Art. 63. Uso della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara

1. Nei casi e nelle circostanze indicati nei seguenti commi, le amministrazioni aggiudicatrici possono aggiudicare appalti pubblici mediante una procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, dando conto con adeguata motivazione, nel primo atto della procedura, della sussistenza dei relativi presupposti.

2. Nel caso di appalti pubblici di lavori, forniture e servizi, la procedura negoziata senza previa pubblicazione può essere utilizzata:

a) qualora non sia stata presentata alcuna offerta o alcuna offerta appropriata, né alcuna domanda di partecipazione o alcuna domanda di partecipazione appropriata, in esito all'esperimento di una procedura aperta o ristretta, purché le condizioni iniziali dell'appalto non siano sostanzialmente modificate e purché sia trasmessa una relazione alla Commissione europea, su sua richiesta. Un'offerta non è ritenuta appropriata se non presenta alcuna pertinenza con l'appalto ed è, quindi, manifestamente inadeguata, salvo modifiche sostanziali, a rispondere alle esigenze dell'amministrazione aggiudicatrice e ai requisiti specificati nei documenti di gara. Una domanda di partecipazione non è ritenuta appropriata se l'operatore economico interessato deve o può essere escluso ai sensi dell'articolo 80 o non soddisfa i criteri di selezione stabiliti dall'amministrazione aggiudicatrice ai sensi dell'articolo 83;

b) quando i lavori, le forniture o i servizi possono essere forniti unicamente da un determinato operatore economico per una delle seguenti ragioni:

1) lo scopo dell'appalto consiste nella creazione o nell'acquisizione di un'opera d'arte o rappresentazione artistica unica;

2) la concorrenza è assente per motivi tecnici;

3) la tutela di diritti esclusivi, inclusi i diritti di proprietà intellettuale.

Le eccezioni di cui ai punti 2) e 3) si applicano solo quando non esistono altri operatori economici o soluzioni alternative ragionevoli e l'assenza di concorrenza non è il risultato di una limitazione artificiale dei parametri dell'appalto;

c) nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall'amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati. Le circostanze invocate a giustificazione del ricorso alla procedura di cui al presente articolo non devono essere in alcun caso imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici. si veda anche quanto disposto in via transitoria fino al 31/12/2021 dall’art. 2 comma 3 del DL 76/2020 in vigore dal 17-7-2020, termine poi prorogato fino al 30/6/2023 dal DL 77/2021 in vigore dal 1/6/2021 – Si veda anche quanto disposto dal DL 77/2021, in vigore dal 1/6/2021, art. 48 comma 3, per appalti PNRR, e art. 53 comma 1 e ss per appalti informatici

3. Nel caso di appalti pubblici di forniture, la procedura di cui al presente articolo è, inoltre, consentita nei casi seguenti:

a) qualora i prodotti oggetto dell'appalto siano fabbricati esclusivamente a scopo di ricerca, di sperimentazione, di studio o di sviluppo, salvo che si tratti di produzione in quantità volta ad accertare la redditività commerciale del prodotto o ad ammortizzare i costi di ricerca e di sviluppo;

b) nel caso di consegne complementari effettuate dal fornitore originario e destinate al rinnovo parziale di forniture o di impianti o all'ampliamento di forniture o impianti esistenti, qualora il cambiamento di fornitore obblighi l'amministrazione aggiudicatrice ad acquistare forniture con caratteristiche tecniche differenti, il cui impiego o la cui manutenzione comporterebbero incompatibilità o difficoltà tecniche sproporzionate; la durata di tali contratti e dei contratti rinnovabili non può comunque di regola superare i tre anni;

c) per forniture quotate e acquistate sul mercato delle materie prime;

d) per l'acquisto di forniture o servizi a condizioni particolarmente vantaggiose, da un fornitore che cessa definitivamente l'attività commerciale oppure dagli organi delle procedure concorsuali.

4. La procedura prevista dal presente articolo è, altresì, consentita negli appalti pubblici relativi ai servizi qualora l'appalto faccia seguito ad un concorso di progettazione e debba, in base alle norme applicabili, essere aggiudicato al vincitore o ad uno dei vincitori del concorso. In quest'ultimo caso, tutti i vincitori devono essere invitati a partecipare ai negoziati.

5. La presente procedura può essere utilizzata per nuovi lavori o servizi consistenti nella ripetizione di lavori o servizi analoghi, già affidati all'operatore economico aggiudicatario dell'appalto iniziale dalle medesime amministrazioni aggiudicatrici, a condizione che tali lavori o servizi siano conformi al progetto a base di gara e che tale progetto sia stato oggetto di un primo appalto aggiudicato secondo una procedura di cui all'articolo 59, comma 1. Il progetto a base di gara indica l'entità di eventuali lavori o servizi complementari e le condizioni alle quali essi verranno aggiudicati. La possibilità di avvalersi della procedura prevista dal presente articolo è indicata sin dall'avvio del confronto competitivo nella prima operazione e l'importo totale previsto per la prosecuzione dei lavori o della prestazione dei servizi è computato per la determinazione del valore globale dell'appalto, ai fini dell'applicazione delle soglie di cui all'articolo 35, comma 1. Il ricorso a questa procedura è limitato al triennio successivo alla stipulazione del contratto dell'appalto iniziale.

6. Le amministrazioni aggiudicatrici individuano gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economica e finanziaria e tecniche e professionali desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e selezionano almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei. L'amministrazione aggiudicatrice sceglie l'operatore economico che ha offerto le condizioni più vantaggiose, ai sensi dell'articolo 95, previa verifica del possesso dei requisiti di partecipazione previsti per l'affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta o mediante procedura competitiva con negoziazione.

si veda anche quanto disposto in via transitoria fino al 31/12/2021 dall’art. 2 comma 3 del DL 76/2020 in vigore dal 17-7-2020, termine poi prorogato fino al 30/6/2023 dal DL 77/2021 in vigore dal 1/6/2021, e dal DL 77/2021 art. 48 comma 3 in vigore dal 1/6/2021

Relazione

L'articolo 63 (Uso della procedura negoziata senza previa pubblicazione) prevede che, nei casi e nelle circostanze indicate dall'articolo medesimo, le amministrazioni aggiudicatrici possano aggiudicar...

Commento

L'articolo 63 prevede, in recepimento dell'articolo 32 della direttiva 2014/24 e ai sensi dei criteri di delega di cui alle lettere l), q) punto 1, ii), che, nei casi e nelle circostanze indicate dall...
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Giurisprudenza e Prassi

INFUNGIBILITA' DELLA FORNITURA - INDAGINE DI MERCATO - ILLEGITTIMA SE MIRATA AD UN SOLO PRODOTTO SPECIFICO (63.2.B)

ANAC DELIBERA 2022

È illegittima l’indagine di mercato propedeutica alla procedura negoziata di cui all’art. 63, comma 2, lett. b), che non è volta a verificare l’impossibilità di ricorrere a fornitori o soluzioni alternative, ma mira esclusivamente alla ricerca di un operatore da cui acquisire un sistema con requisiti tecnici identici a quello già utilizzato (nel caso di specie, il richiamo alla tecnologia già utilizzata, ha portato a priori ad assumere un unico parametro di riferimento, restringendo il perimetro delle indagini e causando un’istruttoria incompleta e carente).

INDAGINE DI MERCATO - QUALIFICAZIONE DEL CONCORRENTE

ANAC DELIBERA 2022

In ragione della natura esplorativa dell'avviso di indagine di mercato, la dimostrazione del possesso della qualificazione del concorrente deve avvenire dopo la presentazione delle offerte e l'operatore economico non è tenuto a possedere i requisiti al tempo della presentazione della manifestazione di interesse, salvo diversa prescrizione nella lex specialis.

ATTRIBUZIONE MEDESIMI PUNTEGGI - ILLEGITTIMITA' OPERATO DELLA COMMISSIONE - NECESSARIA COMPROVA

TAR VENETO SENTENZA 2022

Le diverse caratteristiche considerate dalla lex specialis nell’elencare i diversi criteri di attribuzione del punteggio tecnico indicano una diversa qualità del prodotto che avrebbe dovuto formare oggetto di valutazione in applicazione del criterio di aggiudicazione, a prescindere dalle particolarità del futuro utilizzo, che non sono state prese in considerazione in sede di redazione del capitolato speciale di appalto che, invece, tende a premiare proprio quelle caratteristiche qualitativamente superiori dei beni che la stazione appaltante sostiene non sarebbero rilevanti.

Dunque, considerato che il Capitolato speciale non conteneva alcun riferimento all’uso del materiale di consumo in una prevalente prospettiva di usa e getta, tutto quanto sostenuto dalla stazione appaltante in ordine all’irrilevanza delle caratteristiche tecniche (peraltro, si ripete, entrando in conflitto con la prevista valorizzazione delle stesse mediante l’attribuzione di diversi punteggi) non poteva essere conosciuto dai concorrenti. I connettori di chiusura punto vena per prelievo ed infusione sono, infatti, per loro natura materiale di consumo, ma ciò non significa che non siano rilevanti la durata e la capacità di infusione nei molti utilizzi che li stessi possono avere al di fuori della sala operatoria, tant’è che il capitolato speciale correlava a caratteristiche più performanti punteggi più elevati.

Ne discende che, contrariamente a quanto sostenuto dall’Azienda sanitaria, la lamentata «attribuzione indistinta di pari punteggio, a tutte e per tutti i criteri previsti dalla lettera d’invito, con uguali sintetiche motivazioni» non integra un mero vizio formale nella redazione del verbale, bensì comporta, in assenza di qualsiasi motivazione esplicitata e di qualsiasi prova offerta in relazione alla reale equivalenza dei prodotti, la dimostrazione della disapplicazione del criterio di aggiudicazione previsto dalla lex specialis.

Il Collegio non ignora, a tale proposito, la giurisprudenza riportata anche da parte ricorrente secondo cui: “«la circostanza che i singoli commissari abbiano espresso tutti lo stesso punteggio o un unico punteggio” … “ non è ex se indice di illegittimità, per la stringente ragione che essa prova troppo, non essendo nemmeno sufficientemente chiaro il punto di caduta di tale rilievo censoreo ben potendo spiegarsi la detta circostanza come una fisiologica evoluzione del confronto dialettico svoltosi in seno a tale organo. Proprio il deciso ripudio di ogni logica rispondente ad un pericolo astratto … deve dunque indurre a ritenere che l’espressione di un giudizio identico, singolarmente o complessivamente, da parte di tutti i commissari, sia la conseguenza di un dialettico confronto, in seno alla Commissione giudicatrice, anziché la manifestazione di una evidente parzialità nei confronti di un’offerta rispetto ad un’altra, in assenza di un qualsivoglia principio di prova che lasci ritenere simile giudizio, da parte di tutti i commissari, come una valutazione precostituita, frutto non già del libero convincimento di ciascuno di essi, poi confluito in un unanime complessivo giudizio, ma di un atteggiamento acritico, illogico, ingiusto o, ancor peggio, parziale o preconcetto» (Cons. Stato, Sez. III, n. 8295/2020 e giurisprudenza ivi richiamata)”.

Ciononostante, quanto prodotto in giudizio (comparazione tra i prodotti schematicamente operata dalla ricorrente, comparazione tra i prodotti effettuata nell’ambito di studi scientifici, schede tecniche dei prodotti) consente di escludere la logicità e ragionevolezza dell’attribuzione di un identico punteggio nella fattispecie in esame, quantomeno con riferimento ai prodotti offerti dalle due ditte parti in causa.



ACQUISTO DI UN’OPERA D’ARTE - PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO - LEGITTIMA (63)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

L’articolo 63 del d.lgs. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici) riconosce la possibilità di utilizzare la procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara quando i lavori, le forniture o i servizi possono essere forniti unicamente da un determinato operatore economico perché «lo scopo dell'appalto consiste nella creazione o nell'acquisizione di un'opera d'arte o rappresentazione artistica unica» (nella versione inglese dell’art. 32 della direttiva 2014/24/EU l’espressione usata è: «the aim of the procurement is the creation or acquisition of a unique work of art or artistic performance»). Una analoga disposizione è contenuta, appunto, nell’art. 25 della legge della Provincia di Bolzano n. 16/2015.

