Appare a questo punto determinante la clausola disciplinare che ha rimesso alla stazione appaltante l’individuazione della “differenza tra soluzioni migliorative e varianti”, legittimandola sulla base di un criterio di giudizio (del tutto discrezionale) fondato sulla “intensità” e sul “grado” delle modifiche introdotte dal concorrente (punto 16.3, lettera a).

Su tale criterio discrezionale si fonda il giudizio che ha condotto la Commissione di gara ad individuare nel “sistema di dissipazione di energia” un elemento essenziale del progetto definitivo, modificato il quale sarebbero risultati alterati gli stessi caratteri “strutturali e funzionali” dell’idea posta a base di gara, così determinandosi un non consentito salto qualitativo dalla “miglioria” alla “variante”.

A margine di questa valutazione tecnico-discrezionale deve osservarsi che non solo la clausola disciplinare de qua non è stata gravata dalla parte ricorrente, ma che l’applicazione che ne è stata fatta dall’amministrazione procedente appare del tutto consequenziale e coerente, in quanto la Commissione ha formulato rilievi – certamente immuni da vizi di travisamento o illogicità – incentrati proprio sul “grado” e sulla rilevanza delle modifiche apportate.

Questa gradazione di “intensità” è d’altra parte la stessa che - nel formante interpretativo giurisprudenziale - viene ritenuta determinante per discernere le soluzioni migliorative dalle varianti, sull’assunto per cui “le prime possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati aperti a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall'Amministrazione, mentre le seconde si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante; in tale prospettiva le proposte migliorative consistono pertanto in soluzioni tecniche che, senza incidere sulla struttura, sulla funzione e sulla tipologia del progetto a base di gara, investono singole lavorazioni o singoli aspetti tecnici dell'opera, lasciati aperti a diverse soluzioni, configurandosi come integrazioni, precisazioni e migliorie che rendono il progetto meglio corrispondente alle esigenze della stazione appaltante, senza tuttavia alterare i caratteri essenziali delle prestazioni richieste”(Cons. Stato sez. V, n.7602 del 2021).

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