Passando all’esame del merito della controversia, in via preliminare, il Collegio, quanto al primo motivo di ricorso – considerato che, così come è pacifico tra le parti e così come emerge dal contenuto degli atti impugnati, nel caso di specie si controverte di un affidamento diretto di servizi di ingegneria e architettura - ritiene utile richiamare i dati normativi applicabili al caso di specie e di cui viene lamentata la violazione da parte dei ricorrenti.

L’art. 66, comma 1, lett. e), del Codice degli appalti prevede che sono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria, tra gli altri, gli “altri soggetti abilitati in forza del diritto nazionale a offrire sul mercato servizi di ingegneria e di architettura, nel rispetto dei principi di non discriminazione e par condicio fra i diversi soggetti abilitati” e il comma 2 prevede espressamente che “Per la partecipazione alle procedure di affidamento di cui al comma 1 i soggetti ivi indicati devono possedere i requisiti minimi stabiliti nella Parte V dell'allegato II.12.”

A sua volta, l’art. 37 dell’allegato II.12, Parte V, del Codice stabilisce che:

“1. Ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento dei servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria di cui all'articolo 66 del codice, i soggetti di cui al comma 1, lettera e), del predetto articolo sono tenuti a ricomprendere nell'oggetto sociale le prestazioni di servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria.

2. I soggetti di cui al comma 1 sono tenuti a: a) predisporre e aggiornare il proprio organigramma comprendente le persone direttamente impiegate nello svolgimento di funzioni professionali e tecniche, nonché di controllo della qualità con l'indicazione delle specifiche competenze e responsabilità, includendo, tenuto conto della propria natura giuridica:

1) legale rappresentante;

2) amministratori;

3) soci, soci fondatori, associati;

4) dipendenti;

5) consulenti su base annua, muniti di partita IVA, che firmano i progetti, o i rapporti di verifica dei progetti, o fanno parte dell'ufficio di direzione lavori e che hanno fatturato nei confronti dei soggetti di cui al comma 1 una quota superiore al 50 per cento del proprio fatturato annuo, risultante dall'ultima dichiarazione IVA;

b) disporre di almeno un direttore tecnico, formalmente consultato dall'organo di amministrazione dei soggetti di cui al comma 1 per la definizione degli indirizzi strategici dei medesimi, e per la partecipazione a gare per l'affidamento di servizi di ingegneria e architettura, con funzioni di collaborazione e controllo delle prestazioni svolte dai tecnici incaricati delle progettazioni.

Il direttore tecnico di cui al comma 2, lettera b), deve essere in possesso dei seguenti requisiti:

a) laurea in ingegneria o architettura o in una disciplina tecnica attinente alla tipologia dei servizi tecnici da prestare;

b) abilitazione all'esercizio della professione da almeno dieci anni nonché iscrizione, al momento dell'assunzione dell'incarico, al relativo albo professionale previsto dai vigenti ordinamenti, ovvero abilitazione all'esercizio della professione secondo le norme dello Stato dell'Unione europea di appartenenza del soggetto di cui al comma 1;

c) essere in regola con gli obblighi contributivi, assicurativi e di aggiornamento professionale previsti dalle norme legislative vigenti.

I soggetti di cui al comma 1 delegano il compito di approvare e controfirmare gli elaborati tecnici inerenti alle prestazioni oggetto dell'affidamento al direttore tecnico o ad altro ingegnere o architetto dipendente dagli stessi e avente i medesimi requisiti.

8.4 Con riguardo al primo motivo di ricorso, il Collegio evidenzia, in primo luogo, che, come esposto, i soggetti che, ai sensi dell’art. 66, comma 1, lett. e), del Codice degli appalti, intendano essere affidatari di appalti pubblici di servizi di ingegneria e architettura devono possedere i requisiti di cui all’art. 37 dell’allegato II.12, Parte V, del Codice.

Ciò posto, il Collegio osserva che le norme contenute nell’Allegato II.12 al Codice relative ai requisiti dei soggetti partecipanti alle procedure di affidamento dei servizi di ingegneria e architettura sono in larga parte riproduttive di quelle contenute nel d.m. 2 dicembre 2016, n. 263, a suo tempo emanato in attuazione dell’art. 46 del D.Lgs. n. 50/2016.

Invero, il suddetto decreto ministeriale, il quale recava il “Regolamento recante definizione dei requisiti che devono possedere gli operatori economici per l'affidamento dei servizi di architettura e ingegneria e individuazione dei criteri per garantire la presenza di giovani professionisti, in forma singola o associata, nei gruppi concorrenti ai bandi relativi a incarichi di progettazione, concorsi di progettazione e di idee, ai sensi dell'articolo 24, commi 2 e 5 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”, già prevedeva sostanzialmente requisiti identici a quelli contenuti nell’Allegato II.12; in particolare, l’art. 2 del suddetto decreto ministeriale, per quanto riguarda le società di professionisti, prevedeva che le stesse dovessero essere dotate di un organigramma comprendente i soggetti direttamente impiegati nello svolgimento di funzioni professionali, tecniche e di controllo della qualità e, a sua volta, l’art. 3, per quanto riguarda le società di ingegneria, stabiliva che esse dovessero disporre di almeno un direttore tecnico “con funzioni di collaborazione alla definizione degli indirizzi strategici del soggetto cui fa capo, di collaborazione e controllo delle prestazioni svolte dai tecnici incaricati delle progettazioni” in possesso di determinati requisiti tra cui la laurea in ingegneria o architettura e l’abilitazione all’esercizio della professione.