Occorre quindi stabilire se l’idea di progetto elaborata da André Heller relativa alla riqualificazione dell’Hofburggarten di Bressanone rientri nella nozione di “creazione o acquisizione di un’opera d’arte o rappresentazione artistica unica”. […]

Alla luce di quanto esposto non è revocabile in dubbio il fatto che il progetto di André Heller costituisca un’opera d’arte rilevante ai fini dell’applicabilità dell’art. 63 del d. lgs. 50/2016, anche se un’opera d’arte del tutto peculiare.D’altronde il riconoscimento del “valore artistico” ad un’opera non può che derivare (almeno inizialmente) da una valutazione fatta dalla comunità degli appassionati, esperti dei singoli rami dell’arte, i quali molto spesso fanno da “apripista” al riconoscimento poi attribuito dalla collettività dei cittadini. L’attribuzione ad un’opera del valore di “opera d’arte” (come la storia insegna) agli inizi è molto spesso il frutto di un giudizio di persone di cultura, particolarmente competenti sia dello specifico ramo artistico, sia delle correnti socioculturali alle quali l’artista si ispira e delle quali l’opera è espressione. Ciò si verifica soprattutto quando un’opera rompe gli schemi e i canoni in precedenza seguiti e, di conseguenza, non compresi dalla massa del pubblico, ma apprezzati da critici illuminati. Posto l’apprezzamento che le opere di Heller riscuotono nel mondo, non si può non riconoscere che ad esse, dalla comunità dei critici e dalle persone culturalmente competenti del ramo (nonché di gusto raffinato), sia stato attribuito il valore di “opera d’arte”.

Alla luce delle considerazioni esposte si può ritenere che:

– il progetto di André Heller costituisce un’opera d’arte per la quale il Comune di Bressanone ben poteva ricorrere alla procedura prevista dall’art. 63 del d. lgs. 50/2016;

– contrariamente a quanto sostenuto dal primo giudice, nella specie non ci si trova di fronte ad un appalto pubblico di servizi ma all’acquisizione di un’opera d’arte unica che può essere acquistata esclusivamente dall’artista che ne è autore; se si fosse trattato di un quadro di Caravaggio nessuno avrebbe dubitato della possibilità di ricorrere ad una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara; possono sorgere problemi quando ci si trova di fronte a forme d’arte innovative: ma, una volta chiarito che il progetto di André Heller costituisce un’opera d’arte, le conseguenze vengono da sé.


AVVALIMENTO DELL’ ISCRIZIONE IN UN ELENCO FORNITORI - AMMESSO (89)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

Nulla osta a che l’iscrizione a tali elenchi sia effettuata utilizzando lo strumento dell’avvalimento. Non va dimenticato che tutta la disciplina della direttiva 2014/24/UE ha una funzione di incentivo a supporto delle forme di cooperazione tra imprese. E si comprende se si pensa alla ratio cui è ispirata l’intera disciplina di derivazione europea in materia di appalti pubblici, tesa all’affermazione piena dei principi del Trattato, quali la libera circolazione delle merci, la libertà di stabilimento, la libera prestazione dei servizi e dei principi che ne derivano e cioè parità di trattamento, non discriminazione, proporzionalità, trasparenza.

Se, come si è già osservato, l’operazione economica tra l’impresa ausiliaria e l’impresa ausiliata costituisce un’ipotesi paradigmatica di collegamento negoziale, quindi perfettamente ammissibile, la ditta iscritta in elenco ben poteva essere invitata alla gara. Nella gara (e non al di fuori) l’amministrazione deve verificare la permanenza dei requisiti per potervi partecipare, con ciò scongiurando quei pericoli di proliferazione degli avvalimenti che si traducono in congetture dell’appellante incidentale più che in censure avverso gli atti impugnati.

C’è, infine, un argomento logico che vanifica tutto il complesso quanto formalistico ragionamento della -OMISSIS- s.r.l.

La procedura negoziata è una procedura semplificata e non aggravata. Sta di fatto che, per poter essere invitati alle procedure negoziate presso il Comune di Bari, occorre essere iscritti ad un elenco. Seguendo il ragionamento dell’appellante incidentale, in definitiva, ad un operatore economico non in possesso dei requisiti, che si può procurare mediante avvalimento, sarebbe impedito di partecipare ad ogni procedura negoziata mentre, e qui il paradosso, non sarebbe impedito di partecipare ad ogni procedura aperta.

In un sistema in cui, il d.l. “semplificazioni” ha incentivato la procedura negoziata ex art. 63 del codice dei contratti come metodo per l’aggiudicazione di una quota importante delle commesse pubbliche, il risultato sarebbe che gli operatori economici impossibilitati a iscriversi negli elenchi fornitori si troverebbero estromessi da tutte le procedure semplificate. Se l’iscrizione all’elenco fornitori è il presupposto per partecipare alla gara, impedire l’iscrizione significa tagliare fuori dal mercato tutti gli operatori economici che intendono partecipare mediante avvalimento dei requisiti di un altro soggetto. Il risultato sarebbe illogico oltreché contrario alle regole. L’art. 89 del Codice dei contratti ha reso le modalità di utilizzo dell’avvalimento sempre più elastiche; la ragione è semplice: la normativa vigente in materia di appalti pubblici, lungi dall’essere un ostacolo alla dinamicità propria del mercato, si deve atteggiare come uno strumento di efficiente regolazione del settore delle commesse pubbliche.


PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO - OFFERTA INIZIALE INAPPROPRIATA - NEGOZIAZIONE CON UN SOLO OPERATORE ECONOMICO AMMESSA

CORTE GIUST EU SENTENZA 2022

L’articolo 160, paragrafi 1 e 2, del regolamento (UE, Euratom) 2018/1046 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 18 luglio 2018, che stabilisce le regole finanziarie applicabili al bilancio generale dell’Unione, che modifica i regolamenti (UE) n. 1296/2013, (UE) n. 1301/2013, (UE) n. 1303/2013, (UE) n. 1304/2013, (UE) n. 1309/2013, (UE) n. 1316/2013, (UE) n. 223/2014, (UE) n. 283/2014 e la decisione n. 541/2014/UE e abroga il regolamento (UE, Euratom) n. 966/2012, e l’articolo 102, paragrafi 1 e 2, del regolamento (UE, Euratom) n. 966/2012 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 ottobre 2012, che stabilisce le regole finanziarie applicabili al bilancio generale dell’Unione e che abroga il regolamento (CE, Euratom) n. 1605/2002, come modificato dal regolamento (UE, Euratom) 2015/1929 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 28 ottobre 2015, devono essere interpretati nel senso che essi non si applicano alle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici organizzate dalle amministrazioni aggiudicatrici degli Stati membri, anche quando tali appalti sono finanziati con risorse provenienti dai fondi strutturali e di investimento europei.

L’articolo 32, paragrafo 2, lettera a), della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, come modificata dal regolamento delegato (UE) 2015/2170 della Commissione, del 24 novembre 2015, in combinato disposto con l’articolo 18, paragrafo 1, di tale direttiva, come modificata dal regolamento delegato 2015/2170, deve essere interpretato nel senso che un’amministrazione aggiudicatrice può, nell’ambito di una procedura negoziata senza previa pubblicazione, rivolgersi ad un unico operatore economico nel caso in cui tale procedura riprenda, senza modifiche sostanziali, le condizioni iniziali dell’appalto menzionate in una precedente procedura aperta che è stata chiusa con la motivazione che l’unica offerta presentata era inappropriata, quand’anche l’oggetto dell’appalto in questione non presenti obiettivamente alcuna specificità che giustifichi l’affidamento della sua esecuzione in via esclusiva a tale operatore.


MANIFESTAZIONE DI INTERESSE - LEGITTIMO SORTEGGIO IMPRESE PER INVITO ALLA SECONDA FASE (63)

TAR SICILIA CT SENTENZA 2022

La giurisprudenza amministrativa ha chiarito il significato e la portata del principio di rotazione, ponendo in risalto che “Il principio di rotazione di cui all’art. 36, comma 1, del d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50, costituisce necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all’amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata (Cons. Stato, V, 12 settembre 2019, n. 6160); esso ha infatti l’obiettivo di evitare la formazione di rendite di posizione e persegue l’effettiva concorrenza, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, consentendo all’amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio (Cons. Stato, VI, 4 giugno 2019, n. 3755)” (Cons. Stato, V, 15 dicembre 2020, n. 8030; cfr. anche Id., VI, 4 giugno 2019, n. 3755, in cui si pone in risalto la ratio del principio, volto a evitare “la cristallizzazione di relazioni esclusive tra la stazione appaltante ed il precedente gestore ed ampliando le possibilità concrete di aggiudicazione in capo agli altri concorrenti”; Id., V, 12 giugno 2019, n. 3943, per cui il principio “è finalizzato a evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente”; Id., V, 31 marzo 2020, n. 2182).

Presupposto della sua applicazione è che venga, dunque, in rilievo un affidamento diretto o comunque ristretto, atteso che “Deve ritenersi che l’applicazione del principio di rotazione degli inviti o degli affidamenti sia limitata alle procedure negoziate” (Cons. Stato, V, 22 febbraio 2021, n. 1515; III, 25 aprile 2020, n. 2654; V, 5 novembre 2019, n. 7539; nello stesso senso, cfr. anche le Linee Guida n. 4 dell’Anac, approvate con delibera n. 1097 del 26 ottobre 2016, da ultimo aggiornate con delibera n. 636 del 10 luglio 2019, spec. par. 3.6).

In tale contesto, “indefettibile presupposto logico del principio di rotazione è l’omogeneità del servizio posto a gara rispetto a quello svolto dal soggetto nei cui confronti opera l’inibizione (Cons. Stato, V, 5 marzo 2019, n. 1524)” (Cons. Stato, n. 8030 del 2020, cit.); occorre, in particolare, che l’oggetto presenti continuità fra i vari affidamenti in relazione alle prestazioni principali assegnate (cfr. Cons. Stato, V, 5 marzo 2019, n. 1524, che pone l’accento sulla “identità (e continuità), nel corso del tempo, della prestazione principale o comunque - nel caso in cui non sia possibile individuare una chiara prevalenza delle diverse prestazioni dedotte in rapporto (tanto più se aventi contenuto tra loro non omogeneo) - che i successivi affidamenti abbiano comunque ad oggetto, in tutto o parte, queste ultime”; Id., V, 17 marzo 2021, n. 2292).

Al contempo, il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti fa sì che l’affidamento o il reinvito al contraente uscente abbiano carattere eccezionale e richiedano un onere motivazionale più stringente (inter multis, cfr. Cons. Stato, n. 2182 del 2020, cit.; Linee Guida n. 4 dell’Anac, spec. par. 3.7).

Nel caso in esame, la Città Metropolitana di Messina ha indetto, per l’affidamento dei lavori in questione, una procedura mista, poiché l’individuazione dei concorrenti da ammettere alla procedura negoziata senza bando era dipendente da un sorteggio aperto a tutte le imprese del settore che avessero manifestato il proprio interesse a partecipare.

Vi era, quindi, una fase procedurale aperta (a tutti), seguita da una, invece, ristretta.

Il Consiglio di Stato (Sez. V, 24 maggio 2021, n. 3999) si è pronunciato su una fattispecie in parte analoga a quella oggetto del contendere, ritenendo che fosse stato delineato “un meccanismo di apertura alla partecipazione degli operatori economici del settore interessato, che esclude qualsiasi intervento dell’amministrazione appaltante nella fase di selezione o individuazione preliminare degli operatori economici da invitare alla procedura”.

Nel caso di specie, la procedura di gara non è riconducibile propriamente ad una procedura negoziata ristretta, poiché il procedimento prevedeva una richiesta di offerta rivolta a tutti gli operatori del settore, (tanto è vero che le domande di partecipazione erano oltre un centinaio). Ciò delinea un meccanismo di apertura alla partecipazione degli operatori economici del settore interessato che esclude qualsiasi intervento dell'amministrazione appaltante nella fase di selezione o individuazione preliminare degli operatori economici da invitare alla procedura.

Donde, la non violazione del principio di rotazione.



CRISI UCRAINA - INTERVENTI ANCHE IN MATERIA DI CONTRATTI PUBBLICI

NAZIONALE DL 2022

Misure urgenti per contrastare gli effetti economici e umanitari della crisi ucraina

Entrata in vigore del provvedimento: 22/03/2022

FISSAZIONE TERMINI DIFFERENTI PER PRESENTAZIONE OFFERTE - DANNO AI PRINCIPI DI CORRETTEZZA E TRASPARENZA

TAR SICILIA CT SENTENZA 2022

L’Amministrazione ha fatto ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara (art. 63, secondo comma, del decreto legislativo n. 50/2016) in quanto la gara iniziale era andata deserta.

