Nel caso in esame, nei costi aziendali per la sicurezza era stato previsto la fornitura di dispositivi di protezione ad 11 operai della struttura operativa, nulla per i restanti. Tale mancanza non è stata né esaminata né valutata nella relazione di congruità del RUP.

Inoltre, il TAR ha accertato anche l’inadeguatezza e la conseguente incongruità delle correlate misure di tutela che E. ha previsto di adottare per l’esecuzione dell’appalto. Non è stato provato con nessun documento o altro mezzo di prova specifico che i costi della sicurezza dichiarati in offerta economica da E. sono rappresentativi di tutte le misure di tutela della salute e della sicurezza dei lavoratori o che tali costi erano stati considerati in un’altra voce (neppure nelle spese generali) inclusa nel prezzo offerto. Il Collegio condivide dunque le considerazioni del TAR in ordine alla mancanza di motivazione del provvedimento, che non permette alcuna verifica delle ragioni sulla cui base è stata effettuata la scelta. Inconferente è anche l’eccezione in merito alla possibilità di motivazione per relationem, in quanto nella relazione del RUP non emerge alcun rinvio ad essa.

Non risulta neppure condivisibile la tesi che i costi della sicurezza non indicati per le 35 unità di personale condivise con altri appalti sarebbero stati computati nell’offerta in quanto assorbiti nei costi della sicurezza che la società in generale sopporterebbe o certamente compensabili con l’utile dell’appalto. Al di là dell’assenza di un puntuale, specifico e verificabile dato in merito, tale compensazione sarebbe idonea ad alterare la consistenza economica dell’offerta, perché si tradurrebbe nella mancata imputazione al particolare appalto di una porzione rilevante dei costi legati allo svolgimento del servizio posto a gara.

L’allocazione esterna di costi necessari e previsti dal bando quale lex specialis violerebbe il principio del divieto di disparità di trattamento. Ma anche se si volesse superare tale limite, nelle spese generali di E. non risulta alcuna voce riferita a costi della sicurezza del personale condiviso, neanche pro quota. La compensazione con l’utile dell’appalto trova un’ulteriore e duplice limite nel Codice dei contratti pubblici: i) l’art. 95 comma 10 prevede che gli oneri aziendali della sicurezza, in quanto elemento essenziale dell’offerta economica, devono essere dichiarati sin dal momento di presentazione dell’offerta stessa; ii) l’art. dell’art. 83, comma 9 esclude il soccorso istruttorio in caso di incompletezza o irregolarità afferente all’offerta economica. Una revisione della voce degli oneri di sicurezza aziendale, elementi costitutivi dell’offerta, esige una separata identificabilità ed una rigida inalterabilità, a presidio degli interessi pubblici sottesi alla relativa disciplina legislativa (Cons. Stato, Ad. Plenaria, n. 4/2014, n. 3/2015 e n. 9/2015).

Si deve anche confermare la statuizione del TAR in merito all’applicazione dei parametri numerici offerto dalle Linee Guida ITACA, rispetto ai quali i costi dichiarati dalla E. sarebbero congrui. Al di là che dall’analisi tecnica del RUP non si rinviene alcun punto su tali valutazioni secondo le Linee Guida, E. ha scelto di affrontare le spiegazioni di congruità attraverso un modo diverso, ovvero tramite un computo dettagliato delle misure della sicurezza che essa stessa ha individuato per l’esecuzione dell’appalto. E’ logica la pronuncia del TAR che nel caso di specie non si pone una questione di corretta applicazione di una formula matematica (essendo un valore presunto degli oneri di sicurezza rispetto al quale confrontare, in diminuzione o aumento, quelli concretamente indicati dal concorrente), ma risulta necessaria – a monte di tale calcolo – la verifica se l’operatore economico abbia rappresentato tutti gli oneri di sicurezza che incidono sui costi di esecuzione, mancanti in larga parte, soprattutto per i “lavoratori condivisi”.

Questo Consiglio ha ritenuto in merito che l’applicazione di una formula “non esime il concorrente dall’indicazione puntuale nelle giustifiche degli oneri aziendali di sicurezza cui l’impresa deve assolvere per garantire la sicurezza dei lavoratori nell’esecuzione dell’appalto, parametrati alla specificità dell’organizzazione produttiva dell’impresa e alla tipologia di offerta presentata. Il rilievo nevralgico di tali costi nel contesto dell’offerta presentata, la cui necessaria indicazione “risponde, pertanto, all’esigenza di tutela del lavoro sotto il profilo della salute e della sicurezza dei lavoratori (art. 31 Cost.), così come la altrettanto necessaria indicazione dei costi della manodopera tutela il lavoro per il profilo relativo alla giusta retribuzione (art. 36 Cost)” (Cons. Stato, sez. V, n. 6306/2020).

Per quanto concerne la censura dell’asserita illegittima esclusione di E. dalla gara, che secondo i ricorrenti sarebbe possibile solo di fronte alla mancante dichiarazione degli oneri di sicurezza, il Collegio sottolinea la duplice formula di esclusione prevista dal codice:

- l’art. 95 comma 10 nel caso di oneri non dichiarati;

- l’art. 97 comma 5 lettera c) nel caso di oneri incongrui rispetto alla commessa da eseguire.

Nel caso oggetto del giudizio si apre l’ambito di applicazione della seconda fattispecie, comportando la sanzione dell’esclusione automatica. Per tale ragione, essendo la violazione della congruità degli oneri di sicurezza contemplato dall’art. 97 comma 5 lettera c) e quindi un comportamento vincolato, il TAR ha accertato che l’amministrazione era tenuta a procedere a tale esclusione.

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