Il rapporto di prova di un laboratorio accreditato ai sensi della normativa tecnica di settore sulla conformità dei dispositivi da fornire ai criteri ambientali minimi in materia di emissioni sonore va distinto da queste ultime. Esso costituisce un mezzo per dimostrare che l’offerta presentata in gara risponde ai requisiti tecnici e di qualità previsti dalla stazione appaltante. In ciò il rapporto di prova assolve alla funzione di dimostrare una qualità della fornitura, in mancanza della quale questa è destinata a non essere accettata dall’amministrazione, in una gara da aggiudicare con il criterio del massimo ribasso, quale quella oggetto del presente giudizio, avente ad oggetto prodotti dalle caratteristiche tecniche e funzionali predefinite. L’errore commesso dalla sentenza di primo grado è quindi consistito nel sovrapporre il profilo sostanziale relativo alle emissioni sonore e alla loro conformità con i criteri ambienti minimi, non posto in discussione dalla Converge, con quello probatorio.

5. In coerenza con le descritte caratteristiche del rapporto di prova, di mezzo per la dimostrazione di qualità preesistenti della fornitura offerta, come deduce la C&C Consulting nel primo motivo d’appello, la normativa di gara non esigeva che questo fosse anteriore al termine di presentazione delle offerte. Nessuna causa di esclusione si configura pertanto per il fatto che quello esibito dall’originaria aggiudicataria sia datato 8 giugno 2020.

Diversamente da quanto sostiene invece la Converge un simile requisito non può essere introdotto mediante chiarimenti, come avvenuto nel caso di specie (con il chiarimento n. 36, sopra citato), perché in questo modo si introdurrebbe una regola innovativa rispetto alla normativa di gara, in difformità alla funzione tipica del chiarimento (da ultimo espressa da Cons. Stato, III, 15 febbraio 2021, n. 1322; V, 16 marzo 2021, n. 2260). L’innovatività si manifesta nel caso di specie nel fatto che il rapporto di prova, che come poc’anzi rilevato costituisce il mezzo previsto dalla stazione appaltante per accertare un elemento del prodotto offerto in fornitura e la sua conformità a caratteristiche qualitative predefinite, viene così elevato da mezzo a fine, per cui ad esso si attribuisce un rilievo ai fini della selezione delle offerte di cui invece è privo.

In altri termini, secondo l’argomentare dell’amministrazione resistente, fatto proprio dalla sentenza appellata, il rapporto di prova sarebbe elemento dell’offerta, che per ragioni di par condicio competitorum deve essere formato prima della presentazione di quest’ultima nel termine previsto dalla normativa di gara. Deve invece ribadirsi in contrario che quale mezzo di prova la sua funzione è di descrivere caratteristiche qualitative del prodotto da fornire già esistenti, e che secondo le scansioni della procedura di gara, quali definite dal relativo disciplinare, esso era destinato a rilevare una volta che la selezione delle offerte si era conclusa, nella fase di verifica tecnica prodromica all’aggiudicazione di cui al sopra citato art. 21 del disciplinare di gara.

Deve ancora darsi atto che, contrariamente a quanto eccepisce la Converge nella propria memoria di costituzione nel presente giudizio d’appello, la C&C Consulting non era onerata di impugnare il chiarimento sopra menzionato. Nella sua natura tipica di atto del procedimento di gara non idoneo a modificare le situazioni giuridiche dei concorrenti, ma solo di fornire l’interpretazione della normativa di gara, esso non ha infatti attitudine lesiva. Nessuna acquiescenza alla normativa di gara della C&C Consulting è inoltre configurabile per il fatto di avervi partecipato (si rinvia al riguardo a: Cons. Stato, III, 30 settembre 2020, n. 5746, 4 marzo 2019, n. 1486, 30 novembre 2018, n. 6816); e di non averla censurata in via incidentale in occasione del ricorso della Converge contro l’iniziale aggiudicazione in suo favore, posto che la difesa “attiva” mediante ricorso incidentale ex art. 42 cod. proc. amm. è una facoltà della parte evocata da altri in giudizio.

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