Il sesto comma del citato art. 63 stabilisce che: a) “le Amministrazioni aggiudicatrici individuano gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economica e finanziaria e tecniche e professionali desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e selezionano almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei”; b) “l'Amministrazione aggiudicatrice sceglie l'operatore economico che ha offerto le condizioni più vantaggiose, ai sensi dell'articolo 95, previa verifica del possesso dei requisiti di partecipazione previsti per l'affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta o mediante procedura competitiva con negoziazione”. L’Amministrazione, ovviamente, è anche tenuta a rispettare i principi generali enunciati dall’art. 30 del decreto legislativo n. 50/2016: a) “l'affidamento e l'esecuzione di appalti di opere, lavori, servizi, forniture e concessioni, ai sensi del presente codice garantisce la qualità delle prestazioni e si svolge nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza”; b) “nell'affidamento degli appalti e delle concessioni, le stazioni appaltanti rispettano, altresì, i principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché di pubblicità con le modalità indicate nel presente codice”.

Nel caso in esame la ricorrente è stata invitata a presentare l’offerta entro le ore 11:00 del 23 aprile 2021 e la controinteressata entro le ore 12:00 del 29 aprile 2021.

La controinteressata, però, ha presentato la propria offerta alle ore 12:11 - cioè in (pur lieve) ritardo - per dichiarati problemi di ordine tecnico.

Pur non essendo la procedura negoziata soggetta a tutte le previsioni che disciplinano gli affidamenti ordinari, una volta che l’Amministrazione si sia vincolato al rispetto di specifiche prescrizioni dalla stessa indicate, la violazione dell’autovincolo determina l’illegittimità delle decisioni conseguentemente assunte, poiché ciò determina (quantomeno) una lesione dei principi di correttezza e trasparenza che sono stati già menzionati.

Ne consegue che, in difetto di puntuali e convincenti elementi di prova in ordine alle difficoltà tecniche dichiarate dalla controinteressata, la stazione appaltante avrebbe dovuto disporre l’esclusione dell’aggiudicataria dalla procedura.

E’ opportuno aggiungere che anche la fissazione di termini diversi per la presentazione delle offerte determina un “vulnus” ai menzionati principi di correttezza e trasparenza, sia in quanto una decisione di tale natura appare nel caso di specie non giustificata, sia in quanto la previa conoscibilità dell’offerta presentata da un concorrente può costituire elemento di vantaggio in favore del concorrente che benefici di un termine più ampio per la presentazione della propria, con conseguente violazione anche del principio di non discriminazione.

PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO - APPLICABILITA' DEL PRINCIPIO DI ROTAZIONE - SUSSISTE (36)

TAR TOSCANA SENTENZA 2021

Con il primo motivo parte ricorrente contesta la previsione del decreto di indizione della procedura negoziata senza bando laddove prevede la clausola di rotazione, per violazione dell’art. 36 d.lgs. n. 50/2016. La censura è fondata alla luce delle considerazioni che seguono.

Il decreto n. 669 del 5 novembre 2021 prevede, per quel che qui rileva, che alla indetta procedura negoziata senza bando dovranno essere invitate “nel rispetto dell’art. 36, comma 1, del D.Lgs 18 aprile 2016, n. 50 e ss.mm.ii., nonché delle Linee Guida ANAC n. 4: a. gli operatori economici che gestiscono l’attuale servizio negli Istituti del Provveditorati della Toscana e Umbria, applicando (su ogni lotto) il principio di rotazione per il singolo lotto; b. gli operatori economici singoli già partecipanti e ammessi alla procedura di gara aperta, indetta con determina a contrarre n. 364 del 22 giugno 2020; c. i singoli operatori economici già partecipanti in forma associata e ammessi alla procedura di gara aperta, indetta con determina a contrarre n. 364 del 22 giugno 2020 (costituiti o costituendi)”. Si è dunque in presenza di una procedura negoziata alla quale vengono invitati un novero non circoscritto di operatori economici, rappresentati dagli attuali gestori del servizio negli istituti di pena della Toscana e dell’Umbria, nonché da tutti gli operatori economici che, in forma singola o associata, abbiano chiesto di partecipare alla gara indetta nel 2020 per l’affidamento dei servizi (poi annullata in autotutela a seguito di declaratoria di illegittimità in sede giurisdizionale). Il principio di rotazione porta però ad escludere, per ciascun lotto, l’attuale gestore del servizio stesso.

I riferimenti normativi ai quali l’amministrazione si affida nella richiamata previsione del decreto n. 669 cit. appaiono non corretti, se è vero che si richiama una norma primaria (art. 36 d.lgs. n. 50/2016) e una previsione di c.d. soft law (Linee guida n. 4 di ANAC), entrambe riferite agli affidamenti sotto-soglia comunitaria, mentre nelle specie si è in presenza di servizi che superano la suddetta soglia di valore. È vero, come rilevato dall’Avvocatura erariale, che il principio di rotazione ha un suo ambito applicativo non esclusivamente circoscritto al settore del sotto-soglia; infatti anche l’art. 63, comma 6, d.lgs. n. 50/2016 cita, proprio nell’ambito della disciplina della procedura negoziata senza bando, il principio di rotazione. Ciò tuttavia non toglie che il dato normativo evocato nel decreto impugnato sia errato e che, muovendosi nel caso in esame non nel settore del sotto-soglia, come tale estraneo all’applicazione della normativa pro-concorrenziale di stampo europeo, bensì in ambito contrattuale di rilevanza europea, sia necessario un più approfondito scrutinio della correttezza dell’applicazione del principio di rotazione, che si traduce in concreto nella preclusione della partecipazione di un operatore economico alla indetta procedura selettiva.

Il riferito scrutinio conduce a ritenere illegittima, in quanto ingiustificatamente preclusiva della concorrenza, l’applicazione nella specie del principio di rotazione. Risulta decisivo il rilievo che non appare sussistere nella specie una significativa limitazione degli operatori economici invitati alla selezione, giacché la gara in considerazione, pur a mezzo della procedura negoziata, risulta conformata da un’ampia partecipazione, comprensiva di tutti gli operatori economici che avevano fatto domanda di ammissione alla previa procedura aperta (poi annullata) e di tutti i gestori attuali del servizio. Rispetto a tale apertura partecipativa la rotazione imposta sul singolo lotto risulta incomprensibile, non fungendo da contraltare ad una forte componente discrezionale della stazione appaltante nella selezione degli invitati e finendo per risultare ingiustamente punitiva di un singolo operatore, sol perché gestore uscente del servizio. Senza considerare, in più, che non sussiste una perfetta coincidenza tra servizio in affidamento, gara indetta e poi annullata e gara ponte in considerazione; una diversità di oggetto che rende ancor meno convincente l’utilizzo nella specie della previsione di rotazione sul singolo lotto.



PROCEDURA NEGOZIATA SENZA PREVIA PUBBLICAZIONE – CONFRONTO CONCORRENZIALE – NECESSARIO (63.6)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

L’unico limite posto esplicitamente dall’art. 63, comma 6, è individuato nella insussistenza di almeno cinque operatori economici “idonei”, da consultare “sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economica e finanziaria e tecniche e professionali desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione”.

Lo stesso Comune riconosce che tale situazione di esonero dalla consultazione concorrenziale non ricorreva nel caso di specie e, a riprova di ciò, va sottolineato che risulta dagli atti che alla gara precedentemente annullata erano stati ammessi a partecipare dieci operatori economici.

Assume invece l’appellante che l’esperimento di consultazioni o indagini di mercato e l’applicazione delle modalità di cui all’art. 63, comma 6, sarebbero state rese impossibili dalla natura indispensabile ed urgente dei servizi in questione e dall’inammissibilità di una loro interruzione.

L’argomento difensivo prova troppo, considerato che si tratta di difficoltà ordinariamente poste dalle procedure di affiancamento e di “cambio appalto” ogniqualvolta si sostituisca il gestore in atto dei servizi. Il periodo di sei mesi, prorogabile di altri tre, è sufficientemente lungo per affrontare siffatte difficoltà, sol che si consideri che non sarebbe stata necessaria alcuna spendita di tempo per “consultazioni o indagini di mercato” se il Comune avesse individuato gli operatori economici da consultare tra coloro che avevano partecipato alla gara annullata, in numero addirittura eccedente il minimo di cinque indicato dalla disposizione del Codice dei contratti pubblici.

Va perciò confermata la sentenza gravata laddove ha ritenuto illegittimo l’operato dell’amministrazione comunale per non avere contattato altri operatori ai fini indicati, né documentato “l’impossibilità di individuare sul mercato dei soggetti in grado di offrire il servizio, che si connota, comunque, per avere ad oggetto prestazioni standardizzate e sostanzialmente routinarie” (dato, quest’ultimo, nemmeno specificamente censurato dall’appellante).

Trattasi, all’evidenza, di condotta in violazione dell’art. 63, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016 che comporta la conferma dell’illegittimità dell’affidamento disposto in favore di …….. con la determinazione dirigenziale impugnata, per mancato rispetto del principio di concorrenza non superato dalla circostanza (su cui insiste l’avvocatura civica), attinente invece alla trasparenza, che il Comune di ……… abbia instaurato un’autonoma procedura per l’affidamento-ponte.

Il secondo motivo di appello va quindi respinto.




TESTO COORDINATO CON LA LEGGE DI CONVERSIONE DEL DECRETO LEGGE PNNR E ANTIMAFIA

NAZIONALE DECRETO 2021

Testo del decreto-legge 6 novembre 2021, n. 152, (in Gazzetta Ufficiale – Serie generale – n. 265 del 6 novembre 2021), coordinato con la legge di conversione 29 dicembre 2021, n. 233 (in questo stesso Supplemento Ordinario), recante: «Disposizioni urgenti per l’attuazione del Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR) e per la prevenzione delle infiltrazioni mafiose.». (21A07784)

Il testo coordinato qui pubblicato è stato redatto dal Ministero della giustizia ai sensi dell'articolo 11, comma 1, del testo unico delle disposizioni sulla promulgazione delle leggi, sull'emanazione dei decreti del Presidente della Repubblica e sulle pubblicazioni ufficiali della Repubblica italiana, approvato con D.P.R. 28 dicembre 1985, n. 1092, nonché' dell'articolo 10, commi 2 e 3, del medesimo testo unico, al solo fine di facilitare la lettura sia delle disposizioni del decreto-legge, integrate con le modifiche apportate dalla legge di conversione, che di quelle modificate o richiamate nel decreto, trascritte nelle note. Restano invariati il valore e l'efficacia degli atti legislativi qui riportati.

Le modifiche apportate dalla legge di conversione sono stampate con caratteri corsivi.

A norma dell'art. 15, comma 5, della legge 23 agosto 1988, n. 400 (Disciplina dell’attività di Governo e ordinamento della Presidenza del Consiglio dei Ministri), le modifiche apportate dalla legge di conversione hanno efficacia dal giorno successivo a quello della sua pubblicazione.

Nella Gazzetta Ufficiale del 14 gennaio 2022 si procederà alla ripubblicazione del presente testo coordinato, corredato delle relative note.


PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO - OBBLIGO RISPETTO ROTAZIONE (36)

ANAC PARERE 2021

oggetto: Affidamento del servizio di raccolta, trasporto, gestione per lo smaltimento di tutti i rifiuti solidi urbani e altri servizi di igiene pubblica - Procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando - Principio di rotazione - Richiesta parere.

