Nel contesto sopra delineato (interesse delle ricorrenti in primo grado e tenore della legge di gara) non si apprezza in che modo l'omessa previsione della clausola sociale possa ledere la situazione giuridica dell'offerente.

In presenza di clausola sociale non si configura infatti un obbligo di completo riassorbimento di detto personale in capo all’aggiudicatario, al quale è demandato di contemperare la finalità del tendenziale mantenimento dei livelli occupazionali del precedente appalto con la libertà d’impresa e con la facoltà, in essa insita, di organizzare il servizio in modo efficiente e coerente con la propria organizzazione produttiva, al fine di realizzare economie di costi da valorizzare a fini competitivi nella procedura di affidamento dell’appalto (Cons. St., sez. V, 25 gennaio 2024 n. 807 e primo agosto 2024 n. 7444).

In particolare residua la facoltà dell’appaltatore economico subentrante di contemperare l’assorbimento dei lavoratori impiegati dal precedente appaltatore in coerenza con la propria organizzazione produttiva e con le strategie aziendali anche al fine di realizzare economie di costi: la clausola consente quindi l’assorbimento anche parziale dei lavoratori alle dipendenze dell’appaltatore uscente ovvero l’assunzione con orario ridotto (Cons. St., sez. V, 19 aprile 2022 n. 2947) e l’impiego di detti lavoratori assorbiti in appalti diversi da quelli oggetto di gara (Cons. St., sez. V, 12 novembre 2024 n. 9036) e non implica necessariamente la conservazione dell’inquadramento e dell’anzianità del lavoratore assorbito dall’impresa aggiudicataria (Cons. St., sez. V, primo agosto 2024 n. 7444).

La riserva di applicazione elastica della clausola sociale non consente di inferire che la previsione della stessa nella legge di gara avrebbe necessariamente inciso sulla formulazione dell’offerta: i concorrenti infatti “non sono tenuti a rispettare gli obblighi che dalla clausola discendono, in termini di predisposizione dell’offerta o di assunzione di impegni per la fase di esecuzione dell’appalto, diretti al mantenimento dei livelli occupazionali in atto nella precedente gestione del servizio”, con la conseguenza che “Non si intende, quindi, in qual modo l'omessa previsione della clausola sociale possa ledere la situazione giuridica dell'offerente” (Cons. St., sez. V, 21 febbraio 2022 n. 1234).

Pertanto il mancato inserimento della clausola sociale non solo non comporta un onere di immediata impugnazione (non determinando ostacoli alla partecipazione alla procedura di gara), ma nemmeno incide sulla posizione giuridica degli operatori economici e sull’interesse all’aggiudicazione.

La considerazione non trova smentita nella presente controversia.

Considerando l’offerta formulata da K., non può inferirsi, sulla base delle censure presentate dalle società ricorrenti in primo grado, che la presenza di una clausola sociale riferita ai lavoratori impiegati dal gestore uscente presso il Tribunale di Gela avrebbe determinato una valutazione di incongruità dell’offerta presentata da K..

K., nei primi giustificativi prodotti, ha chiarito che il personale da impiegare per l’esecuzione della commessa è costituito dalle 22 gg.pp.gg. attualmente impiegate presso il Tribunale di Caltanisetta (come da piano di riassorbimento) e da “nn. 33,07 gg.pp.gg. in organico presso K.”, di cui 10 inquadrate al IV livello con due scatti di anzianità e 23,07 inquadrate al VI livello con 0 scatti di anzianità (nota 12 dicembre 2023).

Dunque, oltre alle risorse che si è impegnata a riassorbire operanti presso il Tribunale di Caltanisetta, l’aggiudicataria non ha previsto per l’esecuzione della commessa alcuna nuova assunzione, dichiarando espressamente di utilizzare a tal fine risorse già in organico.

La presenza della clausola sociale riferita al personale impiegato presso il Tribunale di Gela non avrebbe impedito una tale decisione, atteso che l’impegno assunto da K. è quello di riassorbire il personale impiegato presso il Tribunale di Caltanissetta e di utilizzare lavoratori già in organico.

Dette scelte, derivando dall’organizzazione aziendale, non sono incompatibili con la presenza della clausola sociale. Piuttosto, esse sono compatibili quanto meno con un ipotetico impegno a riassorbire il personale impiegato presso il Tribunale di Gela. Infatti la clausola sociale, come visto, non impedisce di allocare i lavoratori riassorbiti in altri contesti lavorativi (così allocando presso altre commesse i relativi costi), estranei all’oggetto del contratto in gara, al quale è collegata la clausola sociale. In mancanza di necessaria correlazione tra il riassorbimento del personale uscente e i costi della commessa (che sono calcolati sulla base del personale che l’offerente intende impiegare nell’appalto in gara), non può desumersi l’incongruità dell’offerta per non avere considerato, fra i costi della manodopera, i costi derivanti dal personale impiegato presso il Tribunale di Gela. Risulta così non conducente quanto asserito nella perizia di parte ricorrente, datata 27 novembre 2024, atteso che presuppone il riassorbimento di tutte le unità impiegate presso il Tribunale di Gela nella commessa in gara, senza considerare le diverse scelte organizzative a disposizione dell’offerente.

Con i giustificativi integrativi K. ha tenuto conto, su esplicita richiesta della stazione appaltante, dell’ulteriore adeguamento salariale contenuto nel ccnl, che ha considerato recenti arresti giurisprudenziali riguardanti il settore (nota 4 aprile 2024).

K. ha quindi rappresentato di voler riassorbire il personale e contemporaneamente di voler “organizzare il servizio” impiegando il primo anno 40,07 unità gpg di sesto livello (prevedendo livelli più elevati e differenziati per gli anni successivi al primo) e ulteriori 15 gpg con inquadramento superiore.

Ha altresì specificato di avere “importanti commesse nell’area di erogazione delle prestazioni”.

Pertanto la società ha fatto uso dell’applicazione elastica della clausola sociale rispetto al personale impiegato presso il Tribunale di Caltanissetta (dall’allegato 14 risulta che neppure uno dei 22 lavoratori è inquadrato al sesto livello), anche facendo riferimento ad altre commesse.

Non vi sono motivi per ritenere che la società K. non avrebbe potuto analogamente organizzare il riassorbimento con riferimento alle unità allocate presso il Tribunale di Gela.

E tanto è sufficiente senza necessità di valutare la portata dell’impegno di K., contenuto nei giustificativi, al riassorbimento del personale (“Fermo restando il completo riassorbimento del personale interessato alla procedura di cambio d’appalto”, così nelle integrazioni ai giustificativi).

Non può quindi desumersi l’incongruità dell’offerta di K. dal solo fatto che abbia provveduto a quantificare i costi del personale senza considerare lo specifico costo afferente al personale impiegato presso il Tribunale di Gela (in ragione dell’asserita carenza in tal senso della legge di gara), considerati i riflessi dell’applicazione elastica della clausola di riassorbimento.

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