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