Sul principio di rotazione si è espressa anche la giurisprudenza amministrativa, affermando che lo stesso «…costituisce necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all’amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata; esso ha l’obiettivo di evitare la formazione di rendite di posizione e persegue l’effettiva concorrenza, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, consentendo all’amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio (…) . In quest’ottica non è causale la scelta del legislatore di imporre il rispetto del principio della rotazione già nella fase dell’invito degli operatori alla procedura di gara; lo scopo, infatti, è quello di evitare che il gestore uscente, forte della conoscenza delle strutturazione del servizio da espletare acquisita nella precedente gestione, possa agevolmente prevalere sugli altri operatori economici pur se anch’essi chiamati dalla stazione appaltante a presentare l’offerta e, così, posti in competizione tra loro. 4.2.3. Tale principio comporta perciò, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente, salvo che la stazione appaltante fornisca adeguata, puntuale e rigorosa motivazione delle ragioni che hanno indotto a derogarvi (facendo, in particolare, riferimento al numero eventualmente circoscritto e non adeguato di operatori presenti sul mercato, al particolare e difficilmente replicabile grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero al peculiare oggetto e alle specifiche caratteristiche del mercato di riferimento; in tal senso cfr. ex multis: Cons. Stato, Sez. V, 13 dicembre 2017, n. 5854; id., Sez. V, 3 aprile 2018, n. 3 2079; id., Sez. VI, 31 agosto 2017, n. 4125; si veda anche a tale riguardo la delibera 26 ottobre 2016, n. 1097 dell’Autorità nazionale anticorruzione, linee guida n.4). (…)» (Cons. St. V, n. 2292 del 17.3.2021). Pertanto, se la procedura di selezione del contraente è «preceduta dall’individuazione discrezionale dei soggetti partecipanti, essa va qualificata come procedura negoziata in senso stretto e soggiace al principio di rotazione (suscettibile peraltro di deroga espressamente motivata allorché l’equilibrio concorrenziale possa ragionevolmente recedere innanzi alle particolari caratteristiche del mercato di riferimento, all’esiguità del numero di operatori economici interessati e alla natura dell’affidamento); se invece la gara risulta preceduta da un avviso aperto a tutti gli operatori, come precisato dal Consiglio di Stato, “si è fuori dalle procedure negoziate”, “non deve applicarsi il principio di rotazione” e non opera quindi alcun meccanismo preclusivo, capace di impedire al gestore uscente l’accesso alla procedura, con la conseguenza che, in tale diversa situazione, la partecipazione di quest’ultimo non costituisce deroga al suddetto principio e neppure richiede alcuna esplicita motivazione da parte dell’amministrazione» (in tal senso TAR Venezia, n. 389 del 26.03.2021). Alla luce di quanto sopra, pertanto, il rispetto del principio di rotazione si impone nei casi in cui la stazione appaltante intenda assegnare l’appalto mediante affidamento diretto ovvero mediante procedura negoziata nella quale la stessa operi discrezionalmente la scelta dei concorrenti da invitare; tale principio non trova applicazione nelle procedure ordinarie o comunque aperte al mercato nelle quali la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione (linee guida n. 4 cit.) Sembra opportuno aggiungere a quanto sopra, con riguardo all’espletamento della procedura negoziata di cui all’art. 63, comma 2, lett. a) del d.lgs. 50/2016, che l’Autorità ha più volte osservato che «la procedura negoziata senza bando disciplinata dall’art. 63 del d.lgs. 50/2016 costituisca una deroga alle regole dell’evidenza pubblica e possa essere utilizzata soltanto nei casi tassativamente previsti dalla norma, trattandosi di disciplina di stretta interpretazione. La scelta di tale modalità di affidamento, in quanto derogatoria dell’evidenza pubblica, richiede un particolare rigore nell’individuazione dei presupposti giustificativi, da interpretarsi restrittivamente, ed è onere dell’amministrazione committente dimostrarne l’effettiva esistenza (Delibere Anac n. 346 del 22.4.2020, n. 447 del 27.5.2020, Linee guida n. 8 approvate con Delibera n. 950/2017)» (Delibera n. 268/2021). Si evidenzia, infine, che le considerazioni sopra svolte, con particolare riguardo alla eccezionalità dell’istituto della proroga nell’ambito della disciplina sui contratti pubblici, così come del ricorso alla procedura negoziata ex art. 63, comma 2, lett. a) del Codice “con operatore qualificato nel mercato di riferimento”, sono state già rappresentate al …..OMISSIS….. con diverse comunicazioni dell’Autorità (tra le varie prot. Aut. n. 23143/2018) nell’ambito dell’attività svolta in attuazione del Protocollo di Azione di Vigilanza Collaborativa stipulato in data 25 luglio 2016, indicando altresì all’Amministrazione, alla luce delle procedure di affidamento svolte (come riepilogate nella nota di richiesta parere prot. n. 71967/2021), la possibilità di non invitare l’operatore uscente, quale misura da ritenersi idonea a garantire il rispetto del principio di rotazione.


PROCEDURA DI GARA NEGOZIATA SENZA BANDO - AVVALIMENTO AMMESSO (63)

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2021

In primo luogo, ad avviso del Collegio, in generale, il tipo procedimentale di gara di appalto prescelto (procedura negoziata ex art. 1, comma 2, lett. b) della legge 11 settembre 2020, n. 120 e art. 63 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50) non impedisce il ricorso all’avvalimento, istituto che discende da principi comunitari, né vi sono in contrario norme ostative (T.A.R. Catania, Sezione Prima, 2 maggio 2017, n. 912): l’avvalimento è, infatti, istituto di carattere generale con finalità pro-concorrenziali di matrice europea, che si applica anche a prescindere da una espressa disposizione della lex specialis (Consiglio di Stato, Sezione Quinta, 11 maggio 2017, n. 2184), in relazione al quale “le fattispecie normative in cui non è ammesso il ricorso all’avvalimento, costituendo eccezioni alla regola generale, vanno interpretate restrittivamente (cfr. T.A.R. Veneto, Sez. II, 13 maggio 2016, n. 479), tenuto conto che i limiti all’avvalimento in tanto si possono giustificare, in quanto vi sia l’esigenza di fornire idonee garanzie alla stazione appaltante per la corretta esecuzione degli appalti (cfr. C.d.S., Sez. V, 17 febbraio 2016, n. 636; id., Sez. III, 7 marzo 2014, n. 1072)” (T.A.R. Veneto, Venezia, Sezione Prima, 26 maggio 2017, n. 517).

Inoltre, non si ravvisa alcuna incompatibilità dell’avvalimento con le procedure negoziate senza bando di cui all’art. 1, comma 2, lett. b) della legge 11 settembre 2020, n. 120 (normativa speciale e derogatoria Covid per gli appalti pubblici), che, per vero, lungi dal prevedere alcuna limitazione al ricorso all’avvalimento, si limita ad estendere l’applicabilità dell’art. 63 del decreto legislativo n. 50/2016 (procedure negoziate senza bando) a una casistica più ampia di lavori pubblici.

6. - Non si ravvisa, poi, la dedotta violazione dell’autovincolo (di cui asseritamente alla determinazione a contrattare), e, quindi, va respinta l’impugnazione della lettera di invito in parte qua, in quanto:

- in via dirimente al riguardo, con la medesima determinazione a contrarre è stata approvata anche la lettera d’invito della procedura negoziata (allegata alla citata determinazione; cfr. il punto n. 5 del dispositivo e il punto n. 3), quest’ultima costituente lex specialis di gara, che espressamente prevede (e disciplina), all’art. 8, il ricorso all’istituto dell’avvalimento (disponendo espressamente, al comma 1, che, “Ai sensi dell’art. 89 del Codice, l’operatore economico, singolo o associato (...) può dimostrare il possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale ... avvalendosi dei requisiti di altri soggetti, anche partecipanti al raggruppamento”); e tanto con le sole eccezioni previste al paragrafo 8, comma 2 della lettera d’invito medesima, relative alla “dimostrazione dei requisiti generali e quelli di cui al paragrafo 7.1, lett a)”, vale a dire l’iscrizione alla C.C.I.A.A.;

- peraltro, la determinazione a contrarre non prevede espressamente, neppure nelle premesse, ai fini dell’invito, il necessario possesso “singolarmente” della classifica III-bis, in quanto è ivi previsto che gli operatori economici da invitare alla gara sarebbero stati attinti “dall’elenco dei fornitori registrati alla CUC Montedoro per la categoria pertinente” (OG6), senza specificazione alcuna della classifica di valore dei lavori; nel mentre l’invocata disposizione della determinazione a contrarre, nel prevedere che “alla procedura negoziata potranno partecipare le imprese in possesso della qualificazione nella categoria OG6 in classifica III bis”, lungi dal vincolare specificamente ed espressamente la Stazione Appaltante ad invitare alla procedura solo gli operatori che risultino “singolarmente” in possesso di tale specifica classifica di valore, consente implicitamente, per tale specifico requisito, anche la partecipazione in avvalimento;

- a ciò si aggiunga che, nel dubbio, le disposizioni di gara devono essere interpretate privilegiando il favor partecipationis e l’interesse pubblico al più ampio confronto concorrenziale;

- inoltre, la determinazione a contrarre costituisce mero atto interno endoprocedimentale (che, comunque, come detto, approva anche la lettera di invito), “il cui scopo è rintracciabile nella corretta assunzione di impegni di spesa nell’ambito del controllo e della gestione delle risorse finanziarie dell’ente pubblico, esaurendo gli effetti nell’ambito interno dell’Amministrazione stessa (T.A.R. Napoli sez. I 7 marzo 2012 n.1160)” (T.A.R. Puglia, Lecce, Sezione Seconda, 29 luglio 2014, n. 2026);

- in ogni caso, vi è la prevalenza della lettera di invito (corrispondente al bando delle procedure selettive aperte) rispetto agli altri atti di gara: ed invero, la giurisprudenza <<ha al riguardo a ragione osservato (Consiglio di Stato, V, 9 ottobre 2015, n. 4684) che, quanto agli eventuali contrasti (interni) tra le singole disposizioni della lex specialis (Bando, Disciplinare e Capitolato speciale) ed alla loro risoluzione, “tra i ricordati atti sussiste una gerarchia differenziata con prevalenza del contenuto del bando di gara (Cons. Stato, sez. V, 17 ottobre 2012, n. 5297; 23 giugno 2010, n. 3963)” (T.A.R. Puglia, Lecce, Sezione Terza, 2 dicembre 2016, n. 1835).



PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO - QUANDO E' AMMESSA? (63)

ANAC DELIBERA 2021

Procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando di gara per l’acquisto di farmaci e parafarmaci poste in essere nel periodo 2018/2020. Stazione appaltante: Consorzio Farmaceutico Intercomunale di Salerno. Fasc. Anac n. 3457/2019

La procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara disciplinata dall'art. 63 del d.lgs. 50/2016 costituisce una deroga alle regole dell'evidenza pubblica e può essere utilizzata soltanto nei casi tassativamente previsti dalla norma.

La determina a contrarre con la quale viene indetta la procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara deve contenere una puntuale e specifica motivazione in ordine alla sussistenza dei presupposti applicativi dell'art. 63 del d.lgs. 50/2016.

CONSULTAZIONI PRELIMINARI DI MERCATO - ANALISI INFUNGIBILITA' FORNITURA (63.2)

ANAC DELIBERA 2021

Oggetto Istanza presentata da Cmr Surgical S.r.l.– Consultazione preliminare di mercato per la fornitura di un sistema per la chirurgia robotica e relativo materiale di consumo, da installare presso l’ASUR Marche Area Vasta 4 – P.O. “Murri” di Fermo - Importo a base della procedura euro: 13.493.520 € - Criterio di aggiudicazione della successiva eventuale procedura di gara: offerta economicamente più vantaggiosa - S.A.: “ASUR” Marche-Area Vasta n. 4

Ritenuto, alla luce di quanto sopra, che la stazione appaltante abbia fatto un uso distorto della consultazione preliminare di mercato, che è risultata sviata rispetto alla finalità tipica dello strumento, di delineare un quadro chiaro e completo del mercato di riferimento e di ridurre le asimmetrie informative che creano ostacoli allo sviluppo della concorrenza, nel rispetto dei principi di non discriminazione e trasparenza (cfr. Linea Guida n. 8 (acquisizione di informazioni). Da quanto rappresentato dall’amministrazione, questa attività sarebbe stata svolta in una “fase di istruttoria antecedente alla consultazione medesima”, dalla quale sarebbe emerso un unico standard di riferimento presente sul mercato. Tale presupposto, “accertato” aliunde dalla stazione appaltante, ha condizionato la successiva consultazione preliminare di mercato, limitando preventivamente il campo di indagine a quei prodotti dotati delle medesime caratteristiche tecniche (o equivalenti), con pregiudizio di quelli, che pure si sono dimostrati esistenti, basati su nuove e diverse tecnologie. All’opposto, a fronte di un mercato, quale quello della chirurgia robotica, in espansione, strettamente connesso alla ricerca scientifica e all’evoluzione tecnologica, la stazione appaltante avrebbe beneficiato di una consultazione svolta a tutto campo, rivolta non solo agli operatori del mercato, ma anche ad altri soggetti qualificati.

RIPETIZIONE SERVIZI ANALOGHI - CALCOLO VALORE APPALTO (35.4)

ANAC DELIBERA 2021

Accertamento ispettivo nell'ambito dell'appalto identificato con il CIG 6915530BE1 al fine di acquisire puntuali elementi conoscitivi e documentali in ordine alle procedure adottate nella scelta del contraente, sulla idoneità soggettiva a contrarre dell'appaltatore aggiudicatario nonché sui sistemi di monitoraggio e controllo posti in essere dalla Stazione Appaltante prodromici alla liquidazione dei previsti pagamenti. S.A.: Prefettura di Milano.

Come già evidenziato, alla luce di quanto previsto nel bando di gara e alla scadenza delle convenzioni in data 31.12.2017, la Prefettura di Milano ha fatto ricorso all’istituto della ripetizione di servizi analoghi di cui all’art. 63, comma 5, d.lgs. 50/2016 per il periodo dall’1.1.2018 al 31.10.2018. Nel provvedimento prefettizio n. 185824 dell’11.12.2017 (che costituisce il primo atto della procedura negoziata di cui trattasi), la S.A. ha dato conto della sussistenza dei presupposti richiamati nella norma anzidetta tra cui la conformità dei servizi analoghi al “progetto di base di cui agli artt. 2 e 3 di ciascuna convenzione stipulata con gli affidatari” e il ricorso alla ripetizione “entro tre anni dalla stipulazione delle rispettive convenzioni per il 2017”.

