Il caso in esame ricade nella fattispecie delineata dall'art. 95 comma 15 poiché il ricorso in primo grado è stato proposto dalla C.G. Costruzioni, con notificazione effettuata il 5 gennaio 2022, dopo che la graduatoria e la soglia di anomalia erano state rese note con verbale del 15 settembre 2021. Pertanto, anche se il ricorso fosse accolto, potrebbe tutt’al più comportare la riammissione delle due imprese escluse (fatto salvo quanto detto per il fallimento della PRG) ma non potrebbe mai comportare, ora per allora, il ricalcolo della soglia di anomalia dell’offerta.

L’effetto “retroattivo” della pronuncia giurisdizionale, invocato dall’appellante, è esattamente quello che l’art. 95, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2016 mira ad evitare, al fine di prevenire possibili azioni giudiziarie strumentali ad alterare per via indiretta l’esito della gara, mediante ricalcolo delle medie e delle soglie, conseguente ad ammissioni o esclusioni postume degli operatori economici (cfr. già Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., sez. giurisd., 26 giugno 2017, n. 316, pur se in relazione all’art. 38, comma 2 bis, d.lgs. n. 163 del 2006).

Pur potendosi condividere il rilievo dell’appellante che l’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016 è disposizione che è stata collegata a quella di cui all’art. 120, comma 2 bis, c.p.a., che imponeva l’impugnazione immediata dei provvedimenti di esclusione e di ammissione dei concorrenti, è un dato di fatto che, malgrado l’abrogazione della norma del codice del processo amministrativo (per effetto dell’art. 1, comma 22, lett. a, del d.l. 18 aprile 2019, n. 32, convertito dalla legge 14 giugno 2019, n. 55 ), è rimasto vigente il comma 15 dell’art. 95.

I rapporti tra le due norme, all’epoca della contestuale vigenza, sono stati ben delineati dalla sentenza di questo Consiglio di Stato, III, 27 aprile 2018, n. 2579, dalla cui motivazione - alla quale è qui sufficiente fare rinvio – si desume come l’art. 120, comma 2, bis c.p.a. avesse soltanto rafforzato, sul piano processuale, il c.d. principio di invarianza e il conseguente effetto del c.d. blocco della graduatoria tuttavia già presenti nell’ordinamento, perché previsti dall’art. 38, comma 2 bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, introdotta nel 2014, poi trasfuso nell’articolo in commento del d.lgs. n. 50 del 2016.

La sentenza n.2579/2018, appena richiamata, esprime la corretta interpretazione dell’art. 95, comma 15, del d.lgs. 50 del 2016, precisando che “il concorrente, il quale intenda contestare l’ammissione (o l’esclusione) di un altro concorrente – laddove ovviamente, come nel caso di specie, tale interesse sia attuale, immediato e concreto, per essere stata la determinazione della soglia immediatamente successiva all’ammissione dei concorrenti – debba farlo immediatamente, a nulla rilevando la finalità per la quale intenda farlo, come, appunto, per l’ipotesi in cui egli persegua, così facendo, l’interesse – in sé del tutto legittimo – di potere incidere sul calcolo delle medie e della soglia di anomalia, erroneamente determinato sulla base di una ammissione – o di una esclusione– illegittima”.

La situazione del concorrente che intendesse contestare anche soltanto la determinazione della soglia di anomalia provocata dall’ammissione (o dall’esclusione ) illegittima di altri operatori economici era agevolata dalla vigenza dell’art. 120, comma 2 bis, c.p.a. come interpretato da detta sentenza nel rapporto con l’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016, nel senso che “l’immediata impugnativa dell’atto di ammissione, in una fase della gara nella quale l’ammissione non si è ancora stabilizzata per essere ancora sub iudice, non può non retroagire, una volta accolta, al momento della illegittima ammissione, tempestivamente impugnata, in quanto, diversamente ritenendo, la stabilizzazione della soglia sarebbe “sterilizzata” da ogni eventuale illegittimità di una ammissione o esclusione tempestivamente contestata.”. In definitiva, la presenza di una norma come quella dell’art. 120, comma 2 bis, c.p.a., imponendo comunque l’impugnazione immediata dei provvedimenti endo-procedimentali aveva l’effetto di precludere la “cristallizzazione” dell’art. 95, comma 15, del codice dei contratti pubblici.

Tuttavia, una volta abrogata la norma processuale, è rimasta ferma la regola sostanziale dell’art. 95, comma 15, che comporta che il concorrente deve comunque impugnare immediatamente l’ammissione (o l’esclusione) dell’altro, ove sia a conoscenza di una causa di illegittima ammissione (o esclusione) che abbia comportato un’alterazione della determinazione della soglia di anomalia, senza attendere l’esito della gara e, in particolare, l’aggiudicazione (cfr. Cons. St., sez. III, 5 ottobre 2016, n. 4107, Cons. Giust. Amm. Sic., sez. giurisd., 19 febbraio 2018, n. 96). Infatti, il suo ricorso avverso quest’ultima è inammissibile per difetto di interesse secondo una valutazione già effettuata ope legis dal codice dei contratti pubblici, che vieta nell’art. 95, comma 15, la proposizione di azioni volte solo ad ottenere ex post la modifica della soglia, anche se è venuta meno l’espressa previsione dell’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., nella parte in cui stabiliva che «l’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale».

Nel caso di specie la mancata tempestiva impugnazione del verbale del 15 settembre 2021, contenente l’esclusione delle due imprese PRG e A. ma anche la determinazione della soglia di anomalia, ha prodotto l’effetto del c.d. blocco della graduatoria di cui al comma 15 dell’art. 95 in commento. Questo effetto non può reputarsi impedito -come vorrebbe l’appellante- dalla richiesta di autotutela del 30 settembre 2021, poiché seguita dal provvedimento del RUP del 14 ottobre 2021 di conferma dell’esclusione; né dall’impugnazione del verbale del 15 settembre 2021 contestualmente all’aggiudicazione, quando oramai si era determinata la c.d. cristallizzazione della soglia di anomalia ex art. 95, comma 15, del codice dei contratti come sopra interpretato (cfr. anche Cons. Stato, V, 13 febbraio 2017, n. 590, in cui, a differenza che nel caso di specie, la graduatoria era stata modificata dalla stazione appaltante, a seguito di richiesta di autotutela dell’impresa concorrente danneggiata da ammissioni illegittime presentata ed accolta nella fase del procedimento di gara anteriore all’aggiudicazione definitiva).

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