Va innanzi tutto ricordato che il nuovo Codice dei Contratti consente il ricorso al criterio di aggiudicazione del “minor prezzo” nelle sole procedure per l'affidamento di forniture che sono, per loro natura, strettamente vincolate a precisi ed inderogabili standard tecnici o contrattuali, e per le quali non vi è necessità di acquisire, in sede di gara, offerte tra loro differenziate da comparare sotto il profilo qualitativo.

In questi casi, infatti, si può prescindere dalla specifica valutazione in ordine alla qualità del bene, che risulta predeterminata in modo inderogabile negli atti di gara.

La giurisprudenza ha inoltre chiarito che "Nell'ambito dell'art. 95, D.Lgs. n. 50 del 2016, il rapporto tra il comma 3 (che disciplina i casi di esclusivo utilizzo del generale criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, tra i quali v'è quello dei servizi ad alta intensità di manodopera) e il comma 4 (casi di possibile utilizzo del residuale criterio del minor prezzo, tra i quali v'è quello dei servizi ripetitivi e non aventi natura tecnica), è di specie a genere. Ne consegue che, pur nella generale preferenza accordata dal codice dei contratti pubblici a criteri di selezione che abbiano riguardo non solo all'elemento prezzo, ma anche ad aspetti di carattere qualitativo delle offerte (coerentemente con i principi e criteri direttivi previsti dalla legge delega 28 gennaio 2016, n. 11, per l'attuazione delle direttive sugli appalti pubblici del 2014, tra cui la direttiva europea 2014/24/UE del 26 febbraio 2014, sui contratti di appalto pubblico), le stazioni appaltanti, nell'ambito delle generale facoltà discrezionale nella scelta del criterio di aggiudicazione, a sua volta insita nell'esigenza di rimettere all'amministrazione la definizione delle modalità con cui soddisfare nel miglior modo l'interesse pubblico sotteso al contratto da affidare, potranno aggiudicare l'appalto secondo un criterio con a base il (solo) prezzo per i servizi con caratteristiche standardizzate che non abbiano al contempo caratteristiche di alta intensità di manodopera" (Cons. Stato Sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1063).

Ebbene, nel caso di specie non si può affermare che i prodotti oggetto del lotto n. 44 siano standardizzati, secondo la nozione ricavabile dalle norme del d.lgs. n. 50/2016 e dagli indirizzi interpretativi forniti dal giudice amministrativo.

Vi è quindi una oggettiva e non irrisoria differenza nei quantitativi dei principi attivi che caratterizzano i prodotti offerti per il lotto n. 44 e che svolgono una specifica funzione di supporto nella terapia delle lesioni cutanee per cui devono essere utilizzati.

Sotto un ulteriore profilo, le caratteristiche del prodotto richiesto per tale lotto sono state individuate dalla stazione appaltante in modo assolutamente generico: gli atti di gara, infatti, non solo non hanno indicato gli specifici quantitativi di principi attivi che dovevano essere presenti nei prodotti offerti, ma non hanno predeterminato nemmeno una soglia minima, ritenuta necessaria e sufficiente a garantire un proficuo utilizzo dell’alimento, per le specifiche finalità terapeutiche di cui al lotto 44.

Tale impostazione della legge di gara, per ipotesi, avrebbe consentito di offrire e porre in competizione con altri anche un prodotto con quantitativi pressoché irrisori dei principi attivi - della cui efficacia sarebbe lecito dubitare - e di aggiudicarne la fornitura, se offerto al prezzo più basso.

In sostanza, come affermato dal giudice amministrativo in fattispecie analoga all’odierna, “le caratteristiche del prodotto richiesto per tale lotto sono state individuate in modo talmente generico da permettere ai concorrenti di offrire prodotti aventi caratteristiche notevolmente diverse tra di loro, senza considerare che - trattandosi di un prodotto destinato all'alimentazione di "pazienti immunodepressi" - alla luce della lettera scientifica invocata dalla stessa stazione appaltante, la diversa composizione dei prodotti in commercio ben può rilevare per differenziare l'efficacia dei prodotti stessi (sicché v'è motivo di ritenere che anche la stazione appaltante, al pari della ricorrente, avesse interesse a valorizzare gli aspetti qualitativi dei prodotti offerti dai concorrenti), e senza considerare che la genericità delle condizioni poste in gara risulta lesiva della par condicio” (cfr. su fattispecie simile T.A.R. Trentino-Alto Adige, sez. I, 5 novembre 2019, n. 144).

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