Al fine di pervenire ad una soluzione in grado di contemperare tutti gli interessi in conflitto bisogna prendere le mosse dalla previsione di cui all’art. 122 c.p.a., a mente della quale “fuori dei casi indicati dall’articolo 121, comma 1, e dall’articolo 123, comma 3, il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta”.

I criteri indicati dalla previsione legale trovano peculiare applicazione nel caso di specie, in considerazione dei vari aspetti della vicenda contenziosa di seguito esposti.

In primo luogo, si nota come l’annullamento dell’aggiudicazione disposta dal Collegio non comporta l’obbligo di rinnovazione dell’intera gara ma della sola fase delle verifiche concernenti l’ottemperanza alla L. n. 68/1999 e alla veridicità delle dichiarazioni a tal fine rese. All’esito della rinnovazione di tali operazioni la Stazione appaltante individuerà, pertanto, il nuovo operatore a cui aggiudicare l’affidamento.

Considerato che, allo stato, la fornitura è eseguita per una parte (nuovi contratti esecutivi stipulati) dai nuovi aggiudicatari e per altra parte (precedenti contratti esecutivi ad esaurimento) dalla ricorrente, aggiudicataria uscente, la declaratoria di immediata inefficacia del contratto rischierebbe di determinare evidenti ripercussioni negative sulla fornitura in corso, pregiudicando gli interessi degli stessi utenti fruitori dei dispositivi medici oggetto della gara.

Valutando, pertanto, i vari interessi coinvolti – come espressamente richiesto dalla previsione di cui all’art. 122 c.p.a. – il Collegio ritiene di poter differire la declaratoria di inefficacia del contratto al termine della rinnovazione delle operazioni valutative imposte dall’effetto conformativo della sentenza, fissando, altresì, un termine per l’espletamento di tali incombenze al fine di non vanificare l’effettiva tutela della parte risultata vittoriosa. Tenendo conto delle attività da svolgere, della tempistica che il sub-procedimento ha occupato nell’originaria procedura e della necessità di tutelare la posizione della ricorrente vittoriosa, si ritiene di fissare il termine di trenta giorni dalla pubblicazione della presente decisione, entro il quale la commissione dovrà procedere alle verifiche omesse e alle conseguenti determinazioni.

Sulla possibilità per il giudice amministrativo di modulare gli effetti della dichiarazione di inefficacia di un contratto di appalto, si è espressa di recente anche la giurisprudenza, che ha ritenuto che la regolazione della decorrenza dell’inefficacia del contratto può essere decisa dal giudice con effetti costitutivi dell’assetto di interessi, ulteriori e non meramente dipendenti dall’annullamento, ai sensi dell’art. 122 c.p.a. (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II-bis, 11 febbraio 2021, n. 1737). Ciò rappresenta una modalità idonea a garantire l’effettività della tutela giurisdizionale, in applicazione della previsione di cui all’art. 34 del c.p.a. – che consente, in via generale, di adottare le misure necessarie a tutelare le situazioni giuridiche dedotte in giudizio – letta in combinato disposto con la disposizione di cui al successivo art. 122, in quanto le stesse, non avendo un contenuto dissonante tra di loro, possono essere applicate in maniera armonica; quindi, rappresentando l’art. 122 c.p.a. un’ipotesi applicativa tipica dell’art. 34, ne risulta implementata anche la sua natura costitutiva.

La stessa Adunanza plenaria con la sentenza n. 13/2017, nel riconoscere in linea generale la possibilità di regolare gli effetti conformativi dell’accoglimento del ricorso, ha evidenziato, con riguardo alla materia degli appalti, che è «altresì ammessa la possibilità per il giudice amministrativo di modellare nel caso concreto l’efficacia delle sentenze in materia di contratti pubblici (cfr. artt. 121 e 122 del Codice del processo amministrativo)».

Pertanto, «una volta ammessa in linea di principio la possibilità per il giudice amministrativo di modulare l’efficacia della sentenza, nella speciale materia di contratti pubblici, caratterizzata dalla peculiare disciplina di cui agli artt. 121 e 122 del c.p.a., non può escludersi che tale facoltà includa, ex art. 34 lett. “e” del c.p.a., anche quella di disporre opportunamente circa la sorte del contratto, coordinandone l’inefficacia con l’obbligo di ripetizione del procedimento di gara (in tutti quei casi nei quali il giudizio non si concluda con una pronuncia di aggiudicazione o di subentro del ricorrente vittorioso), quando gli interessi dedotti in giudizio (come accade nel caso di specie), lo richiedano» (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II-bis, 11 febbraio 2021, n. 1737).

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