Con riferimento a tale opzione, pertanto, appare sostanzialmente rispettato quanto previsto dall’art. 63, comma 5, d.lgs. 50/2016 in punto di previsione della ripetizione nella lex specialis di gara, di adeguata motivazione sulla sussistenza dei relativi presupposti, di conformità delle nuove prestazioni al progetto di base, di esperimento della ripetizione nei tre anni successivi alla stipula del contratto d’appalto principale.

L’unica criticità pare riscontrarsi con riferimento al calcolo del “costo” della ripetizione del servizio.

Come già rilevato nel paragrafo 1, invero, la misura della base d’asta dell’appalto originario – aggiudicato con ordinaria procedura ad evidenza pubblica - deve essere comprensiva del “costo” della ripetizione del servizio.


PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO - ILLEGITTIMA SE DIFETTO DEI RELATIVI PRESUPPOSTI NORMATIVI (63.2.b)

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2021

L’impugnata deliberazione di G.c. n. 228 del 17.11.2016 muove dal presupposto secondo cui il software di gestione del protocollo documentale in uso sarebbe “non integrato nel sistema informativo e della conservazione digitale”.

La successiva (e parimenti impugnata) determinazione n. 329 del 24.11.2016 giustifica l’affidamento a Parsec 3.26 s.r.l., in quanto ai sensi dell’art. 63, d.lgs. n. 50/2016, è consentito non ricorrere alla pubblicazione del bando allorché, ai sensi del comma 2, lett. b), n. 2, “la concorrenza è assente per motivi tecnici”, nonché, ai sensi del comma 2, lett. b), n. 3 “per la tutela dei diritti esclusivi, inclusi i diritti di proprietà intellettuale”.

Senonché, non vi è un elemento concreto che autorizzi a ritenere sussistenti i presupposti per l’affidamento senza gara del servizi in esame. Invero, sicuramente assente è il presupposto di cui all’art. 63 co. 2 lett. b) n. 2 d. lgs. n. 50/16 (assenza di concorrenza), atteso che, nel caso di specie, la concorrenza vi era, come pacificamente attestato dalla gestione del servizio da parte della ricorrente, e dall’affidamento alla controinteressata. Dunque, vi erano almeno due operatori economici in grado di svolgere il servizio in esame, la qual cosa implica la sussistenza di una concorrenza.

Alla stessa stregua, non si comprende da quali elementi l’Amministrazione abbia desunto che ricorresse l’ipotesi di cui al successivo n. 3 (tutela di diritti esclusivi), non avendoli essa in alcun modo esplicitati, ma soltanto enunciati. Anzi, nella fattispecie in esame vi è un elemento che depone in senso contrario a tale ipotesi, rappresentato dalla cennata nota 19.10.2016, con cui la ricorrente ha sottolineato che: “il sistema è predisposto all’integrazione con altri sistemi informatici presenti all’interno del Comune, attraverso l’utilizzo di web service o ad altri strumenti di connessione”.

In sostanza, le affermazioni del Comune sono rimaste sul piano della mera enunciazione, non essendo accompagnate da alcun elemento idoneo ad attestarne, nel concreto, la positiva sussistenza.

Per tali ragioni, è evidente l’illegittimità degli atti impugnati, in quanto assunti in difetto dei relativi presupposti normativi (i.e: le richiamate previsioni di cui all’art. 63 co. 2 lett. b) nn. 2 e 3 CAP).

Ne consegue, in accoglimento del ricorso, l’annullamento degli atti impugnati

INFUNGIBILITA’ BENE - CONDIZIONE DI LOCK-IN SUPERARIBILE SOLO CON PROCEDURA APERTA.

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

L’art.63 (Uso della procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara), al comma 2, lett. b) prevede, tra i casi tassativi cui è possibile far ricorso a tale modalità di scelta del contraente, “Quando i lavori, le forniture o i servizi possono essere forniti unicamente da un determinato operatore economico per una delle seguenti ragioni: … 2) la concorrenza è assente per motivi tecnici”.

È poi specificato che “Le eccezioni di cui ai punti 2) e 3) si applicano solo quando non esistono altri operatori economici o soluzioni alternative ragionevoli e l’assenza di concorrenza non è il risultato di una limitazione artificiale dei parametri dell’appalto”.

Per effetto di tale disposizione citata, secondo un condivisibile indirizzo giurisprudenziale, è consentito alle stazioni appaltanti ricorrere alla procedura negoziata – e nel caso di unico operatore presente sul mercato all’affidamento diretto – se il bene oggetto della fornitura sia infungibile (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 19 dicembre 2019, n. 8588; VI, 13 giugno 2019, n. 3983; III, 18 gennaio 2018, n. 310).

In tale condizione, infatti, per l’assenza di mercato, lo svolgimento di una procedura di gara aperta alla concorrenza sarebbe un inutile spreco di tempo, contrastante con il principio di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 luglio 2014, n. 3997; V, 30 aprile 2014, n. 2255).

Che xxxx s.p.a. sia l’unico operatore economico in grado di fornire l’elicottero modello AW 139 è indiscutibile, data la complessità tecnica che caratterizza e distingue ogni modello di elicottero; non per questo, però, il bene è infungibile.

La xxxx, infatti, si è venuta a trovare in quella condizione che è definita nelle Linee guida A.n.a.c. n. 8 (intitolate “Ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili”) come lock – in; una condizione di dipendenza da un singolo fornitore che non è possibile sciogliere se non sopportando costi ulteriori per transitare ad altro fornitore (dovuta, seguendo ancora le indicazioni dell’A.n.a.c., all’impossibilità di recuperare gli investimenti iniziali perché il cambio del fornitore avrebbe l’effetto di condurre alla perdita degli stessi (sunk cost) ovvero ai lunghi e costosi processi di apprendimento (learning) per l’utilizzo ottimale di un bene che sarebbero persi in caso di cambio di fornitore).

La condizione di lock – in (lett. bloccare) si è determinata, come spesso accade, per gli esiti della precedente procedura di gara conclusasi con l’acquisto di più elicotteri di un unico modello dal medesimo fornitore, ma è suscettibile di perpetuarsi per un lungo (se non lunghissimo) periodo di tempo.

È sufficiente por mente al fatto che l’amministrazione, allorquando dovrà sostituire i mezzi in uso, si troverà sempre a preferire il fornitore dal quale ha già acquistato al fine di evitare il costo eccessivo che il passaggio ad altro fornitore comporta, in un continuo replicarsi dell’identica situazione di vincolo indotto.

Non è un caso che nelle citate Linee guida siano fornite indicazioni alle amministrazioni per evitare di trovarsi nella condizione di lock – in.

Ne segue, per quanto interessa per il caso di specie, che se un’amministrazione si trova in una condizione di lock – in il bene non è infungibile perché non vi sono altri operatori sul mercato in grado di fornire beni altrettanto idonei a soddisfare le sue esigenze, ma è infingibile perché tale appare all’amministrazione che avverte la gravità economica del cambio di operatore. La sentenza di primo grado merita pertanto conferma: xxx antincendi non poteva ricorrere alla procedura negoziata senza pubblicazione del bando ex art. 63, comma 2, lett. b) del codice dei contratti pubblici, in quanto il bene da acquistare non era infungibile per l’assenza di concorrenza dovuta a “motivi tecnici”, come richiesto dal legislatore, ma per la distorta visuale indotta nell’amministrazione dalla condizione in cui essa stessa si è posta; condizione che la direttiva (del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014) 2014/24/UE, al considerando n. 50, pone come ostativa al ricorso ad una procedura negoziata senza pubblicazione del bando precisando che “L'esclusività (ricorrente in caso di un solo operatore oggettivamente in grado di eseguire l’appalto, n.d.s.) può anche trarre origine da altri motivi, ma solo situazioni di reale esclusività possono giustificare il ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione, se la situazione di esclusività non è stata creata dalla stessa amministrazione aggiudicatrice in vista della futura gara di appalto”. Che la condizione sia stata inconsapevolmente determinata dall’amministrazione non è qui rilevante.


CONTRATTO PONTE - PROROGA IN FAVORE DELLO STESSO GESTORE (63)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2020

La circostanza che non sia espressamente prevista dalla normativa di riferimento non rende il ricorso alla c.d. “gara ponte” di per sé solo illegittimo, in quanto comunque da preferire alla proroga sine die del servizio in favore dello stesso gestore, auspicata invece dalla ricorrente (cfr., ex multis, T.A.R. Lombardia – Milano, sez. IV, 10/01/2019 n. 43, secondo cui nulla vieta alle Amministrazioni aggiudicatrici, sino al momento della partecipazione alla gara indetta dalla centrale di committenza, di avvalersi di altre modalità di acquisizione, fra cui la stipulazione di contratti ponte con operatori del settore oppure il ricorso alla clausola di adesione, legittima nella misura in cui realizza l’estensione di un contratto in ogni modo aggiudicato all’esito di una gara pubblica; cfr. anche T.A.R. Puglia - Lecce, sez. II, 20/09/2019 n. 1483).

Infatti, l’art. 63, comma 2, lett. c), del D.Lgs. 50/2016 prevede che “nel caso di appalti pubblici di lavori, forniture e servizi, la procedura negoziata senza previa pubblicazione può essere utilizzata”, tra l’altro, “nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall'amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati”.

Stesse considerazioni, sul fatto che non si capisce in che modo le previsioni impugnate impedirebbero la presentazione dell’offerta, ritiene il Collegio di poter fare:

- per la presunta violazione della disciplina di cui al DPCM del 12.1.2017 e l’asserita violazione del criterio di appropriatezza terapeutica, fatti valere col 3° motivo di ricorso (C);

- sul 4° motivo (D), relativo a una non meglio chiarita illegittimità della suddivisione in lotti dell’appalto, perché (anche) tale aspetto appare privo di ricadute sulla concreta possibilità dei concorrenti di partecipare alla gara;

- sul 6° motivo (F), relativo ai criteri di attribuzione del punteggio, anch’esso privo di conseguenze immediate sulla effettiva partecipazione della gara;

- sul 7° motivo (G), relativo alla limitazione del subappalto al 40% dell’intera prestazione;

- sull’8° motivo (H), con cui il bando viene censurato in quanto vi sarebbe una divergenza tra il valore dell’appalto previsto in sede di programmazione degli acquisti e l’importo posto a base di gara.

COVID 19 – SOMMA URGENZA – AFFIDAMENTO DIRETTO – RIDUZIONE TERMINI

COMMISS. CEE COMUNICAZIONE 2020

Orientamenti della Commissione europea sull’utilizzo del quadro in materia di appalti pubblici nella situazione di emergenza connessa alla crisi della Covid-19

MANCATO INVITO GESTORE USCENTE - NON SERVE ADEGUATA MOTIVAZIONE DELLA PA (63.2)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Con l’art. 63 (Uso della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara), comma 2, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 la norma distingue tra il caso in cui alcuna domanda di partecipazione sia pervenuta ovvero alcuna domanda di partecipazione appropriata sia pervenuta in esito alla precedente procedura da quello in cui non vi sia stata nessuna offerta o nessuna offerta sia stata ritenuta appropriata; in entrambi i casi, comunque, la procedura si è conclusa senza una valida aggiudicazione; si tratta di situazioni tra loro alternative e non cumulabili.

L'art. 36, comma 1, d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50 impone espressamente alle stazioni appaltanti nell'affidamento dei contratti d'appalto sotto soglia il rispetto del "principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti". Detto principio costituisce necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all'amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata (Cons. Stato, sez. V, 12 settembre 2019, n. 6160 in cui, trattando proprio delle procedure negoziate previste dall'art. 36 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 cit. per gli appalti sotto soglia, è stato affermato: "Contrasta con il favor partecipationis la regola che il numero degli operatori economici sia limitato e fa temere per il principio di parità di trattamento che la loro scelta sia rimessa all'amministrazione e tuttavia, il sacrificio della massima partecipazione che deriva dal consentire la presentazione dell'offerta ai soli operatori economici invitati è necessitato dall'esigenza di celerità, essa, poi, non irragionevole in procedure sotto soglia comunitaria; quanto, invece, alla scelta dell'amministrazione il contrappeso è nel principio di rotazione"); esso ha l'obiettivo di evitare la formazione di rendite di posizione e persegue l'effettiva concorrenza, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, consentendo all'amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, 5 novembre 2019, n. 7539; VI, 4 giugno 2019, n. 3755).

