Con l’odierno ricorso, il Consorzio ha formulato domanda di risarcimento del danno a titolo di responsabilità pre-contrattuale “a causa dell’inutile partecipazione alla gara d’appalto” che è stata poi annullata in sede giurisdizionale.

Allega: a) di aver partecipato alla gara in quanto confidava “del tutto incolpevolmente nella piena legittimità della stessa, confortato anche dalla professionalità” di Consip S.p.A. che è la stazione appaltante “presumibilmente più qualificata d’Italia (tant’è che, anche a seguito dell’introduzione dell’albo delle stazioni appaltanti qualificate, Consip non è assoggettata ad alcuna verifica: cfr. l’art. 38, comma 1, d.lgs. 19 aprile 2016, n. 50)”; b) che, a causa dell’annullamento della gara, “ha poi dovuto prendere atto che tale fiducia era stata mal riposta”; c) che ha affrontato costi di partecipazione ed impegnato le strutture interne alle società costituenti il Consorzio per diversi mesi; d) che, pertanto, la “brusca interruzione delle trattative, già avviate con la pubblicazione del bando di gara e poi proseguite con la presentazione delle offerte, è imputabile esclusivamente al comportamento colposo della stazione appaltante”; d) che la Consip ha violato le regole che disciplinano, con carattere di specialità, lo specifico settore dei contratti pubblici (d.lgs. n. 163/2006), nonché i “principi di buona fede e correttezza” e gli “obblighi di informazione e protezione” che gravano (anche) sul committente pubblico; e) che Consip ha leso il proprio affidamento incolpevole in quanto, pur avendo ricevuto la “notifica del ricorso” (15 novembre 2015) volto all’annullamento dell’intera procedura in data antecedente a quella di “scadenza del termine per la presentazione delle offerte” (25 gennaio 2016), ha comunque “deciso di non sospendere” “formalmente”, nell’esercizio del potere amministrativo, la procedura in attesa della definizione del contenzioso ed “ha atteso” la conclusione del giudizio di secondo grado prima di comunicare sul proprio sito (27 aprile 2017) che la gara era stata annullata, come precisato nella memoria difensiva del 22 gennaio 2021.

Sotto il profilo della colpa, deduce che nonostante il “chiaro disposto” dell’allora art. 2, comma 1-bis, d.lgs. n. 163 del 2006 (riguardante la suddividere degli appalti in lotti funzionali), la centrale di committenza ha “deciso di suddividere una gara d’appalto di valore pari ad oltre 550 milioni, in soli 13 macro-lotti di ampiezza macro-regionale, in contrasto con i principi di massima partecipazione, ragionevolezza e proporzionalità dei requisiti (cfr. TAR Lazio 9441/2016 e CdS 1038/2017) … nonostante dalle risultanze dell’istruttoria … fosse chiaramente evincibile la contrarietà di una siffatta, illegittima suddivisione in lotti, rispetto, sia all’interesse delle PMI a partecipare alla gara, che agli stessi interessi pubblici sottesi ai programmi di razionalizzazione della spesa”. Nella richiamata memoria difensiva ha poi precisato che secondo la giurisprudenza comunitaria, nelle procedure ad evidenza pubblica, “non è necessario provare la colpa”.

Le procedure ad evidenza pubblica si caratterizzano per la loro struttura c.d. bifasica in cui alla fase propriamente pubblicistica di selezione della migliore offerta (secondo le regole di diritto pubblico) segue quella privatistica di esecuzione del contratto stipulato (secondo le regole di diritto privato, generali e/o speciali). Nella fase pubblicistica la stazione appaltante è tenuta a rispettare, quale autorità, le regole c.d. di validità che disciplinano l’esercizio del potere volto al perseguimento dell’interesse pubblico affidato in cura (e la cui violazione si risolve nell’illegittimità degli atti, annullabili o nulli) e, contemporaneamente, quale contraente, è tenuta a seguire le regole c.d. di responsabilità che disciplinano l’agire negoziale nell’ambito delle trattative c.d. multiple o parallele che si instaurano individualmente con coloro che partecipano alla gara.

