Risulta evidente la non applicabilità alla fattispecie in esame delle disposizioni richiamate dal Tar (commi 510 e 548 dell’art. 1 della legge n. 208/2015) che devono essere necessariamente interpretate, alla stregua di un criterio di presunzione di legittimità, come non ostative alla possibilità per le singole Amministrazioni di utilizzare strumenti contrattuali del tutto diversi (in questo caso, il project financing) tali da consentire risultati migliori, ai fini del raggiungimento dell’interesse pubblico perseguito e del rispetto del principio di buon andamento e di efficienza economica , rispetto alla convenzione quadro CONSIP di riferimento, concernente in questo caso il diverso strumento dell’appalto pubblico.

Se infatti tali disposizioni dovessero essere interpretate in senso diverso, così come dedotto dall’Azienda sanitaria senese la scelta prefigurata dal legislatore paleserebbe un possibile contrasto con i principi costituzionali di imparzialità e buon andamento dell’Amministrazione e di rispetto dei vincoli di bilancio (artt. 97 e 81 Cost.) oltreché con i principi di libertà di stabilimento (art. 56 TFUE), libertà di prestazione (art. 49 TFUE), di libera concorrenza (art. 101 TFUE), da intendersi quale espressione dei generali principi garantiti dal diritto dell’Unione europea – in materia di contratti pubblici – di parità di trattamento, non discriminazione, mutuo riconoscimento, proporzionalità e trasparenza (CGUE 6 febbraio 2020, causa C-11/19; CGUE 6 febbraio 2020, cause riunite da C-89/19 a C-91/19; CGUE 3 ottobre 2019 causa C-285/18).

La scelta di ricorrere alla finanza di progetto è stata altresì debitamente motivata dall’Azienda sanitaria, che dopo aver esaminato la proposta della società ricorrente di primo grado ha evidenziato i vantaggi che avrebbe tratto dall’affidamento della concessione di project financing avente ad oggetto la gestione energetica, le opere di manutenzione straordinaria e di efficientamento energetico del policlinico, come chiarito anche nella delibera -OMISSIS- che ha messo in risalto gli aspetti con riguardo a: “a. trasferimenti dei rischi di realizzazione, manutenzione, disponibilità e performance energetica; b. verifica di convenienza per il concedente effettuata attraverso il metodo VFM (Value for Money) che risulta positiva per l’Azienda Ospedaliero-Universitaria Senese ritenendo che l’operazione finanziaria può essere considerata “off balance”” ed anche la Regione Toscana, nella delibera di autorizzazione -OMISSIS-, ha sottolineato che i rischi della procedura di PPP ricadono sulla parte privata e che pertanto la suddetta operazione non è “configurabile come indebitamento per il soggetto proponente”.

In conclusione, la scelta dell’Azienda sanitaria e prima ancora della Regione Toscana non ha determinato alcuna deroga rispetto alla Convenzione CONSIP -OMISSIS-, rispetto alla quale è rimasta estranea per il diverso oggetto, risultando di conseguenza non pertinenti, e quindi inammisibili, prima ancora che infondate, le censure mosse al riguardo, e si è collocata al di fuori della diversa vicenda della mancata approvazione del PTE proposto e poi più volte modificato dall’impresa ricorrente di primo grado, vicenda orami conclusa e non rilevante ai fini della definizione del giudizio, essendo anche le censure dedotte al riguardo inconferenti, prima ancora che infondate.

Infatti, l’Azienda sanitaria avrebbe avuto l’obbligo –salva motivata deroga- di avvalersi della Convenzione quadro CONSIP -OMISSIS- solo ove avesse ritenuto di procedere all’appalto dei servizi in esame, e quindi non aveva, pacificamente, alcun diverso o ulteriore onere di contrarre con l’impresa aggiudicataria della convenzione quadro al di fuori di tale ipotesi.

L’Azienda sanitaria ha quindi correttamente avviato con tale impresa una trattativa precontrattuale dialetticamente rispettosa del reciproco principio di affidamento, che dopo ripetute bocciature dello specifico PTE proposto si è conclusa nel nulla, così come possibile ove un’Amministrazione accorta di avveda della ritenuta non utilità di un contratto, e così come prevedibile da parte di un operatore economico munito della diligenza necessaria all’esercizio delle proprie libertà e responsabilità imprenditoriali, senza che possa quindi ipotizzarsi alcuna violazione dei principi di affidamento o buona fede.

Tale esito ha dunque aperto la possibilità, in mancanza di diversi vincoli contrattuali, di prescegliere il diverso strumento della finanza di progetto, anche se l’Azienda, alla stregua di un non illegittimo criterio di cautela e prudenza, ha subordinato il definitivo affidamento ad un’ulteriore verifica della congruità economica dei risultati della scelta effettuata rispetto alla (migliore) qualità del servizio ottenuto, mediante l’attualizzazione e ponderazione dei parametri risultanti dalla medesima convenzione quadro CONSIP (che ha quindi confermato il suo utile ruolo di guida dell’attività contrattuale delle Amministrazioni anche al di fuori di vincoli coercitivi), senza con questo equiparare e rendere fungibili le due diverse possibilità o recuperare un PTE orami bocciato.

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