Nel caso di specie, nessuna delle ragioni indicate dall’appellante può ragionevolmente giustificare l’adozione di una deroga all’applicazione del predetto principio di carattere generale.

COVID 2019 - POTENZIAMENTO SERVIZIO SANITARIO E SOSTEGNO SOCIALE (35 - 63.2.C - 63.6 - 163)

NAZIONALE DL 2020

Misure di potenziamento del Servizio sanitario nazionale e di sostegno economico per famiglie, lavoratori e imprese connesse all'emergenza epidemiologica da COVID-19.

DIFFERENZA TRA AFFIDAMENTO DIRETTO EX ART. 36 E PROCEDURA NEGOZIATA DIRETTA EX ART. 63 (36)

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2020

La giurisprudenza ha, infatti, chiarito come fino all’importo massimo di € 40.000 previsto del già richiamato comma 2 lett. a) dell’art. 36, il legislatore ha ritagliato una specifica disciplina che costituisce un micro-sistema esaustivo ed autosufficiente che non necessita di particolari formalità e sulla quale i principi generali non determinano particolari limiti (si veda, in proposito, il parere reso dal Consiglio di Stato, 13 settembre 2016, n. 1903 sulle linee guida A.N.A.C. in materia di procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria). Sicché nel caso dell’art. 36 comma 2 lett. a) si è “in presenza di una ipotesi specifica di affidamento diretto diversa ed aggiuntiva dalle ipotesi di procedura negoziata “diretta” prevista dall’art. 63 del Codice che impone invece una specifica motivazione e che l’assegnazione avvenga in modo perfettamente adesivo alle ipotesi predefinite dal legislatore (si pensi all’unico affidatario o alle oggettive situazioni di urgenza a pena di danno)” (così T.A.R. Molise, sez. I, 14 settembre 2018, n. 533).

Ne consegue che, venendo in rilievo nel caso in esame una concessione di servizi di valore certamente inferiore alla soglia di € 40.000 ex art. 36 comma 2 lett. a) del D. Lgs. n. 50 del 2016 e ss.mm., l’Amministrazione Comunale resistente non aveva alcun obbligo di motivazione con riguardo alla ricorrenza di condizioni di urgenza o necessità.

QUINTO D'OBBLIGO - NON UTILIZZABILE PRIMA DELLA STIPULA DEL CONTRATTO (106)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Privi di pregio sono gli argomenti di -Omissis- fondati sulle norme degli art. 106, comma 12, 106, comma 1 lett. e) e 63 del d.lgs. n. 50 del 2016: la fattispecie disciplinata dalla prima non ricorre in caso di estensione al di sopra del c.d. quinto d’obbligo (come nel caso di specie) e comunque (…) la norma – pur se ritenuta applicabile in caso di errore della stazione appaltante, non quindi necessariamente in caso di sopravvenienze straordinarie e imprevedibili – presuppone sempre che l’esigenza di aumento o di diminuzione delle prestazioni contrattuali emerga “in corso di esecuzione”, non essendo consentita una previsione di modifica ex art. 106, comma 12, a monte della stipulazione del contratto, quando cioè vi sia un vizio genetico e noto della legge di gara che renda certa l’inadeguatezza delle prestazioni contrattuali cui parametrare le offerte, come nel caso di specie; a sua volta, invece, l’art. 106, comma 1, lett. e), consente la previsione di modifiche in estensione già nei documenti di gara, ma solo se si tratti di modifiche non essenziali ai sensi di tale norma e del richiamato comma 4 dell’art. 106, e non sono tali le modifiche che, come nel caso di specie, alterano l’equilibrio economico del contratto a favore dell’aggiudicatario in modo non previsto nel contratto iniziale; infine, è vero che la legge di gara prevedeva, per l’affidamento de quo, l’applicazione dell’art. 63, ma soltanto per l’eventuale ripetizione dei servizi analoghi e per l’eventuale proroga, vale a dire per le ipotesi consentite dalla norma di legge, di stretta interpretazione (cfr. Cons. Stato, III, 26 aprile 2019, n. 2687) cui è estranea la fattispecie delle modifiche in estensione, alla quale va ascritta quella che comporta l’aumento delle prestazioni oggetto del contratto a base di gara.

SERVIZI DI TRASPORTO MARITTIMO – NON SI APPLICA 63 DEL CODICE (63-118-122)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2020

Il Collegio ha evidenziato, in via generale, che per il servizio di trasporto marittimo l’applicabilità dell’art. 63 del Codice dei contratti pubblici è espressamente inibita dagli articoli 118 e 122 del medesimo codice, atteso che quest’ultimo – per i contratti esclusi dalla sua applicazione, quali quelli di trasporto ferroviario menzionati nell’art. 118 – dispone che “Con riferimento alle procedure di scelta del contraente, gli enti aggiudicatori nei settori speciali applicano, per quanto compatibili con le norme di cui alla presente Sezione, i seguenti articoli della Parte II, Titolo III, Capi II e III: 60, salvo che la disposizione sull'avviso di preinformazione si intende riferita all'avviso periodico indicativo; 61, commi 1 e 2, con la precisazione che il termine di 30 giorni ivi previsto può essere ridotto fino a quindici giorni, nonché commi 3 e 5; 64 con la precisazione che il termine di trenta giorni per la ricezione delle domande di partecipazione di cui al comma 3, può essere ridotto fino a quindici giorni, qualora sia stato pubblicato un avviso periodico indicativo e sia stato trasmesso un invito a confermare interesse; 65; 66; 67; 68; 69; 73 e 74. Si applicano altresì le disposizioni di cui agli articoli da 123 a 132”.

La Sezione ha peraltro rilevato che l’art. 47, comma 11bis, del decreto legge n. 50/2017 (il c.d. correttivo), convertito nella legge 96/2017, prevede espressamente che “Al fine di migliorare la flessibilità dei collegamenti ferroviari dei passeggeri tra la Sicilia e la penisola, il servizio di collegamento ferroviario via mare di cui all'articolo 2, comma 1, lettera e), del decreto del Ministro dei trasporti e della navigazione n. 138 T del 31 ottobre 2000 può essere effettuato anche attraverso l'impiego di mezzi navali veloci il cui modello di esercizio sia strettamente correlato al servizio di trasporto ferroviario da e per la Sicilia, da attuare nell'ambito delle risorse previste a legislazione vigente destinate al Contratto di programma-parte servizi tra lo Stato e la società Rete ferroviaria italiana Spa e fermi restando i servizi ivi stabiliti” e che tale norma ha evidente carattere di specialità rispetto alle previsioni generali del Codice (comprese quelle sui settori speciali), in quanto disciplina lo specifico affidamento del servizio di trasporto marittimo mediante il riferimento espresso ad una clausola – l’art. 2, comma 1, lettera e), che affida in concessione a Ferrovie dello Stato s.p.a. “il collegamento ferroviario via mare fra la penisola e, rispettivamente, la Sicilia e la Sardegna” – del contratto di programma contenuto nel decreto del Ministro dei Trasporti e della Navigazione n. 138 del 2000.

Il TAR evidenzia quindi che è tale norma la fonte del rapporto, che si inscrive, in questo modo, nel contratto di programma in essere tra lo Stato e Ferrovie dello Stato s.p.a.; la quale, a mente dell’art. 3, comma 2, della concessione, svolge le attività che di quest’ultima sono oggetto sia “direttamente”, che, previo parere del MIT, mediante affidamento a terzi, ferma la sua diretta responsabilità verso lo Stato.

RISOLUZIONE PRECEDENTE CONTRATTO – PROCEDURA DI URGENZA – LEGITTIMA CLAUSOLA TERRITORIALITÀ

TAR PUGLIA SENTENZA 2020

Viene in evidenza una fattispecie tipica di procedura d’urgenza, in ragione della quale viene consentito all’amministrazione di determinarsi con libertà di forme (T.A.R. Puglia, sez. II, 3 giugno 2019 n. 780), anche per quanto riguarda il criterio della scelta del massimo ribasso (T.A.R. Campania, sez. I, 20 luglio 2007 n. 6909). Attesi peraltro gli interessi pubblici emergenti, l’operato dell’Azienda sanitaria è quindi immune dai vizi denunciati.

Invero, per la consueta regola riconducibile fin alla disciplina della contabilità di Stato (Cons. St., sez. V, 11 giugno 2001 n. 3127) e alla successiva legislazione in materia di appalti pubblici (Cons. St., sez. V, 19 maggio 2009 n. 3080), la risoluzione o la rescissione del contratto di appalto, rinveniente da una precedente gara, costituisce una tipica ipotesi che legittima la stipulazione di un contratto a trattativa privata, per ragioni d’urgenza non imputabili all’amministrazione (T.A.R. Lazio, sez. Latina, sez. I, 14 febbraio 2006 n. 146), nelle more dell’attivazione e dello svolgimento della nuova procedura di gara.

La trattativa privata, preceduta o meno da gara officiosa (o informale), tipica dell’ordinamento contabile italiano, in nulla differisce rispetto alla procedura negoziata, previo interpello discrezionale di operatori economici, contemplata dall’ordinamento eurounitario.

Peraltro, nel caso concreto, l’Amministrazione ha adottato un comportamento trasparente, invitando un più ché congruo numero di imprese, scelte però nella provincia ove ha sede l’Azienda sanitaria. Le imprese note, nell’ambito di una procedura improntata alla massima celerità, non possono che essere quelle della zona ove opera l’amministrazione procedente.

Dunque, non procedendosi motivatamente ad una più formalizzata procedura di gara aperta o ristretta, si è inteso interpellare quegli operatori economici che fossero più facilmente identificabili, in ragione del criterio evidente della territorialità, che consentisse – dopo una risoluzione per inadempimento del precedente affidatario – d’individuare un operatore economico di certa capacità.

COVID 19 - INTERVENTI URGENTI DI PROTEZIONE CIVILE – DEROGHE ALLA NORMATIVA

PCM ORDINANZA 2020

Primi interventi urgenti di protezione civile in relazione all'emergenza relativa al rischio sanitario connesso all'insorgenza di patologie derivanti da agenti virali trasmissibili.

RAGIONI DI ESTREMA URGENZA - AFFIDAMENTO DIRETTO - ECCEZIONALITÀ (63)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

'art. 63 del d. lgs. n. 50/2016 autorizza, in presenza di "ragioni di estrema urgenza", il ricorso a "procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara", a condizione che: a) l'urgenza derivi da "eventi imprevedibili" e "in alcun caso imputabili" alla amministrazione aggiudicatrice, che rendano impossibile il rispetto del termini "per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione"; b) della relativa giustificazione sia dato conto "con adeguata motivazione"; c) l'affidamento sia disposto "nella misura strettamente necessaria". L'opzione riveste, all'evidenza, carattere di eccezionalità rispetto all'obbligo delle amministrazioni aggiudicatrici di individuare il loro contraente attraverso il confronto concorrenziale, sicché, la scelta di tale modalità richiede un particolare rigore nell'individuazione dei presupposti giustificativi, da interpretarsi restrittivamente. Nel caso di specie, è corretta la scelta operata dal Comune, in quanto dalla disamina della documentazione versata agli atti del giudizio - anche indipendentemente dalla sussistenza delle (concorrenti ed alternative) condizioni di cui all'art. 63, c. 2, lett. b n. 2 -ricorrono le condizioni per un affidamento urgente e temporaneo ad operatore disponibile sul piano delle postulate condizioni tecniche e dotato delle necessarie qualificazioni tecniche.

PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO – AFFIDAMENTO DIRETTO – ADEGUATA MOTIVAZIONE

TAR EMILIA SENTENZA 2020

Nel caso di specie la motivazione addotta per l'affidamento diretto a favore di P. che detiene il vaccino contenente 13 sierotipi è risultata congrua quanto alle premesse, ma parzialmente incongrua quanto alle conseguenze.

Ossia la scelta di affidamento diretto con reperimento della tipologia di vaccino più costosa deve caratterizzarsi in relazione ad una durata temporale limitata. Sotto tale profilo va anche considerando che l'affidamento diretto è giustificato esclusivamente in relazioni a speciali circostanze atte a motivare la deroga alla regola del necessario esperimento della gara.

Deve contestualmente essere condotto da parte dell'amministrazione un costante monitoraggio sulla situazione locale per verificare se le situazioni che hanno giustificato l'affidamento diretto permangono oppure se invece nel corso del tempo maturano le condizioni, in relazione alla situazione sanitaria locale ed alla pluralità dei vaccini sul mercato, affinchè possa successivamente essere utilmente seguita una procedura concorrenziale.

Sotto tale profilo gli atti impugnati che hanno determinato l'affidamento diretto fino al 31 Gennaio 2022 hanno stabilito una durata eccessiva tale da configurarsi in violazione dei principi di tutela della concorrenza.

