Osserva questo consiglio, con il primo motivo di appello, la omissis evidenzia l’ingiustizia e illegittimità della risoluzione “a monte” (da cui sarebbe poi scaturita la decisione di esclusione qui oggetto di gravame) che sarebbe imputabile a condotte dello stesso Comune (in particolare, per la mancata richiesta di talune autorizzazioni – quella ai Vigili del Fuoco – ma anche per carenze progettuali della stessa progettazione esecutiva a base di gara redatta dal Comune nonché per il mancato anticipo delle somme dovute). La difesa di parte appellante ha inoltre evidenziato di aver eseguito numerosi appalti in cui committente era la medesima amministrazione sempre con piena soddisfazione di quest’ultima, salvo in un’occasione in relazione alla quale le parti hanno sottoscritto un verbale transattivo senza riconoscimento di responsabilità. Al riguardo si osserva che:

Dopo l’entrata in vigore del decreto-legge 14 dicembre 2018, n. 135, ai fini dell’esclusione dalla gara di un operatore economico non è più richiesto che la risoluzione contrattuale per inadempimento, eventualmente disposta a suo carico in occasione di pregresse commesse, abbia raggiunto il carattere di definitività (mediante ossia la sua non contestazione oppure una conferma di tipo giudiziale);

Del resto la Corte di giustizia UE, con sentenza della sez. IV, 19 giugno 2019, causa C-41/18, ha escluso che un siffatto potere discrezionale di esclusione possa essere “paralizzato” dalla mera proposizione di un ricorso, da parte di un concorrente, avverso la risoluzione contrattuale da quest’ultimo subita in relazione ad un precedente contratto pubblico;

Dunque si può ritenere ormai superata la questione dell’eventuale impugnazione del provvedimento di risoluzione contrattuale quale ragione ostativa all’esclusione del concorrente;

I presupposti su cui la PA deve adesso fondare la propria decisione di escludere un concorrente ai sensi del nuovo art. 80, comma 5, lettera c-ter, sono il “tempo trascorso” dall’inadempimento nonché la “gravità” del medesimo inadempimento;

Il pregresso errore professionale e le connesse circostanze di fatto debbono essere valutate in termini di pertinenza e di rilevanza rispetto all’oggetto e all’entità della gara in corso da cui si dovrebbe disporre l’esclusione dell’operatore attinto da risoluzione contrattuale (cfr. Cons. Stato, sez. III, 7 dicembre 2020, n.7730);

In tale ambito la stazione appaltante esercita un potere ampiamente discrezionale che, come tale, è suscettivo di sindacato giurisdizionale sotto il profilo della manifesta illogicità e della palese erroneità (cfr. Cons. Stato, sez. III, 7 dicembre 2020, n.7730, cit.);

Un simile giudizio della stazione appaltante deve in ogni caso “basarsi sulla documentata presenza di pregresse omissioni, mancanze o scorrettezze nell'adempimento dei doveri nascenti dagli impegni professionali assunti, le quali possono portare a qualificare l'operatore economico come non affidabile per onorare ulteriori contratti pubblici” (Cons. Stato, sez. III, 7 dicembre 2020, n.7730, cit.);

In siffatta direzione, va senz’altro condivisa la tesi della difesa dell’amministrazione comunale secondo cui “il giudice amministrativo deve accertare non già la sussistenza dell’illecito contrattuale (la cui delibazione spetta al giudice ordinario), bensì la ragionevolezza, proporzionalità e non pretestuosità dell’esclusione dalla gara disposta dall’Amministrazione con finalità precauzionale”.

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