Si appalesa incontestabile la natura illegittimamente escludente della clausola della lex specialis, oggetto del presente gravame, che è evidentemente inficiata del vizio assorbente di violazione dell’art. 112 D.Lgs. 50/2016, profilato nel primo motivo di gravame;

com’è noto, l’art. 112 D.Lgs 50/2016 così recita: “1.Fatte salve le disposizioni vigenti in materia di cooperative sociali e di imprese sociali, le stazioni appaltanti possono riservare il diritto di partecipazione alle procedure di appalto e a quelle di concessione o possono riservarne l'esecuzione adoperatori economici e a cooperative sociali e loro consorzi il cui scopo principale sia l'integrazione sociale e professionale delle persone con disabilita' o svantaggiate o possono riservarne l'esecuzione nel contesto di programmi di lavoro protetti quando almeno il 30 per cento dei lavoratori dei suddetti operatori economici sia composto da lavoratori con disabilita' o da lavoratori svantaggiati. 2. Ai sensi del presente articolo si considerano soggetti con disabilita' quelli di cui all'articolo 1 della legge 12 marzo 1999, n. 68, le persone svantaggiate, quelle previste dall'articolo 4 della legge 8 novembre 1991, n. 381, gli ex degenti di ospedali psichiatrici, anche giudiziari, i soggetti in trattamento psichiatrico, i tossicodipendenti, gli alcolisti, i minori in eta' lavorativa in situazioni di difficolta' familiare, le persone detenute o internate negli istituti penitenziari, i condannati e gli internati ammessi alle misure alternative alla detenzione e al lavoro all'esterno ai sensi dell'articolo 21 della legge 26 luglio 1975, n. 354 e successive modificazioni. 3. Il bando di gara o l'avviso di preinformazione danno espressamente atto che si tratta di appalto o concessione riservata”.

La norma de qua deve avere una valenza operativa alquanto ristretta, in ragione della sua natura eccezionale e derogatoria rispetto ai principi cardine del libero gioco della concorrenza e della par condicio, che governano la procedura selettiva degli appalti, nei termini rigorosamente scanditi nella normativa comunitaria e, del pari, richiamati nello stesso art. 30 D.Lgs. 50/2016, che così recita: “le stazioni appaltanti non possono limitare in alcun modo artificiosamente la concorrenza allo scopo di favorire o svantaggiare indebitamente taluni operatori economici o, nelle procedure di aggiudicazione delle concessioni, compresa la stima del valore, taluni lavori, forniture o servizi”.

La giurisprudenza interpreta la disposizione de qua in maniera rigorosa, ritenendo che si debba dare

continuità all'indirizzo giurisprudenziale (cfr. Cons. Stato, V, 28 maggio 2012, n. 2012), da cui non sussistono giustificati motivi per discostarsi, a mente del quale l'amministrazione che, benché non obbligata da una disposizione nazionale o comunitaria all'utilizzo di sistemi di scelta del contraente mediante gara pubblica, via abbia comunque fatto ricorso, resta tenuta all'osservanza di moduli propri della formazione pubblica della volontà contrattuale. Dunque deve rispettare i principi di imparzialità, parità di trattamento e concorrenzialità, di cui la procedura di gara prescelta è l'espressione di diritto positivo, senza che le sia consentito, pena l'elusione dei principi richiamati, la previsione di deroghe che si risolvano di fatto nell'ingiustificata restrizione della concorrenza mediante l'apposizione - come accaduto nel caso in esame - nel bando di gara della clausola di riserva in favore delle sole cooperative sociali (Consiglio di Stato sez. V, 07/10/2016, n.4129).

Lo stesso art. 5 l. 8 novembre 1991, n. 381, poi, consente agli enti pubblici, per la fornitura di beni e servizi c.d. strumentali (cfr., Cons. Stato, sez. VI, 29 aprile 2013 n. 2342; Cons. Stato, sez. V, 11 maggio 2010 n. 2829), "anche in deroga alla disciplina in materia di contratti della pubblica amministrazione, di stipulare convenzioni con le cooperative sociali".

La giurisprudenza, sul punto, sostiene che "la riserva di partecipazione posta in favore delle cooperative sociali dall'art. 5 l. n. 381 del 1991 possa essere legittimamente imposta solo per la fornitura di beni e servizi strumentali della p.a., cioè erogati a favore della p.a. e riferibili ad esigenze strumentali della stessa; al contrario, tale limite non può trovare applicazione nei casi in cui si tratti di servizi pubblici locali, destinati a soddisfare la generica collettività", come la gestione di un parcheggio a pagamento (cfr. ex multis, T.A.R. Roma, sez. II, 13/08/2018, n.8984; TAR Piemonte, Sez. I, 3.03.2016 n. 306; Cons. St. Sez. VI, 29.04.2013 n. 2342; TAR Emilia Romagna, Bologna, Sez. II, 6.07.2015 n. 637).

L’art. 7 L.R.C. n. 7/2015, al comma 3, prescrive che “per fornitura di beni e servizi diversi da quelli socio-sanitari, assistenziali ed educativi, ai sensi dell’articolo 5 della legge 381/1991, oltre agli elementi previsti dal comma 2, l’elemento oggettivo da valutare è il progetto di inserimento dei soggetti svantaggiati che deve riportare: a) gli elementi in grado di testimoniare l’organico radicamento territoriale del progetto; b) il numero dei soggetti svantaggiati; c) la tipologia dello svantaggio in relazione alla prestazione lavorativa richiesta; d) il ruolo e il profilo professionale di riferimento; e) la presenza di piani individualizzati contenenti obiettivi a medio e lungo termine; f) il numero e la qualifica delle eventuali figure di sostegno; g) il rispetto delle normative vigenti in materia”.

Così delineato lo scenario normativo e giurisprudenziale, calando le coordinate de quibus alla fattispecie in esame, il bando di gara gravato, nella sua portata escludente, si appalesa illegittimo, per contrasto con le disposizioni summenzionate.

Testo integrale