Il collegio ritiene che le speciali condizioni che comunque sussistono, come sopra precisato, per l'affidamento diretto, lo giustificano fino alla data del 31 Gennaio 2021 anziché fino al 31 Gennaio 2022.

Deve essere infatti verificato se sussistono le condizioni per procedere all'affidamento con gara a decorrere dal 1 Febbraio 2021.

In conclusione il ricorso deve essere accolto in parte ossia nella parte in cui l'affidamento diretto alla controinteressata è stato disposto fino al 31 Gennaio 2022 anziché fino al 31 Gennaio 2021.

SERVIZI INFUNGIBILI – BASTA INDAGINE MERCATO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

Dopo aver stabilito che l’interesse di una ricorrente in questi casi non è quello all’aggiudicazione ma quello, strumentale, a che l’amministrazione, in seguito all’accoglimento del gravame ed in ossequio alle previsioni normative interne e comunitarie, indica una procedura ad evidenza pubblica, aperta o ristretta, alla quale la ricorrente sia ammessa a partecipare, in condizioni di parità con gli altri operatori economici, ovvero a che a una procedura negoziata l’impresa stessa sia almeno invitata (TAR Lazio, Sez. I ter, 4.9.18, n. 9145; Cons. St., Sez. III, 10.1.13, n. 99), il Tar ricorda i noti principi giurisprudenziali in materia di procedure negoziate.

Considerato che, come noto, da plurime conclusioni giurisprudenziali, la procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara riveste carattere di eccezionalità rispetto all’obbligo delle amministrazioni aggiudicatrici di individuare il loro contraente attraverso il confronto concorrenziale, per cui la scelta di tale modalità richiede un particolare rigore nell’individuazione dei presupposti giustificativi, da interpretarsi restrittivamente, ed è onere dell’amministrazione committente dimostrarne l’effettiva esistenza; in caso di forniture e servizi caratterizzati da “infungibilità” ovvero “esclusività”, la scelta di ricorrere alla procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara richiede quindi un “particolare rigore” nell’individuazione dei presupposti giustificativi, da interpretarsi restrittivamente, ed é onere dell’Amministrazione affidante dimostrarne l’effettiva esistenza (Cons. Stato, Sez. VI, 13.6.19, n. 3983 e Sez. III, 18.1.18, n. 310; v. anche Linee Guida Anac n. 8 e Corte UE, 8.4.08, in C-337-05).

Nel caso di specie, la determina a contrarre motivava in tal modo: “affidamento diretto ad XXXX ex art. 63 comma 2 punto b2), in quanto il soggetto risulta l’unico in grado di fornire la totalità dei servizi richiesti …”.

Dopo essersi soffermato sulle caratteristiche specifiche del servizio il Tar evidenzia come non sia chiarito a sufficienza perché la stazione appaltante non abbia dato luogo almeno a consultazione preliminare ai sensi dell’art. 66, comma 1, del Codice, tenuto conto che nel 2010-14 la medesima ha svolto un sondaggio di mercato a cui avevano comunque partecipato altri operatori, anche se in misura ristretta, a testimonianza della sussistenza di soggetti idonei, da soli o magari in RTI o avvalimento, a provvedere ai servizi richiesti.

La circostanza che la stazione appaltante abbia aumentato i servizi richiesti non la esimeva dal provvedere almeno a una indagine di mercato preliminare e dal motivare sulle ragioni per cui non poteva sussistere un affidamento a altre (anche sotto forma di compagini di) imprese.

Il motivo del ricorso introduttivo può dunque trovare accoglimento per quanto riguarda la domanda di annullamento.

PROCEDURA NEGOZIATA D’URGENZA EX ART. 63 - DEROGA AL RAPPORTO 70/30 QUALITÀ/PREZZO (95.10BIS)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Occorre aggiungere che l’art. 63, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016 si limita a disporre che «l’amministrazione aggiudicatrice sceglie l’operatore economico che ha offerto le condizioni più vantaggiose, ai sensi dell’art. 95, previa verifica del possesso dei requisiti di partecipazione previsti per l’affidamento dei contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta o mediante procedura competitiva con negoziazione».

Appare dunque preclusa, e comunque altamente dubbia, sul piano della ratio legis, ed in ragione del generico rinvio all’art. 95, la applicabilità della disposizione di cui al comma 10-bis alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, caratterizzantesi in termini di urgenza, finalizzata ad assicurare il servizio nelle more dell’espletamento della gara CONSIP.

INFUNGIBILITA’ ACQUISTI IN AMBITO SANITARIO - LIMITI

ANAC DELIBERA 2019

Il sistema di scelta del contraente a mezzo di procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara, costituendo un affidamento diretto e un’eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorrenzialità, deve essere rigorosamente ancorato ai presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità, i quali non sono suscettibili d’interpretazione estensiva.

Sul tema dell’infungibilità negli acquisti in ambito sanitario, le citate Linee guida Anac n. 8, in richiamo alla Direttiva 2014/24/UE, precisano che è possibile ricorrere a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando in casi eccezionali, quando vi è un unico fornitore, “se la situazione di esclusività non è stata creata dalla stessa amministrazione aggiudicatrice in vista della futura gara di appalto”.

L’infungibilità, che legittima l’adozione della procedura negoziata senza bando in deroga al principio generale dell’evidenza pubblica, si configura laddove, per ragioni tecniche di privativa industriale o di altra natura, non siano rinvenibili, sul mercato attuale, prodotti in grado di realizzare la funzione specifica attesa. Tale valutazione rientra nella responsabilità della stazione appaltante, la quale, in sede di pianificazione, è tenuta ad effettuare una attenta e congrua verifica del fabbisogno e delle coerenti modalità di acquisizione. Allo scopo, occorre verificare, in primo luogo, se i dispositivi o i prodotti medicali, con potenzialità o caratteristiche equivalenti ai fini del trattamento, possano o meno essere acquistati da più aziende farmaceutiche, attraverso quindi una procedura comparativa che renda possibile, e al contempo necessario, l’esperimento di gare pubbliche.

Oggetto: Appalti affidati dall’ASL Valle d’Aosta. Ispezione del MEF-RGS-Ispettorato Generale di Finanza.

PROCEDURE NEGOZIATE – ADEMPIMENTI (63.6)

AGCM PARERE 2019

Nel caso di specie, la mancata realizzazione da parte del Comune di A di un’indagine preliminare di mercato, con riferimento all’affidamento dei servizi per il pubblico relativi all’organizzazione delle suddette esposizioni d’arte, appare di fatto essersi risolta nell’affidamento senza gara dei servizi di organizzazione, gestione e promozione di manifestazioni culturali, nonché di quello di guida e assistenza didattica, in contrasto con i principi di concorrenza, trasparenza, pubblicità, rotazione, non discriminazione e parità di trattamento. Inoltre, l’Autorità evidenzia come, nei casi di ricorso alla procedura negoziata disciplinata dall’articolo 63 CCP, assume particolare rilievo l’osservanza del principio di rotazione, in quanto il rispetto dello stesso mira a garantire la contendibilità degli affidamenti pubblici in contesti di confronto concorrenziale affievolito, e mira altresì ad evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo all’affidatario uscente, come confermato anche dalla giurisprudenza amministrativa.

L’Autorità ricorda che lo svolgimento di un’adeguata consultazione preliminare di mercato, nelle ipotesi in cui la fornitura o il servizio rivesta carattere di infungibilità, costituisce un passaggio imprescindibile della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara in quanto, in ossequio al principio di concorrenza, essa risulta strumentale a verificare se esista un mercato di riferimento e a selezionare gli operatori economici tra i quali scegliere l’affidatario.

L’Autorità, infine, osserva che le medesime considerazioni svolte in ordine alla necessità di svolgere una indagine preliminare di mercato nei casi di ricorso alla procedura negoziata di cui all’articolo 63 CCP, possano essere estese anche ai profili di criticità concorrenziale inerenti all’affidamento dei servizi di organizzazione, gestione e promozione di eventi musicali, di cui all’art. 117 del d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 recante “Codice dei beni culturali e del paesaggio, ai sensi dell’articolo 10 della legge 6 luglio 2002, n. 137”.

Al riguardo, l’Autorità osserva che il Comune di A, nell’avvalersi della predetta procedura negoziata, non ha sempre provveduto, anche laddove non era a priori possibile accertare il carattere infungibile della prestazione o la sussistenza di diritti di esclusiva, a svolgere una preliminare indagine di mercato e a selezionare almeno cinque operatori tra cui scegliere l’affidatario del servizio, limitando in maniera ingiustificata il confronto concorrenziale tra gli operatori di settore potenzialmente interessati all’affidamento dei servizi in questione. In conclusione, l’Autorità ricorda che l’applicazione delle procedure ad evidenza pubblica risulta preordinata soprattutto ad assicurare la piena contendibilità del mercato e la parità di trattamento di tutti gli operatori economici interessati.

SERVIZI POSTALIZZAZIONE - CRITICITÀ (63.2.C - 140 - ALL. IX)

ANAC DELIBERA 2019

Con l’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016, i servizi postali fanno parte dei servizi specifici di cui agli art. 140 e seguenti ed Allegato IX del Codice, relativamente ai quali la soglia di rilevanza comunitaria è fissata in € 750.000,00 (art. 35 comma 1 lett. d e Allegato IX del d.lgs. 50/2016).

Gli affidamenti dei servizi relativi alla gestione della postalizzazione degli atti giudiziari relativi a violazioni al Codice della Strada, effettuati dal Comune di A reiteratamente nel tempo mediante procedura negoziata senza bando ai sensi dell’art.

63 comma 2 lett. c) del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, presentano profili di anomalia e criticità e si pongono in violazione dell’art. 63 comma 6 del suddetto d.lgs. 50/2016, in quanto sono stati effettuati in forma diretta, senza essere preceduti dall’indagine conoscitiva del mercato e dalla consultazione di almeno cinque operatori economici prevista dalla norma

PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO – PRESUPPOSTI – DIFFERENZA CON AFFIDAMENTO DIRETTO – OBBLIGO DI CONSULTAZIONE DI ALTRI OPERATORI ECONOMICI (ART. 63.II.C)

TAR CAMPANIA SENTENZA 2019

Dal punto di vista normativo, l’art. 63, primo comma del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, applicato dall’Azienda Ospedaliera resistente, stabilisce che «1. Nei casi e nelle circostanze indicati nei seguenti commi, le amministrazioni aggiudicatrici possono aggiudicare appalti pubblici mediante una procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, dando conto con adeguata motivazione, nel primo atto della procedura, della sussistenza dei relativi presupposti. 2. Nel caso di appalti pubblici di lavori, forniture e servizi, la procedura negoziata senza previa pubblicazione può essere utilizzata: (…); c) nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall'amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati. Le circostanze invocate a giustificazione del ricorso alla procedura di cui al presente articolo non devono essere in alcun caso imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici (…) 6. Le amministrazioni aggiudicatrici individuano gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economica e finanziaria e tecniche e professionali desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e selezionano almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei. L'amministrazione aggiudicatrice sceglie l'operatore economico che ha offerto le condizioni più vantaggiose, ai sensi dell'articolo 95, previa verifica del possesso dei requisiti di partecipazione previsti per l'affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta o mediante procedura competitiva con negoziazione».

Occorre pertanto verificare se nel caso di specie fossero sussistenti i presupposti normativi per il ricorso ad un sistema di affidamento che, attesa la sua portata acceleratoria e compressiva del principio di concorrenza, deve essere inteso come disciplina di stretta interpretazione (Consiglio di Stato, V Sezione, 13 giugno 2016 n. 2529; T.A.R. Lazio, Roma, I Sezione, 4 settembre 2018 n. 9145).

