La ricorrente ha deciso di non partecipare alla gara de qua, ritenendo che i prezzi indicati nel bando non le consentissero di presentare un’offerta e che, in quanto fuori mercato, nessuna offerta sarebbe stata formulata dalle altre imprese invitate dalla stazione unica appaltante.

Essa, pertanto, ha confidato nel fatto che la gara andasse deserta e venisse, quindi, nuovamente indetta, con la correzione degli errori da essa rilevati, consentendole, in tal modo, la futura partecipazione.

Ciò, tuttavia, non è avvenuto, giacché alla gara hanno partecipato tre concorrenti ed è stata, infine, aggiudicata.

La ricorrente, quindi – ritenendo che “se l’Ente appaltante avesse correttamente verificato la rispondenza del pro-dotto offerto da Giochemica al Capitolato, anche quest’ultima avrebbe dovuto essere esclusa, con la conseguenza che il lotto sarebbe andato deserto e la SUA avrebbe dovuto ribandire la gara con un prezzo più conforme al mercato, consentendo così anche ad Endo Hospital di poter formulare un’offerta” – ha agito a tutela dell’interesse strumentale all’annullamento della gara, sì da poter ottenere la possibilità di partecipare ad una nuova competizione.

L’ordito argomentativo in tema di condizioni dell’azione non può essere condiviso.

L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza 26 aprile 2018, n. 4 – richiamati e riordinati i principi già espressi con le sentenze n. 9 del 2014 e n. 1 del 2003, nonché dalla successiva giurisprudenza del Consiglio di Stato – ha precisato che la legittimazione al ricorso, id est, alla impugnazione degli atti di gara e/o della sua aggiudicazione, “deve essere correlata ad una situazione differenziata e dunque meritevole di tutela, in modo certo, per effetto della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione" e che "chi volontariamente e liberamente si è astenuto dal partecipare ad una selezione non è dunque legittimato a chiederne l'annullamento ancorché vanti un interesse di fatto a che la competizione - per lui res inter alios acta - venga nuovamente bandita”.

Chi non abbia partecipato alla gara è eccezionalmente ammesso alla impugnazione dei relativi atti nei casi individuati dalla medesima giurisprudenza, fra i quali quello delle c.d. “clausole immediatamente escludenti”.

Tali clausole vanno, peraltro, immediatamente impugnate, senza attendere l’esito della gara, alla quale, per l’appunto, non si è partecipato, non trovando applicazione, per esse, il principio generale secondo il quale le clausole del bando, “in quanto non immediatamente lesive, devono essere impugnate insieme con l'atto di approvazione della graduatoria definitiva, che definisce la procedura concorsuale ed identifica in concreto il soggetto leso dal provvedimento, rendendo attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva (Cons. Stato, sez. V, 27 ottobre 2014, n. 5282)” (Ad. plenaria n. 4 del 2018 cit.).

Fra le cause escludenti, nella citata pronuncia dell’Adunanza plenaria sono comprese: (i) le regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (così l’Adunanza plenaria n. 3 del 2001); (ii) le disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara, ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta (cfr. Cons. Stato sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980); (iii) le condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21 novembre 2011 n. 6135; Cons. Stato, sez. III, 23 gennaio 2015 n. 293).

La giurisprudenza amministrativa, quindi, considera clausole escludenti quelle che impongano condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente.

Nella vicenda in esame, la clausola del bando contenente l’indicazione dei prezzi a base d’asta, deve ritenersi di natura escludente. Ciò risulta evidente dalla stessa prospettazione difensiva della ricorrente, la quale ha, come detto, riferito che i prezzi indicati nel bando non le hanno consentito la presentazione dell’offerta, giacché fuori mercato.

In quanto clausola escludente, essa avrebbe dovuto essere immediatamente impugnata.

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