Il Collegio richiama quanto rilevato dal TAR Emilia Romagna – Bologna nella sentenza 28 novembre 2020, n. 787:

“Secondo il noto criterio del “petitum” sostanziale ai fini dell’individuazione del giudice munito di giurisdizione (ex multis Cassazione sez. unite 8 luglio 2020, n. 14231; id. 23 aprile 2020, n. 8098; Consiglio di Stato sez. III, 24 marzo 2020, n. 2071) parte ricorrente al di là della formale domanda di annullamento di atti amministrativi deduce rivendicazioni di ordine economico lamentando soprattutto la violazione di norme convenzionali (artt. 4, 11, 21, 29, 33 e allegato B) del c.c. (1175, 1337, 1366, 1375) oltre che di diritto privato speciale (art. 132, 142-149 d.lgs. 163/2006).

La controversia attiene pertanto a pretese di carattere patrimoniale aventi natura di diritti soggettivi nell’ambito del rapporto contrattuale tra il ministero concedente e la società concessionaria distinto da quello di appalto che lega quest’ultima ai vari operatori economici a cui vengono di volta in volta affidata la realizzazione degli interventi.

Posto che le norme sulla giurisdizione non sono derogabili in via pattizia (Consiglio di Stato sez. VI, 24 novembre 2011, n.6211) si che l’art. 37 della convenzione citato dalla difesa erariale va inteso riferito alle sole controversie di natura civilistica, occorre dunque stabilire se la controversia possa rientrare nella fattispecie di giurisdizione esclusiva di cui all’art. 133, comma 1 lett. c), c.p.a. secondo cui appartengono al g.a. “le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennita', canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo, ovvero ancora relative all'affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore, nonche' afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di pubblica utilita'”come invero ritenuto di recente dall’adito Tribunale Amministrativo (sentenza n. 1028/2019).

In prima approssimazione la giurisdizione esclusiva del g. a. sulle controversie aventi ad oggetto atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni pubblici o di pubblici servizi, secondo la giurisprudenza, viene meno in quelle ipotesi in cui la materia del contendere si concentri su profili e pretese di natura patrimoniale, relative esclusivamente all'attuazione del rapporto contrattuale o concessorio, senza che venga in gioco l'esercizio di poteri riconducibili, anche indirettamente, alle funzioni pubblicistiche dell'amministrazione (T.A.R. Sardegna sez. I, 25 maggio 2020, n.292).

Nella fase contrattuale, conseguente a quella pubblicistica di affidamento della concessione, concernente l'esecuzione del rapporto la giurisdizione spetta al giudice ordinario quale giudice dei diritti e resta disciplinata dal codice civile (Cons. giust. amm. Sicilia sez. giurisd., 20 marzo 2020, n.203) oltre che oggi dalle norme (artt. 174-178) contenute nel vigente Codice contratti pubblici approvato con d.lgs. 50/2016 in attuazione della direttiva 2014/23/UE.

La giurisdizione esclusiva del g.a. viene in rilievo ove il riconoscimento del diritto di credito passi attraverso l’adozione di un provvedimento amministrativo, sussistendo discrezionalità in ordine al riconoscimento del credito vantato dal concessionario (Consiglio di Stato sez. V, 9 settembre 2013, n. 4469).

Ciò premesso, l’odierna materia del contendere ha oggetto profili di natura patrimoniale derivanti dall’attuazione del rapporto concessorio, senza che venga in diretto rilievo l’esercizio di poteri riconducibili alle funzioni pubblicistiche dell’amministrazione, si che l’eccezione sollevata dalla difesa erariale è fondata. La verifica spettante al concedente dell’inerenza della variante nei limiti delle previsioni individuate nel piano di convalida non appare infatti di per sè implicante valutazioni di carattere discrezionale amministrativo né tecnico, risultando vincolata alle previsioni convenzionali (art. 21) oltre che all’esecuzione a regola d’arte nel rispetto della normativa del Codice dei contratti”.

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