Osserva questo collegio che debba in primo luogo escludersi che ricorra, nel caso di specie, un’ipotesi di cd. “autotutela doverosa”.

La giurisprudenza amministrativa è pacifica nel ritenere che il potere di annullamento in autotutela – oggi codificato all’art. 21-nonies della L. 241/1990 – presupponga una valutazione discrezionale da parte dell’Amministrazione, persino quando incida su sottostanti atti vincolati, circa la sussistenza di un interesse pubblico attuale e concreto all’eliminazione dell’atto, nonché una comparazione con gli interessi privati coinvolti nella vicenda concreta.

È pertanto necessario che l’amministrazione ancori la sua decisione di annullamento non al solo eventuale vizio di illegittimità riscontrato, ma ad una ponderazione sostanziale tra legalità, interesse pubblico concreto e affidamento, generato negli altri soggetti titolari di interessi legittimi nella vicenda sostanziale. Ciò nella considerazione che la legalità – o meglio il suo ripristino per effetto dell’accertato “errore/vizio” dell’atto, oggetto di ritiro in autotutela – non è un fine autonomo, ma un mezzo per garantire la corretta allocazione dell’interesse pubblico affidato in cura, all’amministrazione, dal legislatore.

In particolare “la sussistenza di un interesse pubblico alla rimozione di un atto amministrativo illegittimo (anche a prescindere dal ricorso alla formula dell’interesse in re ipsa) è oggettivamente connaturata alla rilevata sussistenza di una situazione antigiuridica. Ma ciò non sta a significare che il riconoscimento di un tale interesse (peraltro, espressamente richiamato dal comma 1 del più volte richiamato articolo 21-nonies) comporti di per sé la pretermissione di ogni altra circostanza rilevante (come gli interessi dei destinatari dell’atto, di cui la disposizione chiede espressamente di tener conto) ed esoneri l’amministrazione da qualunque - seppur succintamente motivata - valutazione sul punto. Una cosa è infatti la tendenziale prevalenza dell’interesse pubblico al ripristino dell’ordine giuridico rispetto agli altri interessi rilevanti; ben altra cosa è la radicale pretermissione, anche ai fini motivazionali, di tali ulteriori circostanze attraverso una loro innaturale espunzione dalla fattispecie” (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 17 febbraio 2025, n. 513).

Questo paradigma, che esclude una visione “rimediale” dell’autotutela, nell’ambito dei contratti pubblici, è avvalorata dalla novità sistemica, introdotta dall’art. 1 del d. logs. 23/2023 (cd. Codice dei contratti pubblici) concernente il principio di risultato che impone, nell’esercizio dell’azione amministrativa anche nelle forme dell’autotutela, un approccio teleologico e non solo procedurale; che rafforza le valutazioni ponderate che tengano conto, nella situazione concreta, della funzione svolta dal contratto di appalto nella specifica fattispecie; che supporta decisioni “pragmatiche” dell’Amministrazione, coerenti con l’interesse pubblico concreto, e non meramente formalistiche.

Come è stato autorevolmente osservato, l’art. 1, collocato “in apertura della disciplina del nuovo Codice dei contratti pubblici, impone che l’azione amministrativa relative alle fasi propedeutiche alla stipulazione dei contratti pubblici persegua “il risultato dell'affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza. Si tratta pertanto di un principio considerato quale valore dominante del pubblico interesse da perseguire attraverso il contratto e che esclude che l'azione amministrativa sia vanificata ove non si possano ravvisare effettive ragioni che ostino al raggiungimento dell'obiettivo finale che è: a) nella fase di affidamento giungere nel modo più rapido e corretto alla stipulazione del contratto; b) nella fase di esecuzione (quella del rapporto) il risultato economico di realizzare l'intervento pubblico nei tempi programmati e in modo tecnicamente perfetto” (Cons. Stato, Sez. V, 13 settembre 2024, n. 7273).

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