Nello spettro morfologico delle clausole escludenti enucleate dalla giurisprudenza dell’Adunanza plenaria sono figurate a pieno titolo, inter alia, “clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale” (si veda Cons. Stato sez. IV, 7 novembre 2012, n. 5671), “regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (così l'Adunanza plenaria n. 3 del 2001)”, “disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta (cfr. Cons. Stato sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980)”, e “condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 21 novembre 2011 n. 6135; Cons. Stato, sez. III, 23 gennaio 2015 n. 293)”.

Nell’interpretare queste fattispecie tipologiche si deve sempre tener a mente il chiaro magistero interpretativo tracciato dall’organo nomofilattico per cui “il rapporto tra impugnabilità immediata e non impugnabilità immediata del bando è traducibile nel giudizio di relazione esistente tra eccezione e regola. L'eccezione riguarda i bandi che sono idonei a generare una lesione immediata e diretta della posizione dell'interessato. La ratio sottesa a tale orientamento deve essere individuata nell'esigenza di garantire la massima partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica e la massima apertura del mercato dei contratti pubblici agli operatori dei diversi settori, muovendo dalla consapevolezza che la conseguenza dell'immediata contestazione si traduce nell'impossibilità di rilevare il vizio in un momento successivo” (cfr. Consiglio di Stato ad. plen., 26/04/2018, n.4).

Orbene, tracciate queste fondamentali coordinate ermeneutiche occorre soffermarsi sulle doglianze di parte appellante la quale lamenta l’abnormità dei criteri premiali A1, A2 e A3 che assegnerebbero 28 punti dei 70 previsti per l’elemento qualitativo. Secondo G. tali criteri premierebbero la tecnologia di un solo operatore presente sul mercato – la B., assuntamente contro-interessata “virtuale” nel presente giudizio. Tali tecnologie non sarebbero proponibili da nessun altro operatore vuoi perché coperte da privative industriali vuoi perché riferite a tecniche di produzione che solo tale produttore al momento utilizza, di talché il confronto concorrenziale sarebbe sostanzialmente vanificato e posto nel nulla a causa di questo gap di 28 punti persi “a tavolino” e non colmabili altrimenti.

Tale prospettazione non può essere condivisa al lume del chiaro indirizzo interpretativo tracciato dalla giurisprudenza nomofilattica di questo Consiglio.

Emerge, infatti, come evidenza fattuale che l’imperfetta o sbilanciata confezione dei criteri premiali del bando indetto dall’A..... non ha impedito, in punto di principio, la partecipazione dell’odierno appellante al confronto competitivo in sede di gara, tant’è che la stessa G. ammette di essere stata in condizione di articolare una offerta tecnico-economica e di aver regolarmente partecipato alla procedura assieme ad altri tre operatori economici.

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