L’art. 5, comma 2, del D.LGS n. 175/2016, prescrive che “Gli enti locali sottopongono lo schema di atto deliberativo a forme di consultazione pubblica, secondo modalità da essi stessi disciplinate”.

La previsione normativa detta una specifica regola in relazione al procedimento di adozione della deliberazione comunale di affidamento in house di un servizio. Gli enti infatti devono prevedere (“secondo modalità da essi stessi disciplinate”) “forme di consultazione pubblica” in modo da consentire agli operatori del settore interessati all’affidamento in gestione del servizio di formulare idonee e tempestive osservazioni in ordine alla scelta comunale di adottare il modulo procedimentale dell’in house che esclude, invece, il ricorso al mercato per l’affidamento in gestione dello stesso.

L’ente è quindi chiamato a disciplinare e individuare lo strumento (“forme”) in grado di assicurare la consultazione degli operatori e ciò implica, necessariamente, sia la previa pubblicazione dello schema di atto deliberativo tramite mezzi di comunicazione in grado di garantire l’effettiva diffusione della scelta amministrativa agli operatori sia la previsione di un termine entro cui poter formulare, da parte degli interessati, osservazioni di metodo e di merito a quella scelta.

Dalla deliberazione consiliare impugnata emerge che “lo schema di atto deliberativo, con i relativi allegati, è stato depositato presso la segreteria Comunale e pubblicato all’albo pretorio e sul sito web del Comune dal 17 ottobre 2023 al 2 novembre 2023”. Dunque lo schema di atto deliberativo è stato unicamente pubblicato per 17 giorni all’albo pretorio e sul sito web del Comune, senza la previsione di un termine entro il quale poter presentare osservazioni.

Ad avviso del Collegio la pubblicazione all’albo pretorio e sul sito web del Comune, senza indicazione di un termine per le osservazioni, non costituisce una “forma” idonea di “consultazione pubblica” ai sensi dell’art. 5, comma 2, d.lgs. 175/2016.

La forma di comunicazione dello schema di deliberazione che è stato prescelto (pubblicazione all’albo pretorio e sul sito web) non assicura infatti che gli operatori del settore possano venire a conoscenza della volontà del Comune di procedure all’affidamento di un proprio servizio tramite il modulo dell’in house. Tale forma di comunicazione è infatti generica in quanto è riservata, per legge, alla pubblicazione degli atti deliberativi del Comune, mentre il legislatore ha imposto, per il procedimento di affidamento in house, una forma di comunicazione specifica sia in relazione al contenuto sia in relazione ai suoi destinatari.

Inoltre, agli operatori non viene offerta la possibilità di presentare osservazioni, né vien indicata la forma e il termine entro cui le osservazioni possono essere presentate.

Del resto, la circostanza che durante il periodo di pubblicazione sia pervenuta l’osservazione di un (solo) operatore del settore non è di per sé idonea a dimostrare l’infondatezza della censura poiché la disposizione normativa detta condizioni minime effettive di partecipazione amministrativa che devono essere garantite in astratto dall’amministrazione comunale a tutti gli operatori del settore, a prescindere dalla circostanza che poi di fattogli operatori si avvalgano di tali garanzie.

L’accoglimento del terzo motivo di ricorso, attesa la sua natura assorbente in quanto il vizio intacca la legittima formazione del procedimento di adozione della deliberazione impugnata, comporta l’assorbimento degli altri motivi dal momento che l’amministrazione, in sede di ri-esercizio del potere, è tenuta a riattivare il procedimento, emendato dal vizio accertato, dalla fase in cui è stata accertata l’illegittimità.

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