Osserva questo collegio che nella relazione al codice dei contratti si afferma che “In caso di messa a disposizione sulla piattaforma dell’offerta selezionata, con indicazione delle parti oscurate, il procedimento di accesso nella sua fase amministrativa si intende concluso per cui coloro che hanno interesse a conoscere le parti riservate dovranno adire direttamente il giudice amministrativo”. Tale conclusione deve, tuttavia, ritenersi circoscritta ai casi in cui il richiedente l’accesso intenda contestare la valutazione compiuta dalla stazione appaltante circa la natura riservata delle informazioni oggetto di oscuramento.

L’accesso alle informazioni contenute nelle offerte può, invero, essere conseguito dai partecipanti alla gara o contestando la natura di informazioni riservate dei dati cui vorrebbero accedere ovvero dimostrando, senza porre in dubbio detta natura, che l’accesso all’informazione è indispensabile ai fini della difesa in giudizio.

Quest’ultimo accertamento non può essere effettuato per la prima volta in giudizio. Vi ostano consolidati principi giurisprudenziali in base ai quali “il c.d. giudizio sul rapporto […] non può essere la ragione né la sede per esaminare la prima volta avanti al giudice questo rapporto perché è il procedimento la sede prima, elettiva, immancabile, nella quale la composizione degli interessi, secondo la tecnica del bilanciamento, deve essere compiuta da parte del soggetto pubblico competente, senza alcuna inversione tra procedimento e processo” (Cons. Stato, Ad. plen., 2 aprile 2020 n. 10, §. 11.9.).

...Occorre allora ritenere che, anche allorquando sia preclusa la contestazione circa la sussistenza o meno dei presupposti dell’oscuramento, il concorrente può sempre sollecitare la stazione appaltante, mediante istanza di accesso, a valutare l’esistenza dei presupposti di ostensibilità delle informazioni riservate sulla base del giudizio di stretta indispensabilità. La determinazione della stazione appaltante sul punto potrà, poi, essere oggetto di impugnativa negli ordinari termini previsti dal rito in materia di accesso.

Testo integrale