Quanto alla legittimità della scelta non trova spazio l’assunto della ricorrente secondo cui nel caso, quale quello in esame, di appalto integrato ex art. 30, comma 5 ter lett. b) della legge provinciale 10 settembre 1993, n. 26, espletato in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, avente ad oggetto la progettazione esecutiva nonché l’esecuzione dei lavori e delle forniture per la ristrutturazione, l’adeguamento e l’ampliamento di una scuola elementare a OMISSIS, si potrebbe, anzi si dovrebbe, supplire in fase di progettazione esecutiva a dettagliare i materiali utilizzati per i vari elementi. Invero in proposito vale innanzitutto evidenziare che ai sensi dell’art. 96, comma 4, del regolamento di attuazione della l.p. n. 26 del 1993 approvato con d.P.P. 11 maggio 2012, n. 9-84 “il progetto esecutivo non può prevedere alcuna variazione alla qualità e alle quantità delle lavorazioni previste nel progetto definitivo” e, in secondo luogo, che il progetto definitivo deve indicare “le specifiche tecniche, in base alle quali sono descritti tutti i contenuti prestazionali tecnici degli elementi previsti nel progetto. Esse, inoltre, riportano la descrizione, anche sotto il profilo estetico, delle caratteristiche, della forma e delle principali dimensioni dell’intervento, dei materiali e di componenti previsti nel progetto” (cfr. Allegato B del regolamento di attuazione – Contenuti minimi degli elaborati del progetto definitivo – Principali clausole da inserire nel capitolato speciale d’appalto) e che il capitolato speciale d’appalto “ha lo scopo di stabilire i dati di base per l’esecuzione degli impianti elettrici e per l’eventuale fornitura dei materiali. Nelle opere pubbliche il capitolato speciale d’appalto è distinto nelle seguenti due parti: (…) – parte tecnica: precisa i contenuti prestazionali degli elementi previsti nel progetto, contiene la descrizione dei materiali e dei componenti previsti nel progetto” (cfr. Allegato H del regolamento di attuazione – paragrafo 1.3.2.1). In relazione a quanto disposto dal citato regolamento attuativo circa i materiali perde decisamente consistenza la lettura che la ricorrente pretende di dare della locuzione “quanto riportato nella descrizione dettagliata delle voci dell’“Elenco descrittivo delle voci”, supportata anche dagli elaborati grafici del progetto definitivo, è considerato il “minimo inderogabile” di carattere prestazionale richiesto dall’Amministrazione” contenuta nell’elaborato E) “Parametri e Criteri di valutazione delle offerte”. In altri termini, diversamente da quanto sostiene l’ATI Dallapè, quanto riportato nel progetto definitivo posto a base di gara non è immodificabile solo in relazione alle prestazioni rese dai materiali, bensì anche con riferimento al tipo degli stessi materiali impiegati (legno di larice e non multistrato, alluminio integrale e non legno ricoperto di alluminio). Ne consegue che, qualora il materiale offerto per taluni elementi sia diverso da quello che la Stazione Appaltante, in coerenza con quanto ha imposto il legislatore provinciale, ha discrezionalmente individuato, la circostanza integra inevitabilmente un aliud pro alio conformemente agli insegnamenti della prevalente giurisprudenza al riguardo. Ed invero laddove le specifiche tecniche previste nella legge di gara consentano di ricostruire con esattezza il prodotto richiesto dall’Amministrazione Pubblica e di fissare in maniera analitica ed inequivoca determinate caratteristiche tecniche come obbligatorie “la difformità dell’offerta rispetto alle caratteristiche tecniche previste nel capitolato di gara per i beni da fornire può risolversi in un “aliud pro alio” idoneo a giustificare, di per sé, l’esclusione dalla selezione” (C.d.S., sez. III, n. 3084/2020), ciò poiché “solo allorché la modifica progettuale sia ricompresa entro i margini di discrezionalità riconosciuti all’operatore, ovvero sia espressamente prevista dalla lex specialis può essere legittimamente apportata dal concorrente; diversamente, si sarà in presenza d’una inammissibile difformità dalle previsioni di gara, con conseguente esclusione dell’offerta per integrato aliud pro alio” (C.d.S., sez. V, n. 2969/2020). E, infine, secondo quanto ancora riconosciuto dalla giurisprudenza “la difformità tra quanto offerto dall’operatore economico che partecipa ad una gara e i requisiti minimi della prestazione richiesta dalla stazione appaltante integra una ipotesi di aliud pro alio meritevole di essere sanzionata con l’espulsione dalla gara, pure in difetto di espressa previsione nella legge di gara. Ciò in quanto le caratteristiche essenziali delle prestazioni o del bene previste dalla lex specialis costituiscono una condizione di partecipazione alla procedura, non essendo ammissibile che il contratto venga aggiudicato ad un concorrente che non garantisca il minimo prestabilito, minimo che vale a individuare l’essenza stessa della res richiesta. Ancora di recente il T.A.R. Milano (sez. II, sentenza del 6.4.2021 n. 880), in linea con l’indirizzo di cui si è dato conto. (T.R.G.A. Bolzano n. 305/2021). Neppure l’argomento speso dalla ricorrente circa le proposte migliorative della trasmittanza termica previste dalla lex specialis per il Telaio dei Serramenti e per il Telaio delle Vetrate continue coglie nel segno. L’ATI Dallapè sottende che la previsione di proposte migliorative unitamente a un minimo inderogabile quanto al materiale costituisca sostanzialmente un ossimoro. In realtà migliori trasmittanze, ancorché meno premianti rispetto a quelle offerte dalla ricorrente, avrebbero potuto essere ottenute e proposte pur senza modificare i minimi inderogabili richiesti relativamente al materiale come dimostrato per tabulas dalle offerte e dai punteggi attribuiti agli altri concorrenti. Detto altrimenti: anche un maggior spessore del legno di larice o dell’alluminio avrebbe consentito miglior trasmittanza, ma evidentemente ciò non avrebbe permesso alla ricorrente di conseguire rispettivamente 5 e 6 punti, vale a dire il massimo previsto sia per il sub elemento OT.3.2 (Serramenti) sia per il sub elemento OT.3.4 (Vetrate continue). Invero le imprese possono proporre variazioni migliorative, laddove ciò non alteri i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis, poiché in caso contrario si andrebbe a ledere la par condicio (cfr. C.d.S., sez. V, n. 1601/2015, secondo cui, segnatamente, “deve ritenersi insito nella scelta del criterio selettivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa che, anche quando il progetto posto a base di gara sia definitivo (mentre nel caso di specie era addirittura preliminare), sia consentito alle imprese di proporre quelle variazioni migliorative rese possibili dal possesso di peculiari conoscenze tecnologiche, purché non si alterino i caratteri essenziali delle prestazioni richieste dalla lex specialis onde non ledere la par condicio” e C.d.S., sez. V, n. 282/2021).

Testo integrale