Una delle novità contenute nell’Allegato II.12 rispetto al decreto ministeriale è rappresentata dalla previsione per cui i soggetti che vogliano partecipare alle procedure di affidamento pubblico devono ricomprendere nell’oggetto sociale le prestazioni di servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria. Il Collegio ritiene che tale novella legislativa abbia il precipuo scopo di restringere il novero dei soggetti che possano essere affidatari di appalti pubblici di servizi di ingegneria e architettura e che la stessa trovi una giustificazione nella delicatezza dei servizi in questione e nell’elevata professionalità richiesta per garantire la qualità dei servizi.

Più nello specifico, l’introduzione della citata novella legislativa trova la sua spiegazione nella circostanza che, nel vigore del D.Lgs. n. 50/2016, in un primo momento i soggetti che potevano partecipare alle gare per l’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura erano solo quelli indicati nell’elenco - ritenuto tassativo - di cui all’art. 46, il quale non comprendeva, tra gli altri, neanche gli enti senza scopo di lucro; conferma di tale esclusione si traeva dal citato d.m. 2 dicembre 2016, n. 263 che, nell’indicare i requisiti che dovevano possedere i soggetti che volevano partecipare alle gare attinenti ai servizi di ingegneria e architettura, prendeva in considerazione solamente i soggetti indicati nell’art. 46, omettendo invece di indicare soggetti diversi (conferma in tal senso veniva anche dalla nota ANAC del 15 febbraio 2018 secondo la quale “le fondazioni non rientrano tra i soggetti previsti dall’art. 46, comma 1, del D. lgs. 18 aprile 2016 n. 50 (operatori economici per l’affidamento dei servizi di architettura e ingegneria) […] i soggetti tenuti agli obblighi di comunicazione dei propri dati all’Autorità, sono quelli previsti dall’art. 6, del Decreto 2 dicembre 2016 n. 263 del Ministero delle Infrastrutture e Trasporti.”).

Successivamente, invece, a seguito del rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia operato con l’ordinanza di rimessione TAR-Lazio, Sez. I, 28 febbraio 2019, n. 2644 e della sentenza della Corte di Giustizia 11/06/2020 (C-219/19) che ha stabilito che “l’articolo 19, paragrafo 1, e l’articolo 80, paragrafo 2, della direttiva 2014/24, letti alla luce del considerando 14 della medesima direttiva, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a una normativa nazionale che esclude, per enti senza scopo di lucro, la possibilità di partecipare a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi di ingegneria e di architettura, sebbene tali enti siano abilitati in forza del diritto nazionale ad offrire i servizi oggetto dell’appalto di cui trattasi”, si è originato un opposto orientamento giurisprudenziale (in termini, TAR-Roma, Sez. I, 18 gennaio 2021, n. 654; TAR-Bologna, Sez. II, 6 febbraio 2020, n. 117 ) ai sensi del quale anche gli enti senza scopo di lucro possono partecipare alle procedure ad evidenza pubblica di servizi di ingegneria e architettura, purché essi siano abilitati in forza del diritto nazionale ad offrire i servizi oggetto d’appalto; in altri termini, a seguito della citata sentenza della Corte di Giustizia, non era più previsto nell’ordinamento nazionale un elenco tassativo di soggetti che potessero partecipare alle procedure ad evidenza pubblica di servizi relativi all’ingegneria e all’architettura, essendo previsto, al contrario, che anche soggetti non rientranti nell’elenco di cui all’art. 46 D.Lgs. n. 50/2016 potessero essere affidatari dei suddetti servizi.

In tale solco, si inserisce l’art. 66 D.Lgs. n. 36/2023, il quale, come detto, al comma 1, lett. e), contiene una norma aperta ai sensi della quale possono partecipare alle procedure di affidamento dei servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria, anche gli “altri soggetti abilitati in forza del diritto nazionale a offrire sul mercato servizi di ingegneria e di architettura.” Tali soggetti, tuttavia, devono possedere i requisiti di cui all’Allegato II.12 e tra questi in primo luogo quello di ricomprendere nell’oggetto sociale la possibilità di offrire sul mercato i servizi di ingegneria e architettura; in altri termini, il legislatore nazionale, con la norma in commento, da un lato, ha recepito l’orientamento comunitario sul tema sancendo la possibilità di partecipare alle procedure ad evidenza pubblica per quanto riguarda i servizi di ingegneria e architettura anche a soggetti che non rivestono le forme indicate dalla legge (l’elenco ha pertanto ora natura esemplificativa e non più tassativa), ma, dall’altro lato, ha ristretto il novero dei soggetti che possono partecipare alle suddette procedure ad evidenza pubblica, stabilendo che tali soggetti debbano ricomprendere nell'oggetto sociale le prestazioni di servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria.

