Va ricordato, inoltre, che le concessioni per la distribuzione del gas rientrano tra le concessioni di servizi, definite dall’art. 3, comma 1, lettera vv), del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici) come contratti pubblici aventi ad oggetto la fornitura e la gestione di servizi diversi dall’esecuzione di lavori, disciplinate nello specifico ai successivi articoli da 164 a 178.

In particolare, l’art. 165, comma 1, cod. contratti pubblici precisa che, pur trasferendosi in capo al concessionario il rischio operativo, debba pur sempre essere salvaguardato l’equilibrio economico-finanziario nel rapporto regolato dalla concessione (ossia la contemporanea presenza delle condizioni di convenienza economica e sostenibilità finanziaria). A tal fine, il comma 6 del medesimo articolo – riprendendo quanto già previsto dall’art. 19, comma 2-bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 (Legge quadro in materia di lavori pubblici) e dall’art. 143, comma 8, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) – stabilisce che «[i]l verificarsi di fatti non riconducibili al concessionario che incidono sull’equilibrio del piano economico finanziario può comportare la sua revisione da attuare mediante la rideterminazione delle condizioni di equilibrio. La revisione deve consentire la permanenza dei rischi trasferiti in capo all’operatore economico e delle condizioni di equilibrio economico finanziario relative al contratto» e «[i]n caso di mancato accordo sul riequilibrio del piano economico finanziario, le parti possono recedere dal contratto».

Va considerato, inoltre, che ai sensi dell’art. 216, comma 27-quinquies, cod. contratti pubblici alle procedure di aggiudicazione dei contratti di concessione del servizio di distribuzione del gas naturale si applicano le disposizioni di cui al d.lgs. n. 164 del 2000, all’art. 46-bis del d.l. n. 159 del 2007, come convertito, e all’art. 4 del d.l. n. 69 del 2013, come convertito, in quanto compatibili con la Parte III dello stesso codice dei contratti pubblici (in cui rientra, appunto, l’art. 165).

In tal senso, la proroga del rapporto limitatamente all’ordinaria amministrazione, ivi compresa l’obbligazione del canone concessorio previsto dal contratto, non escluderebbe la possibilità per le parti di ottenere una revisione degli obblighi contrattuali, compatibilmente con il vincolo per le stesse parti di non poter recedere dal rapporto sino al nuovo affidamento, che resterebbe fermo in forza della previsione di legge speciale di cui all’art. 14, comma 7, del d.lgs. n. 164 del 2000.

Il giudice a quo, nondimeno, non svolge alcuna valutazione, neppure al fine di escluderla, riguardo alla possibilità di qualificare i ritardi nell’avvio delle gare quali «fatti non riconducibili al concessionario che incidono sull’equilibrio del piano economico finanziario» di cui all’art. 165, comma 6, cod. contratti pubblici. La qual cosa, ove ovviamente sia dimostrato dal concessionario un sopravvenuto squilibrio contrattuale, potrebbe legittimare una richiesta di revisione dello stesso piano; richiesta che, in caso di mancata o negativa risposta dell’amministrazione, potrebbe anche essere fatta valere nelle competenti sedi giurisdizionali.

D’altronde, anche quella giurisprudenza di merito che ha escluso un’incompatibilità con la Costituzione della disposizione censurata non ha negato, in via generale, la possibilità di esperire i rimedi previsti dall’ordinamento, ivi compresi quelli civilistici, compatibilmente con la disciplina di settore.

In conclusione, il Collegio arbitrale rimettente non solo non ha preso in considerazione gli strumenti legislativi verso l’inerzia della pubblica amministrazione, ma neppure ha tenuto conto della possibilità di applicare gli istituti posti a presidio dell’equilibrio contrattuale nelle concessioni.

Alla luce di tali carenze dell’ordinanza di rimessione in punto di adeguata ricostruzione del quadro normativo, pertanto, deve essere dichiarata l’inammissibilità delle questioni (sentenze n. 123 e n. 114 del 2021 e n. 102 del 2019).

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