Tra le regole c.d. di responsabilità che l’amministrazione aggiudicatrice è tenuta ad osservare durante la fase pubblicistica dell’evidenza pubblica vi sono quelle che discendono da principi generali di comportamento secondo buona fede e correttezza, posti a tutela degli interessi delle parti, sanciti nell’art. 2 Cost. e negli artt. 1337 e 1338 c.c..

Sotto il profilo oggettivo, la giurisprudenza, nel corso nel tempo, ha individuato una serie di ipotesi in cui è stato ritenuto violato il dovere di comportarsi secondo buona e correttezza nel corso delle trattative negoziali. Tra queste vi rientra sicuramente il dovere di astenersi dal tenere comportamenti maliziosi o reticenti, nonché il dovere, quale risvolto in positivo del primo, di fornire ogni notizia rilevante, conosciuta o conoscibile con l’ordinaria diligenza, ai fini della conduzione delle trattative o della stipulazione del contratto.

Si è peraltro evidenziato come la concreta individuazione del comportamento esigibile dipenda anche dal ruolo o dallo status qualificato che riveste la parte che opera nel rapporto negoziale. Se questa è per legge tenuta a rispettare ed applicare regole che fondano e governano, in via istituzionale, il proprio agire nei rapporti con il privato (regole c.d. di azione), come è per la pubblica amministrazione, nei suoi riguardi sono in concreto esigibili comportamenti di maggiore tutela verso i destinatari della propria azione.

L’amministrazione aggiudicatrice è equiparata, laddove opera nell’esercizio delle proprie funzioni istituzionali, all’amministrazione pubblica. In quanto tale, ha uno status qualificato che le deriva direttamente dalla conformazione che la Costituzione riserva all’amministrazione pubblica (art. 97 Cost.): a) costituita da funzionari muniti di un rilevante bagaglio tecnico, selezionati mediante concorso; b) tenuta ad agire nel rispetto del principio di legalità; c) e a perseguire il buon andamento e l’imparzialità.

È proprio l’indiscussa rilevanza costituzionale che assume l’amministrazione, e i soggetti ad essa equiparati, che attribuisce all’amministrazione aggiudicatrice una posizione di garanzia nei confronti di tutti coloro che per legge sono tenuti, a vario titolo, a rapportarsi con essa al fine di ottenere o mantenere un bene della vita. In quest’ottica l’operatore economico è ragionevolmente portato, in virtù del principio di legalità che regola l’agire del soggetto pubblico e della natura autoritativa che caratterizza i sui atti, ad avere fiducia (a fidarsi) nel operato di questo.

Dal fascio di relazioni giuridicamente rilevanti, nel senso qui precisato, nasce quella situazione giuridica soggettiva definita affidamento. L’affidamento consiste nella fiducia riposta nella correttezza della condotta tenuta dall’amministrazione. L’affidamento è tuttavia tutelato dall’ordinamento soltanto se incolpevole. L’affidamento è incolpevole laddove la parte privata compie o omette di compiere le proprie scelte senza sua colpa, agendo o omettendo di agire sulla base di un presupposto (un atto o un comportamento) posto in essere dal soggetto pubblico nell’esercizio delle sue funzioni istituzionali.

Sotto il profilo dell’elemento soggettivo, è oramai principio consolidato che nelle procedure ad evidenza pubblica il diritto al risarcimento che dipende da una violazione della disciplina europea sugli appalti da parte di un’amministrazione aggiudicatrice, come avvenuto nel caso di specie, non è subordinato “al carattere colpevole di tale violazione, anche nel caso in cui l’applicazione della normativa in questione sia incentrata su una presunzione di colpevolezza in capo all’amministrazione suddetta, nonché sull’impossibilità per quest’ultima di far valere la mancanza di proprie capacità individuali e, dunque, un difetto di imputabilità soggettiva della violazione lamentata” (cfr., Corte di giustizia 30 settembre 2010, in C-314/09).

Così delineato il quadro giuridico di riferimento, e tenendo presente il precedente rappresentato da Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 4 aprile 2018, n. 5, sussistono nella presente controversia i presupposti che conducono ad accertare la sussistenza della responsabilità pre-contrattuale dell’amministrazione aggiudicatrice.

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