Nel settore degli appalti pubblici l’obiettivo di salvaguardia dei livelli occupazionali viene attuato attraverso il recepimento dell’obbligo di mantenimento dei rapporti lavorativi a carico del futuro aggiudicatario direttamente tra le clausole del bando di gara. L’articolo 57 del nuovo Codice degli Appalti prevede al comma 1: “Per gli affidamenti dei contratti di appalto di lavori e servizi diversi da quelli aventi natura intellettuale e per i contratti di concessione, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti inseriscono nei bandi di gara, negli avvisi e inviti, nel rispetto dei principi dell’Unione europea, specifiche clausole sociali con le quali sono richieste, come requisiti necessari dell’offerta, misure orientate tra l’altro a: a) garantire le pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa per le persone con disabilità o svantaggiate, la stabilità occupazionale del personale impiegato, tenuto conto della tipologia di intervento, con particolare riferimento al settore dei beni culturali e del paesaggio; b) garantire l’applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali di settore, in conformità con l’articolo 1”. Nel caso di specie il riferimento è alla contrattazione collettiva di cui al CCNL per i dipendenti di aziende dei settori pubblici esercizi, ristorazione collettiva e commerciale e turismo nella parte in cui disciplina i cambi di gestione nel settore della ristorazione collettiva.

La giurisprudenza ha più volte ribadito che le clausole sociali come quella in esame, perseguendo la prioritaria finalità di garantire la continuità dell’occupazione in favore dei medesimi lavoratori già impiegati dall’impresa uscente nell’esecuzione dell’appalto, sono costituzionalmente legittime, quali forme di tutela occupazionale ed espressione del diritto al lavoro (art. 35 Cost.), se si contemperano con l’organigramma dell’appaltatore subentrante e con le sue strategie aziendali, frutto, a loro volta, di quella libertà di impresa pure tutelata dall’art. 41 Cost. (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 3848/2009, sez. III, n. 3285/2015). Se, pertanto, è consolidato il principio a mente del quale l'obbligo di mantenimento dei livelli occupazionali del precedente appalto va contemperato con la libertà d'impresa e con la facoltà di organizzare il servizio in modo efficiente e coerente con la propria organizzazione produttiva, tali esigenze organizzative devono pur sempre essere adeguatamente allegate e comprovate dall’impresa subentrante e devono, con particolare riferimento alla contrattazione collettiva operante nel caso in esame, corrispondere ad una delle ipotesi contemplate dalle parti sociali nell’articolo 227 del CCNL di riferimento . La predetta norma individua, infatti, in modo specifico le ipotesi a fronte delle quali è possibile operare in deroga rispetto a quanto previsto dalla clausola sociale e nel dettaglio: a) mutamenti nell'organizzazione e nelle modalità del servizio; b) mutamenti nelle tecnologie produttive; c) mutamenti nelle clausole contenute nei capitolati d'appalto; d) riduzione del numero di pasti/giorno conseguente ad un calo della occupazione del soggetto appaltante”. La predetta disposizione stabilisce poi che “in tutti questi casi nella ricerca di soluzioni coinvolgenti il personale addetto all'impianto, oltre alla possibilità di assunzione in altre unità produttive dell'azienda subentrante non si esclude la possibilità di instaurare diverse condizioni contrattuali, nonché il ricorso – ove sussistano le specifiche condizioni di legge – agli ammortizzatori sociali”. Ne discende che la possibilità di contravvenire all’obbligo del mantenimento delle garanzie occupazionali è ammissibile solo in una delle ipotesi, e previa attivazione delle procedure di garanzia, elencate dalla norma.

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