Il legislatore non ha pertanto introdotto un requisito di carattere meramente formale. Al contrario, in considerazione della delicatezza dei servizi in questione, ha voluto che i soggetti che intendano partecipare ad una procedura di evidenza pubblica per i servizi di ingegneria e architettura inseriscano in modo chiaro ed espresso nel proprio oggetto sociale tale facoltà; in altri termini, deve ritenersi che il ricomprendere nell’oggetto sociale le prestazioni di servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria non possa avvenire in maniera implicita o ambigua, dovendo, invece, emergere in maniera espressa che i soggetti di cui all’art. 66, comma 1, lett. e), possono offrire sul mercato servizi di ingegneria e architettura e ciò anche allo scopo di permettere un primo controllo da parte della stazione appaltante circa la serietà e affidabilità del soggetto che partecipa alla procedura ad evidenza pubblica.

Alla luce di tutto quanto esposto, il Collegio ritiene che la disposizione dello Statuto dell’Università richiamata dal Comune non sia rispettosa del dato legislativo, in quanto si limita a conferire all’Università la generica possibilità di stipulare contratti di consulenza professionale e di servizio a favore di terzi (art. 25 dello Statuto); contrariamente al chiaro tenore della norma del Codice degli appalti richiamata, tuttavia, nella disposizione statutaria non è prevista espressamente la possibilità per l’Università di erogare servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria. In altri termini, il Collegio ritiene che se è vero che la norma statutaria, benché la formula impiegata non risulti particolarmente chiara, possa essere interpretata nel senso che l’Università è abilitata a rendere servizi a favore di terzi stipulando contratti e, pertanto, anche divenendo aggiudicataria di un appalto pubblico, è altresì vero che tale possibilità, in contrasto con il dato legislativo richiamato, non è riferita anche ai contratti di appalto relativi ai servizi di architettura e ingegneria.

Né in senso contrario possono essere valorizzate le norme contenute nel “Regolamento concernente le attività scientifiche e formative in collaborazione con terzi o in conto terzi e le attività assimilate” richiamate dal Comune di Enna nelle sue difese. A tal proposito il Collegio evidenzia infatti che anche tali disposizioni non prevedono espressamente la possibilità per l’Università di erogare servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria; l’art. 1, comma 3, lett. b), del Regolamento prevede solamente che fra le attività che l’Università può erogare a favore di terzi rientrano le “…attività e prestazioni scientifiche - quali ad esempio quelle di consulenza e valutazione scientifica, di servizio, di consulenza tecnico-professionale, di progettazione, di formazione - affidate da soggetti terzi all’Università Kore di Enna nel prevalente interesse del committente, e pertanto soggette a remunerazione”, ma non prevede anche in maniera espressa la possibilità per l’Università di erogare servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria.

Sul punto, giova ribadire che l’interpretazione letterale e più restrittiva dell’art. 37, comma 1, dell’allegato II.12, Parte V, del Codice degli appalti trova la sua giustificazione nel fatto che il ricomprendere nell’oggetto sociale la possibilità di offrire sul mercato servizi di ingegneria e architettura non deve essere considerato un mero adempimento formale, ma, al contrario, in ragione della delicatezza dei servizi in questione e dell’elevata professionalità richiesta per garantirne la qualità dei servizi, è un primo requisito necessario per garantire la serietà e l’affidabilità dell’operatore economico che intenda partecipare ad una procedura ad evidenza pubblica relativa ad un servizio di ingegneria o architettura.

In ogni caso, la norma del Regolamento universitario in commento, anche a volerla interpretare nel senso che la stessa conferisse all’Università la possibilità di erogare servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria (valorizzando in tal senso il riferimento testuale alle attività di “progettazione”), in conformità all’art. 37 dell’allegato II.12, Parte V, del Codice degli appalti, avrebbe dovuta essere inserita nello Statuto e non nel regolamento citato (il quale, tra l’altro, è entrato in vigore in data 07/09/2021 e non può quindi essere considerato attuativo del nuovo Statuto dell’Università, che è stato pubblicato in G.U. in data 18/09/2023). La lettera dell’art. 37, comma 1, dell’allegato II.12, Parte V, del Codice, in applicazione del criterio di stretta interpretazione supra richiamato, è chiaro infatti nello stabilire che la previsione per la quale gli enti sono abilitati ad erogare prestazioni di servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria deve essere contenuta nell’oggetto sociale (e quindi, in applicazione del canone di interpretazione analogica, per gli enti che non rivestono forma societaria all’interno dell’atto costitutivo) e non, invece, in atti regolamentari gerarchicamente subordinati.

Per tutte le ragioni esposte, il Collegio, già sotto questo primo profilo, ritiene fondato il primo motivo di ricorso.

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