L’art. 44 della Direttiva n. 2014/23/UE, rubricato "risoluzione delle concessioni", prevede che "gli Stati membri assicurano che le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori abbiano la possibilità, alle condizioni fissate dal diritto nazionale applicabile, di porre termine alla concessione in vigenza della stessa, se una o più delle seguenti condizioni sono soddisfatte: a) la concessione ha subito una modifica che avrebbe richiesto una nuova procedura di aggiudicazione della concessione ai sensi dell'articolo 43; b) il concessionario si è trovato, al momento dell’aggiudicazione della concessione, in una delle situazioni di cui all’articolo 38, paragrafo 4, e avrebbe dovuto pertanto essere escluso dalla procedura di aggiudicazione della concessione; c) la Corte di giustizia dell’Unione europea constata, in un procedimento ai sensi dell’articolo 258 TFUE, che uno Stato membro ha mancato a uno degli obblighi a lui incombenti in virtù dei trattati per il fatto che un’amministrazione aggiudicatrice o un ente aggiudicatore appartenente allo Stato membro in questione ha aggiudicato la concessione in oggetto senza adempiere gli obblighi previsti dai trattati e dalla presente direttiva".

La ratio della norma è quella di consentire all’amministrazione di intervenire onde salvaguardare il rispetto del principio di concorrenza (cfr. anche considerando n. 80 della Direttiva n. 2014/23/UE, secondo cui “Le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori si trovano a volte ad affrontare circostanze che impongono la risoluzione anticipata della concessione al fine di rispettare gli obblighi derivanti dal diritto dell’Unione nel settore delle concessioni. Gli Stati membri dovrebbero pertanto assicurare che le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori abbiano la possibilità, alle condizioni stabilite dal diritto nazionale, di risolvere una concessione durante il periodo di validità della stessa, se così richiesto dal diritto dell’Unione”).

Con specifico riguardo all’ipotesi sub art. 44, lett. a), si segnala che l’attenzione riservata dalla normativa europea alla modifica del contratto risulta connessa alle limitazioni della concorrenza che tale modifica può indirettamente causare, atteso che una rimodulazione della commessa oltre i limiti espressamente consentiti dalle direttive potrebbe introdurre “condizioni che, se fossero state contenute nella procedura iniziale di aggiudicazione della concessione avrebbero consentito l'ammissione di candidati diversi da quelli inizialmente selezionati o l'accettazione di un'offerta diversa da quella accettata, oppure avrebbero attirato ulteriori partecipanti alla procedura di aggiudicazione della concessione” (così art. 43, par. 4, lett. a), direttiva 2014/23/UE; analogo disposto nell'art. 72, par. 4, lett. a), direttiva 2014/24/UE e nell'art. 89, par. 4, lett. a), direttiva 2014/25/UE).

L’art. 176 d.lgs. n. 50/2016, rubricato “Cessazione, revoca d'ufficio, risoluzione per inadempimento e subentro”, rappresenta la trasposizione nell’ordinamento nazionale del richiamato art. 44 della Direttiva n. 2014/23/UE.

Esso, nella versione risultante dalle modifiche apportate con d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56, statuisce, al comma 1, che “Fermo restando l'esercizio dei poteri di autotutela, la concessione può cessare, in particolare, quando: a) il concessionario avrebbe dovuto essere escluso ai sensi dell'articolo 80; b) la stazione appaltante ha violato con riferimento al procedimento di aggiudicazione, il diritto dell'Unione europea come accertato dalla Corte di Giustizia dell'Unione europea ai sensi dell'articolo 258 del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea; c) la concessione ha subito una modifica che avrebbe richiesto una nuova procedura di aggiudicazione ai sensi dell'articolo 175, comma 8”.

In particolare, la lett. c) della disposizione, applicata nel caso di specie, prevede lo scioglimento della concessione per superamento dei limiti entro i quali sono consentite variazioni al contratto originario senza una nuova procedura di aggiudicazione, come individuati nei commi 1-4 dell’art. 175 (rubricato “Modifica dei contratti durante il periodo di efficacia”) il quale a sua volta precisa, al comma 8, che “una nuova procedura di aggiudicazione di una concessione è richiesta per modifiche delle condizioni di una concessione durante il periodo della sua efficacia diverse da quelle previste ai commi 1 e 4”.

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