In premessa, rileva il Collegio come la procedura che occupa è quella del dialogo competitivo, oggi disciplinata dall’art. 74 del Codice dei Contratti.

Tale procedura è massimamente espressiva della esigenza di flessibilizzazione delle procedure di gara, come risulta vieppiù confermato dal generale criterio di cui all’art. 1, comma 2, lett. z) della legge delega 21 giugno 2022, n. 78, che recita: “forte incentivo al ricorso a procedure flessibili, quali il dialogo competitivo, il partenariato per l’innovazione, le procedure per l’affidamento di accordi quadro e le procedure competitive con negoziazione, per la stipula di contratti pubblici complessi e di lunga durata, garantendo il rispetto dei principi di trasparenza e di concorrenzialità”.

Il suo presupposto legittimante si rinviene nella complessità dell'appalto da aggiudicare o nella presenza di situazioni di oggettiva impossibilità per le pubbliche amministrazioni di definire “i mezzi atti a soddisfare le loro esigenze o di valutare ciò che il mercato può offrire in termini di soluzioni tecniche e/o di soluzioni giuridiche/finanziarie” (considerando 31 della direttiva 2004/18/UE; cfr. anche Corte di Giustizia UE, Sez. III, 10 dicembre 2009, n. 299).

Il dialogo competitivo presenta numerosi punti di contatto, anche di disciplina, con la procedura competitiva con negoziazione, di cui al precedente art. 73 del Codice, essendo anch’esso caratterizzato dalla predisposizione di un bando di gara o un avviso di selezione, nel quale sono indicate le esigenze dell'amministrazione e i requisiti richiesti, e rispetto al quale ciascun operatore può presentare domanda di partecipazione.

Ora, per quanto qui rileva, la disciplina di cui al citato art. 74 prevede, al comma 3, che “le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara o nell’avviso di indizione di gara o in un documento descrittivo allegato le esigenze che intendono perseguire, i requisiti da soddisfare, il criterio di aggiudicazione, la durata indicativa della procedura nonché eventuali premi o pagamenti per i partecipanti al dialogo. L’appalto è aggiudicato unicamente sulla base del criterio dell’offerta con il miglior rapporto qualità/prezzo conformemente all’articolo 108” e che “il dialogo competitivo riguarda tutti gli aspetti dell’appalto ed è finalizzato all'individuazione e alla definizione dei mezzi più idonei a soddisfare le necessità della stazione appaltante” il quale “prosegue finché la stazione appaltante non individua la soluzione o le soluzioni idonee a soddisfare le proprie esigenze” (art. 74, comma 5, primo periodo).

Appare condivisibile – e sotto questo profilo ulteriormente idonea a distinguere il dialogo dalla procedura negoziata – la considerazione dottrinale per cui non vi sarebbe qui, vale a dire nel dialogo competitivo, un vero “oggetto” dell'appalto, non potendo ancora essere definito all'avvio della procedura, stante il suo carattere innovativo ed essendo la procedura finalizzata dunque a definire detto oggetto tra amministrazione e operatori del mercato.

Nella fase del dialogo qui in esame dunque, è data la possibilità all'amministrazione e agli operatori di dialogare di tutti i profili rilevanti per il futuro contratto: come affermato in giurisprudenza, “il sistema del dialogo competitivo … comporta una continua interazione tra ditte partecipanti e stazione appaltante, il che implica di necessità il mancato rispetto di alcune disposizioni riguardanti la tempistica e la procedura caratteristiche delle gare in generale” (T.A.R. Friuli Venezia Giulia, Sez. I, 15 novembre 2012, n. 420); a presidio comunque della par condicio dei concorrenti, “le stazioni appaltanti garantiscono la parità di trattamento di tutti i partecipanti; non forniscono in maniera discriminatoria informazioni che possano avvantaggiare determinati partecipanti rispetto ad altri; conformemente all'articolo 35, non rivelano le soluzioni proposte o altre informazioni riservate comunicate da un candidato o da un offerente partecipante alle negoziazioni o al dialogo, salvo espresso consenso di quest'ultimo e in relazione alle sole informazioni specifiche espressamente indicate” (art. 70, comma 7).

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