In ordine alla domanda di dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato tra la S. ed il Raggruppamento …….., il Collegio, in primo luogo, evidenzia che il vizio di legittimità accertato nel procedimento di affidamento dell’appalto rende applicabile alla fattispecie l’art. 122 c.p.a., secondo cui, fuori dei casi indicati dall’art. 121, comma 1, c.p.a. (gravi violazioni) e dall’art, 123, comma 3, c.p.a. (applicazione di sanzioni alternative), il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta.

Pertanto, a differenza dell’art. 121 c.p.a., in cui è presente una violazione definita grave – in quanto recante un maggior vulnus all’interesse pubblico e, in particolare, al principio del favor partecipationis o al favor legis per la stipulazione del contratto di appalto quando vi sia la certezza che l’aggiudicazione definitiva non possa più essere posta in discussione (c.d. stand still sostanziale) o un apprezzabile possibilità che l’esito di un giudizio in atto non determini il travolgimento della graduatoria (c.d. stand still processuale) – ed in cui il legislatore indica che il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva “dichiara” l’inefficacia del contratto, salvo che sia accertato come il rispetto di esigenze imperative connesse ad un interesse generale imponga che i suoi effetti siano mantenuti, l’art. 122 c.p.a. indica che il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva “stabilisce” se dichiarare inefficace il contratto.

Insomma, per le violazioni quale quelle accertate nel presente giudizio, il giudice, annullata l’aggiudicazione, ha la facoltà di dichiarare l’inefficacia del contratto, sulla base dei criteri, involgenti la valutazione degli interessi pubblici e privati, in precedenza descritti.

Né, a tal fine, è possibile fare riferimento al c.d. effetto espansivo esterno di cui all’art. 336, comma 2, Cod. proc. civ., atteso che lo stesso opera quando l’aggiudicazione sia stata disposta ed il contratto sia stato stipulato dall’amministrazione in favore di un operatore economico per effetto dell’accoglimento del ricorso da questi proposto contro gli atti di gara, vale a dire quando l’aggiudicazione e la conseguente stipulazione del contratto dipendono da una sentenza di primo grado, e la decisione venga poi riformata in appello; in tale eventualità, infatti, la riforma della sentenza estende automaticamente i suoi effetti ai provvedimenti e agli atti dipendenti dalla sentenza riformata (cfr., di recente, Cons. Stato, V, 26 gennaio 2021, n. 788; Cons. Stato, V, 26 maggio 2020, n. 3342);

Nel caso di specie, invece, l’aggiudicazione in favore del costituendo RTI ……. è stata disposta dalla stazione appaltante all’esito delle operazioni di gara e la sentenza di primo grado ha respinto il relativo ricorso, per cui, atteso che l’aggiudicazione non dipendeva affatto da tale sentenza, la riforma di quest’ultima non può avere altro effetto, se non quello caducatorio dell’aggiudicazione disposto appunto con la statuizione di annullamento degli atti di gara.

Il Collegio ritiene che l’inefficacia del contratto possa essere dichiarata anche in assenza della domanda di subentro nel contratto e ciò in quanto il subentro nel contratto se, da un lato, può essere considerato il fine ultimo della dichiarazione di inefficacia del contratto, dall’altro, è uno degli elementi valutabili per la stessa dichiarazione di inefficacia, per cui ciò che teoricamente può ostare alla dichiarazione di inefficacia del contratto non è tanto o, comunque, non è solo l’assenza della domanda di subentro, ma è anche e soprattutto l’ipotesi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara.

Testo integrale