La giurisprudenza amministrativa si è, infatti, più volte espressa per una valorizzazione del dovere dell’A.n.a.c. di tener conto delle osservazioni presentate dall’operatore economico, rimarcando che «l’ANAC [è] tenuta, prima di procedere all’iscrizione nel casellario informatico, a valutare l’utilità della notizia alla luce delle circostanze di fatto esposte dall’operatore economico nella sua memoria, poiché effettivamente incidenti sull’importanza dell’inadempimento (ovvero sulla gravità dell’errore professionale commesso) e, in via indiretta, sull’apprezzamento dell’affidabilità della società da parte delle stazione appaltanti, cui è imposta la consultazione del Casellario, per ogni procedura di gara indetta successivamente all’iscrizione» (Cons. Stato, V, 21 febbraio 2020, n. 1318, e 16 maggio 2024, n. 4359; in primo grado, ex multis, T.a.r. Roma, I-Q, 11 marzo 2025, n. 5145; 28 novembre 2024, n. 21444; 1 agosto 2024, n. 15604; 27 giugno 2024, n. 12966; 12 dicembre 2023, n. 18811).

La tesi dell’A.n.a.c., dalla quale nasce la formulazione dell’art. 5 del vigente regolamento, relega, invece, alla stessa un compito di mera “trascrizione” nel casellario informatico dei contratti pubblici delle segnalazioni pervenute dalle stazioni appaltanti, del cui contenuto queste sarebbero integralmente responsabili.

Tale soluzione costituirebbe una fase intermedia del processo di integrale digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti pubblici, riguardante anche il procedimento di annotazione nel casellario ‒ nel quale l’A.n.a.c. prospetta che, in futuro, le stazioni appaltanti inseriranno direttamente le comunicazioni di notizie rilevanti, senza più alcun ruolo, neanche esecutivo, dell’Autorità ‒ e sarebbe, ad avviso della resistente, coerente con le funzioni di pubblicità-notizia dell’annotazione da sempre riconosciute dalla giurisprudenza amministrativa.

Il progetto dell’A.n.a.c. sembrerebbe, quindi, quello di trasformare il casellario dei contratti pubblici di cui all’art. 222, co. 10, del d.lgs. 36/2023 in una sorta di “bacheca” a disposizione delle pubbliche amministrazioni per l’affissione di notizie di cui la stessa dovrebbe preventivamente definire, tramite il regolamento, solo le regole.

L’assunto non può, però, essere condiviso, perché, come si è detto, da un lato, svuota di fatto le funzioni dell’Autorità, svilendo un potere, quello di annotazione, intestatole direttamente dalla legge e distinto rispetto a quelli di cui dispongono le stazioni appaltanti nelle procedure di affidamento e nella fase esecutiva dei contratti pubblici e, dall’altro, elimina il contraddittorio tra l’operatore economico e il committente prima dell’inserimento dell’annotazione, che è necessariamente propedeutico al corretto esercizio della funzione neutrale di vigilanza e di controllo sui contratti pubblici demandata all’Autorità dall’art. 222, co. 1, del d.lgs. 36/2023.

Il trasferimento delle competenze in materia di annotazione alle stazioni appaltanti non è supportato da alcuna disposizione di fonte primaria, in violazione del principio di legalità (innanzitutto) formale né l’A.n.a.c. può, con un atto regolamentare ed in assenza di una “copertura” da parte della prima, delegarne l’esercizio ad altri soggetti, in quanto, «[p]osto che la predeterminazione normativa della distribuzione dei compiti costituisce una proiezione del principio di legalità, che, ai sensi dell’art. 97 Cost., regola l’agire amministrativo, l’attitudine della delega a modificare la competenza ne giustifica il condizionamento al duplice presupposto della titolarità originaria, in capo al conferente, del potere che ne forma oggetto e dell’espressa previsione e delimitazione ad opera della stessa fonte normativa che attribuisce la competenza a delegare (si veda, sul tema, Consiglio di Stato, sezione sesta, sentenza 29 novembre 2012, n. 6042)» (Corte cost., sent. 24 giugno 2021, n. 189).

Quello che, in conclusione, manca nel sistema di annotazione delineato dalla delibera 272/2023 è la formazione di una volontà dell’Autorità procedimentalizzata che si determini per l’inserimento di una segnalazione all’interno del casellario all’esito di una valutazione dei fatti – compiuta sulla base sia della prospettazione della parte pubblica che delle osservazioni di quella privata – che riveli la non manifesta infondatezza della segnalazione e l’utilità dell’annotazione.

La digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti, intrapresa dal d.lgs. 36/2023, non può portare alla cancellazione delle garanzie procedimentali ed alla riallocazione di poteri amministrativi dotati di un’autonoma caratura, come quello di annotazione nel casellario, in capo ad altri soggetti. L’automazione dei procedimenti consentita dalle tecnologie informatiche deve avvenire, infatti, preservando le guarentigie costituzionali a tutela delle libertà fondamentali delle persone fisiche e giuridiche, tra le quali il diritto ad un procedimento amministrativo in seno al quale venga garantita la partecipazione degli interessati incisi dal provvedimento, che, come stabilisce l’art. 29, co. 2-bis, della l. 241/1990, attiene «ai livelli essenziali delle prestazioni di cui all’articolo 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione». D’altra parte, è lo stesso codice dei contratti pubblici a pretendere che «le decisioni assunte mediante automazione rispett[i]no i principi di…b) non esclusività della decisione algoritmica, per cui comunque esiste nel processo decisionale un contributo umano capace di controllare, validare ovvero smentire la decisione automatizzata» (art. 30, co. 3, d.lgs. 36/2023), enunciando un principio generale dell’ordinamento che punta a contemperare le esigenze di efficacia, efficienza ed economicità dell’azione amministrativa, massimizzate dall’utilizzo delle tecnologie informatiche, con il mantenimento della responsabilità della decisione in capo all’organo competente.

Ciò significa che la semplificazione del procedimento di annotazione, soprattutto ai fini di una contrazione dei tempi per la sua definizione, ben potrà sfruttare le opportunità offerte dalla trasformazione digitale del ciclo di vita degli appalti (prevedendo, ad esempio, che lo scambio della corrispondenza, le notifiche e le comunicazioni avvengano mediante piattaforme telematiche), purché sia sempre garantito il diritto di ciascuna parte (pubblica e privata) a contraddire sulle osservazioni dell’altra e ad una decisione imparziale da parte di un’Autorità indipendente, cioè «il sistema della democraticità delle decisioni e della accessibilità dei documenti amministrativi, in cui l’adeguatezza dell’istruttoria si valuta anzitutto nella misura in cui i destinatari sono stati messi in condizione di contraddire» (Cons. Stato, Ad. Pl., 7 giugno 1999, n. 14).

In applicazione delle coordinate ermeneutiche sopra definite, il regolamento per la gestione del casellario informatico dei contratti pubblici adottato con la delibera A.n.a.c. n. 272/2023 va dichiarato illegittimo nella parte in cui non prevede:

- la possibilità per l’operatore economico di presentare entro un congruo termine memorie e documenti e di chiedere l’audizione;

- la valutazione del materiale istruttorio raccolto;

- l’adozione di una motivata decisione finale di archiviazione o di inserimento della notizia nel casellario.

L’A.n.a.c. dovrà, pertanto, emendare l’atto regolamentare dai citati vizi mediante interventi correttivi che assicurino la piena operatività dei riferiti strumenti di partecipazione.

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