Come è noto, nonostante l’abolizione della legge n. 1369/1960 ad opera dell’art. 85 del D.Lgs. n. 276/2003, vige tuttora nel nostro ordinamento il divieto di dare in appalto l’esecuzione di mere prestazioni di lavoro, in ossequio al principio generale per cui il datore di lavoro va identificato nel soggetto che dirige la prestazione e la controlla, e nel cui interesse è compiuto il lavoro.

E’ consentito, per contro, affidare in appalto – anche all’interno di un’azienda – opere o servizi ex art. 1655 e ss. c.c.

La differenza tra quest’ultima ipotesi e la mera fornitura di manodopera – ammessa solo nella forma della c.d. “somministrazione di lavoro” di cui agli artt. 20 e ss. dello stesso D. Lgs., – è dettata dall’art. 29 secondo cui: “… il contratto di appalto, stipulato e regolamentato ai sensi dell’articolo 1655 del codice civile, si distingue dalla somministrazione di lavoro per la organizzazione dei mezzi necessari da parte dell’appaltatore, che può anche risultare, in relazione alle esigenze dell’opera o del servizio dedotti in contratto, dall’esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell’appalto, nonché per l’assunzione, da parte del medesimo appaltatore, del rischio di impresa”.

La genuinità dell’appalto, quindi, deve ricavarsi da un duplice requisito: a) l’organizzazione del lavoro da parte dell’appaltatore; b) il rischio di non coprire le spese con il corrispettivo dell’appalto.

In definitiva – anche alla stregua dei principi elaborati in materia dalla dottrina e giurisprudenza maggioritaria – l’appalto può essere ritenuto genuino e, come tale, lecito, non sconfinando in una somministrazione, tutte le volte in cui sussista da parte dell’appaltatore una propria organizzazione produttiva ( che può anche risultare, avuto riguardo alle esigenze del servizio appaltato, dall’esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori impiegati nell’appalto) nonché l’assunzione del rischio d’impresa connessa all’esecuzione dell’opera o del servizio pattuito.

Qualora poi, come nel caso in esame, la natura del servizio concesso in appalto lo richieda, sono ammissibili anche appalti ad alta intensità di manodopera (“labour intensive”), ovverosia appalti nei quali l’apporto di attrezzature e capitale risulti marginale rispetto alla fornitura di prestazioni lavorative.

In tal caso ciò che veramente rileva sul piano della genuinità dell’appalto non è tanto e non solo la consistenza imprenditoriale dell’appaltatore o la sua organizzazione di mezzi, quanto il suo essere vero ed effettivo datore dei lavoratori impiegati nell’appalto e non già mero soggetto interposto; il che, in altri termini, significa che l’appaltatore “genuino”, soprattutto negli appalti “labour intensive”, è prima di tutto l’effettivo datore di lavoro degli impiegati nell’opera o nel servizio e, solo in seconda battuta, è anche l’organizzatore dei mezzi necessari per l’esecuzione dell’appalto; mezzi che, peraltro, possono anche non essere di sua proprietà ma che devono essere necessariamente nella sua disponibilità nelle forme giuridiche più idonee.

Da tanto consegue che nelle descritte tipologie di appalti, ai fini della configurabilità del carattere non genuino del medesimo, portata dirimente assuma la verifica della titolarità sostanziale dei rapporti di lavoro in esso impiegati, non essendo sufficiente la circostanza che le persone della società appaltante impartiscano disposizioni ai dipendenti della società appaltatrice, occorrendo altresì verificare se le disposizioni impartite siano riconducibili al potere direttivo del datore di lavoro (in quanto inerenti a concrete modalità di svolgimento delle prestazioni lavorative) ovvero al solo risultato di tali prestazioni, il quale può formare oggetto di un contratto di appalto genuino (cfr., per tutte, Cass. 6 giugno 2011, n. 12201 e Cass. 15 luglio 2011, n. 15615).

In tema di interposizione di manodopera, affinché possa configurarsi un genuino appalto di opere o servizi ai sensi dell’art. 29, comma 1, del d. lgs. n. 276 del 2003, è dunque necessario verificare, specie nell’ipotesi di appalti ad alta intensità di manodopera (cd. “labour intensive”), che all’appaltatore sia stata affidata la realizzazione di un risultato in sé autonomo, da conseguire attraverso una effettiva e autonoma organizzazione del lavoro, con reale assoggettamento al potere direttivo e di controllo sui propri dipendenti, impiego di propri mezzi e assunzione da parte sua del rischio d’impresa, dovendosi invece ravvisare un’interposizione di manodopera nel caso in cui il potere direttivo e organizzativo sia interamente affidato al formale committente, restando irrilevante che manchi, in capo a quest’ultimo, l'”intuitus personae” nella scelta del personale, atteso che, nelle ipotesi di somministrazione illegale, è frequente che l’elemento fiduciario caratterizzi l’intermediario, il quale seleziona i lavoratori per poi metterli a disposizione del reale datore di lavoro. (Cassazione civile, sez. VI, 25/06/2020, n.12551).

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