La ratio dell’obbligo dell’indicazione separata dei costi della manodopera è esplicitata nell’ultimo periodo dello stesso art. 95, comma 10, secondo il quale “le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto dall’art. 97, comma 5, lett. d)”, vale a dire il rispetto dei minimi salariali retributivi del personale indicati nelle tabelle di cui all’art. 23, comma 16.

Si tratta, all’evidenza della finalità di tutela delle condizioni dei lavoratori, della quale è detto in ricorso, cui si accompagna, a determinate condizioni, la finalità di consentire alla stazione appaltante la verifica della serietà dell’offerta economica, in particolare, in presenza di offerte anormalmente basse.

4.3. Dati tali presupposti interpretativi, letterali e teleologici, dell’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016, come sostituito dall’art. 60 del d.lgs. n. 56 del 2017, è corretto affermare – come si legge negli scritti dell’appellante – che l’indicazione separata dei propri costi della manodopera è componente essenziale dell’offerta economica e perciò la relativa carenza è di regola sottratta, ai sensi dell’art. 83, comma 9, del Codice dei contratti pubblici alla sanatoria con soccorso istruttorio.

Tuttavia, già la Corte di Giustizia ha fatto salvo il caso in cui «le disposizioni della gara d’appalto non consentono agli offerenti di indicare i costi in questione nelle loro offerte economiche» (così la sentenza del 2 maggio 2019, C-309/18), per il quale, secondo il citato principio di trasparenza e quello di proporzionalità, deve ritenersi consentita la regolarizzazione dell’offerta mediante il potere di soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante.

All’affermazione dei detti principi la Corte di giustizia è giunta sulla base del rilievo che, essendo chiaramente fissato dal Codice dei contratti pubblici (artt. 95, comma 10, e 83, comma 9, suddetti) l’obbligo di indicare separatamente i costi della manodopera in sede di offerta, qualsiasi operatore economico «ragionevolmente informato e normalmente diligente» si presume a conoscenza dell’obbligo in questione. Con specifico riferimento al caso oggetto di rinvio pregiudiziale la Corte di giustizia ha peraltro precisato, da un lato, che il bando di gara conteneva un espresso rinvio alle norme del codice dei contratti pubblici, ma che dall’altro lato il modello predisposto dalla stazione appaltante che i concorrenti dovevano obbligatoriamente utilizzare «non lasciava loro alcuno spazio fisico per l’indicazione separata dei costi della manodopera. In più, il capitolato d’oneri relativo alla medesima gara d’appalto precisava che gli offerenti non potevano presentare alcun documento che non fosse stato specificamente richiesto dall’amministrazione aggiudicatrice» (§ 29). In ragione di tali circostanze la Corte di giustizia ha demandato al giudice del rinvio di verificare se nel caso di specie «fosse in effetti materialmente impossibile indicare i costi della manodopera conformemente all’articolo 95, comma 10, del codice dei contratti pubblici e valutare se, di conseguenza, tale documentazione generasse confusione in capo agli offerenti, nonostante il rinvio esplicito alle chiare disposizioni del succitato codice» (§ 30), al fine di fare eventualmente applicazione del soccorso istruttorio.

L’eccezionalità del caso di specie è data, infatti, non soltanto dalla mancata specificazione negli atti di gara dell’obbligo di indicare separatamente i costi propri della manodopera (come era nei citati precedenti giurisprudenziali, compresi quelli oggetto delle pronunce dell’Adunanza plenaria), ma anche:

- dalla precisazione contenuta nella lettera d’invito che “il costo della manodopera è fisso ed invariabile ed è pari a €/h 36,70”;

- dalla circostanza che il prezzo della manodopera era totalmente sottratto all’offerta, in quanto la gara si basava sul prezzo della ricambistica; l’unico ribasso rilevante per l’aggiudicazione secondo il criterio del prezzo più basso era dato infatti dalla percentuale di sconto applicata ai prezzi dei listini dei ricambi originali;

- dall’obbligo imposto agli operatori economici di presentare un’auto-certificazione ai sensi dell’art. 46 della legge n. 445 del 2000, contenente la dichiarazione di essere in regola con: a) il versamento dei contributi previdenziali e di quelli assicurativi obbligatori per gli infortuni sul lavoro e malattie professionale dei dipendenti; b) il pagamento delle ritenute fiscali sui redditi di lavoro dipendente, delle imposte e tasse a vario titolo dovute ai sensi della legislazione vigente; c) la corresponsione dei trattamenti retributivi dovuti al personale dipendente secondo i CCNL di settore;

- dallo schema di offerta strutturato sulla piattaforma MEPA, che non contemplava l’informazione sui costi della manodopera.

Orbene, l’oggettiva constatazione che il criterio di aggiudicazione della gara prescindesse del tutto dai costi della manodopera e che questi dovessero essere certificati conformi alla contrattazione collettiva nazionale, unitamente al contenuto della lettera d’invito ed allo schema di offerta presente sulla piattaforma MEPA, l’uno e l’altra mancanti della richiesta della relativa indicazione, ben potevano indurre i concorrenti a ritenere che l’indicazione separata dei propri costi della manodopera fosse non solo inutile e sproporzionata, ma addirittura esclusa dall’amministrazione, provocando proprio quella situazione di confusione che, violando il principio di proporzionalità e trasparenza, legittima l’ammissione al soccorso istruttorio, alla stregua delle indicazioni fornite dalla Corte di Giustizia.

Infatti, se è vero che l’eccezione alla regola dell’esclusione dalla gara elaborata dalla Corte di giustizia nella sentenza del 2 maggio 2019, C-309/18, risulta esplicitamente ristretta alle sole ipotesi di materiale impedimento nell’assolvere all’obbligo di legge, è pur indubitabile che l’eccezione si giustifica ogniqualvolta l’operatore economico “ragionevolmente informato e normalmente diligente” possa nutrire un valido e concreto affidamento sulla correttezza, non solo della modulistica predisposta dalla stazione appaltante, ma anche delle richieste da questa avanzate con i documenti di gara, in conformità ai principi di tutela appunto del legittimo affidamento, nonché di trasparenza e di certezza del diritto.

Di qui l’irrilevanza del fatto che, nel caso di specie, il Consorzio appellante abbia indicato i propri costi della manodopera (peraltro non nello schema di offerta presente sulla piattaforma MEPA, ma solo nel fac simile di cui all’allegato 4); gli altri concorrenti che si sono limitati ad auto-certificare il rispetto della contrattazione collettiva nazionale, osservando nel resto le indicazioni contenute nella lettera d’invito, non avrebbero potuto essere esclusi dalla gara come preteso dall’appellante.

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