In tal senso, devono ritenersi fondati il primo e secondo motivo di impugnazione, non sussistendo una situazione di urgenza derivante da eventi imprevedibili, tale da determinare l’inesistenza di un’alternativa rispetto all'affidamento alla A. Invero, in aderenza alla norma applicata, tale espressione deve essere interpretata come assoluta impossibilità di rispettare i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione. In proposito, osserva il Collegio che l’art. 60, terzo comma del codice, in tema di procedure aperte, prevede che «le amministrazioni aggiudicatrici possono fissare un termine non inferiore a quindici giorni a decorrere dalla data di invio del bando di gara se, per ragioni di urgenza debitamente motivate dall'amministrazione aggiudicatrice, i termini minimi stabiliti al comma 1 non possono essere rispettati». Ancora, l’art. 61, sesto comma, in materia di procedure ristrette, stabilisce che «quando, per motivi di urgenza debitamente motivati é impossibile rispettare i termini minimi previsti al presente articolo, l'amministrazione aggiudicatrice può fissare: a) per la ricezione delle domande di partecipazione, un termine non inferiore a quindici giorni dalla data di trasmissione del bando di gara; b) un termine di ricezione delle offerte non inferiore a dieci giorni a decorrere dalla data di invio dell'invito a presentare offerte». Infine, l’art. 62, quarto comma, in tema di procedure competitive con negoziazione, prevede che «il termine minimo per la ricezione delle domande di partecipazione é di trenta giorni dalla data di trasmissione del bando di gara o, se é utilizzato come mezzo di indizione di una gara un avviso di preinformazione, dalla data d'invio dell'invito a confermare interesse. I termini di cui al presente comma sono ridotti nei casi previsti dall'articolo 61, commi 4, 5 e 6». In altri termini, la disciplina codicistica per tutte le specifiche tipologie di procedura ordinaria contemplate nell’ipotesi di cui all’art. 63, secondo comma, lettera c), oggetto di scrutinio, impone di dare giuridica rilevanza a situazioni di urgenza in fase di applicazione di ciascuna di esse, restringendone la tempistica procedimentale, entro termini ampiamente compresi in quelli a disposizione; va, infatti, evidenziato come il carattere di urgenza sia stato disciplinato nella sistematica del Codice secondo un ordine di graduazione che ne impone la soddisfazione pur sempre con il prioritario ricorso alle procedure ordinarie, sebbene in regime accelerato, solo in via successiva consentendo il ricorso all’istituto eccezionale di cui all’art. 63, secondo comma, lettera c), nel caso di specie invece direttamente applicato dall’Azienda Ospedaliera resistente.

PROCEDURA NEGOZIATA SENZA PUBBLICAZIONE DEL BANDO - PRESUPPOSTI DA ACCERTARSI CON MASSIMO RIGORE (63)

TAR CAMPANIA NA ORDINANZA 2019

Le ipotesi contemplate dall'art. 63 del D. Lgs. n. 50 del 2016, concernenti il ricorso al sistema di scelta del contraente a mezzo di procedura negoziata senza pubblicazione del bando, rappresenta un'eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorrenzialità tipica della procedura aperta, con la conseguenza che i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità devono essere accertati col massimo rigore e non sono suscettibili di interpretazione estensiva; nella fattispecie in esame non risulta sussistente, in particolare, il presupposto dell’estrema urgenza di cui al comma 2, lettera c), in quanto le ragioni richiamate dall'amministrazione aggiudicatrice non appaiono derivanti da eventi imprevedibili, essendo piuttosto imputabili alle errate scelte dell’ASL – già censurate da questa Sezione con la sentenza n. 3452/2018 e ad una carenza di organizzazione e di programmazione, e si palesano comunque compatibili con l’indizione di una gara pubblica improntata al principio di tutela della concorrenza.

CENTRI DI PERMANENZA PER IL RIMPATRIO - PROCEDURE NEGOZIATE SENZA BANDO ED INASPRIMENTO PENE PER SUBAPPALTO ILLECITO

NAZIONALE LEGGE 2018

Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 4 ottobre 2018, n. 113, recante disposizioni urgenti in materia di protezione internazionale e immigrazione, sicurezza pubblica, nonché misure per la funzionalità del Ministero dell'interno e l'organizzazione e il funzionamento dell'Agenzia nazionale per l'amministrazione e la destinazione dei beni sequestrati e confiscati alla criminalità organizzata. Delega al Governo in materia di riordino dei ruoli e delle carriere del personale delle Forze di polizia e delle Forze armate.

AFFIDAMENTO DIRETTO – SCELTA DA MOTIVARE IN MANIERA PUNTUALE E RIGOROSA

ANAC DELIBERA 2018

Si rileva, preliminarmente ed in via generale, che la scelta della procedura negoziata e dell’affidamento diretto, in luogo delle procedure ad evidenza pubblica deve essere ampiamente motivata e la Stazione Appaltante non può limitarsi ad un generico richiamo alla normativa in quanto la motivazione deve essere puntuale e rigorosa, vale a dire che nella delibera/determina a contrarre si deve dare conto delle ragioni che hanno indotto la S.A. a preferire tali procedure, rendendo evidente che tale scelta è frutto della ponderazione degli interessi in gioco dal momento che il dettato normativo esprime al riguardo una possibilità e non certo un obbligo di utilizzo. Dalla documentazione agli atti la scelta delle procedure citate effettuate non appare adeguatamente motivata limitandosi la S.A. a fare riferimento ad una generica urgenza nell’esecuzione delle opere.

Fascicolo UVLA n. 421/2017

Oggetto: “Manutenzione straordinaria di tratti stradali a completamento di opere di urbanizzazione” presso il …. Affidamento dell’incarico professionale relativo alla progettazione, direzione lavori, coordinamento per la sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione e successivi affidamenti dei relativi lavori.

AMPLIAMENTO PRESTAZIONI CONTRATTUALI RISPETTO AD UN APPALTO PRECEDENTE – AMMISSIBILITA’ E LIMITI (63.2.B)

ANAC DELIBERA 2018

CONSIDERATO che l’ampliamento delle prestazioni contrattuali rispetto ad un appalto precedente avente ad oggetto l’affidamento di un servizio o di una fornitura di analogo contenuto rientra nel potere discrezionale riconosciuto alle stazioni appaltanti, le quali, nello stabilire autonomamente i propri fabbisogni, nei limiti normativi e di bilancio, decidono se ampliare, ridimensionare o mantenere inalterate le prestazioni richieste;

CONSIDERATO che, per quanto rileva ai fini del presente parere, l’esercizio di tali facoltà sarebbe in ipotesi sindacabile qualora si dimostrasse che l’ampliamento dell’oggetto del contratto sia sostanzialmente volto a limitare o eludere la concorrenza mediante la previsione di ulteriori servizi che potrebbero essere forniti da un solo operatore economico e non sia correttamente utilizzata la procedura prevista dall’art. 63, comma 2, lett. b) o c) del Codice appalti;

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da … – Procedura aperta in modalità telematica per il rinnovo dei servizi di presidio, manutenzione e supporto specialistico dei sistemi di fonia – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 4.494.108,00; S.A.: Banca d’Italia.

PREC 141/18/S

PRINCIPIO DI ROTAZIONE NELLE PROCEDURE SOTTO SOGLIA E SOPRA SOGLIA COMUNITARIA (36.1 - 63.6)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2018

Il rispetto del principio di rotazione non è previsto solo dall’art. 36 d.lgs. n. 50/2016 per i contratti sotto soglia, ma anche in ogni caso di ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando, ai sensi dell’art. 63, comma 6, del medesimo d.lgs.

Corollario del principio di rotazione è il carattere eccezionale dell’invito all’affidatario uscente (cfr., Cons. Stato, VI, 31 agosto 2017, n. 4125; Consiglio di Stato, sez. V, 13/12/2017, n. 5854).

PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO – PROVVEDIMENTO DI INDIZIONE – PUBBLICITÀ ALL’ALBO PRETORIO ON LINE DELLA STAZIONE APPALTANTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

La pubblicazione del provvedimento di indizione di una procedura negoziata ex art.63 co.2 lett. c) D.Lgs.n.50/2016 sull’Albo pretorio on line della Stazione Appaltante soddisfa il requisito di pubblicità legale posto dall’art.32 co.1 Legge n.69/09. Le ulteriori forme di pubblicità previste dal comma 7 del citato art.32 nonché dall’art.3 del Decreto ministeriale MIT del 2 dicembre 2016 trovano applicazione solo con riguardo agli avvisi e ai bandi di cui agli artt. 70, 71 e 98 del Codice dei contratti pubblici secondo quanto disposto dagli artt. 72 e 73 del medesimo codice.

L’incipit dell’art. 37 del d.lgs. 33/2013, pur introducendo a carico delle pubbliche amministrazioni nuovi obblighi di pubblicità e di diffusione di informazioni da inserirsi nella sezione dedicata denomina “Amministrazione trasparente”, espressamente mantiene “fermi … gli obblighi di pubblicità legale” già derivanti da precedenti disposizioni di legge. Analogamente, anche la più recente versione dell’art. 29 - nella parte in cui prevede la pubblicazione degli atti nella sezione “Amministrazione trasparente” quale momento di decorrenza dei “termini cui sono collegati gli effetti giuridici della pubblicazione” - non pare poter contraddire l’effetto di conoscenza legale già derivante, nella materia qui di interesse, dall’applicazione dell’art. 32 legge 69/2009 e delle relative disposizioni attuative.

Nell’ambito degli acquisti sanitari rientranti nelle categorie di cui al DPCM 24 dicembre 2015, è legittima l’indizione di una gara “ponte” per il tempo necessario a garantire la conclusione della gara centralizzata e a fronte di “un rinvio dell’iniziativa precedentemente pianificata” da parte del Soggetto Aggregatore, rappresentando quest’ultimo elemento una condizione di urgenza non prevedibile né imputabile alla stazione appaltante conformemente a quanto previsto dalla circolare del MEF prot.n.20518/2016.

CENTRI DI PERMANENZA PER IL RIMPATRIO - PROCEDURE NEGOZIATE SENZA BANDO ED INASPRIMENTO PENE PER SUBAPPALTO ILLECITO (63)

NAZIONALE DL 2018

Disposizioni urgenti in materia di protezione internazionale e immigrazione, sicurezza pubblica, nonché misure per la funzionalità del Ministero dell'interno e l'organizzazione e il funzionamento dell'Agenzia nazionale per l'amministrazione e la destinazione dei beni sequestrati e confiscati alla criminalità organizzata.

INVITO DELL'AFFIDATARIO USCENTE - RISPETTO DEL PRINCIPIO DI ROTAZIONE (63)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2018

Corollario del principio di rotazione è il carattere eccezionale dell’invito all’affidatario uscente (cfr., C.d.S., VI, 31 agosto 2017, n. 4125; Consiglio di Stato, sez. V, 13/12/2017, n. 5854).

Ne consegue che non necessita di specifica motivazione l’opzione di escludere l’affidatario uscente dal novero degli operatori invitati alla procedura negoziata, non trattandosi di una scelta di carattere sanzionatorio, quanto piuttosto dell'esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento) (C.d.S., VI, 31 agosto 2017, n. 4125), e dell’applicazione del principio di concorrenza e massima partecipazione che, nella fattispecie, si esplica consentendo ad operatori, diversi da quelli fino a quel momento coinvolti, di accedere ad appalti di durata necessariamente limitata per il verificarsi di situazioni non prevedibili.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE - NON SI APPLICA SE SUSSISTE VINCOLO DI INVITO DI TUTTE LE DITTE CHE ABBIANO MANIFESTATO INTERESSE (36)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Anche a prescindere dalla considerazione che la rotazione degli inviti è un criterio ispiratore, ma non del tutto vincolante come desumibile dalla stessa dizione normativa, lo stesso non si applica laddove l’amministrazione comunale si é vincolata ad invitare tutte le ditte che manifestino interesse.

OPERATORE ECONOMICO NON INVITATO MA IN POSSESSO DEI REQUISITI - LEGITTIMAZIONE ALLA PRESENTAZIONE DELL’OFFERTA - SUSSISTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Se, in ragione del potere riconosciuto all’amministrazione di individuare gli operatori economici idonei a partecipare e pertanto invitati a partecipare alla gara, un operatore economico non possa vantare alcun diritto ad essere invitato a partecipare a tale tipo di gara (potendo eventualmente, qualora sussista una posizione legittimante e l’interesse, ricorrere nei confronti della scelta discrezionale della amministrazione appaltante dell’individuazione dei soggetti da invitare), non può negarsi ad un operatore economico, che sia comunque venuto a conoscenza di una simile procedura e che si ritenga in possesso dei requisiti di partecipazione previsti dalla legge di gara, di presentare la propria offerta, salvo il potere dell’amministrazione di escluderlo dalla gara per carenze dell’offerta o degli stessi requisiti di partecipazione ovvero perché l’offerta non è pervenuta tempestivamente (rispetto alla scadenza del termine indicata nella lettera di invito agli operatori invitati) e sempre che la sua partecipazione non comporti un aggravio insostenibile del procedimento di gara e cioè determini un concreto pregiudizio alle esigenze di snellezza e celerità che sono a fondamento del procedimento semplificato delineato dall’art. 122, comma 7, e 57, comma 6, del D. Lgs. n. 163/2006: conseguentemente anche gli altri partecipanti, in quanto invitati, non possono dolersi della partecipazione alla gara di un operatore economico e tanto meno dell’aggiudicazione in favore di quest’ultimo della gara, salva evidentemente la ricorrenza di vizi di legittimità diversi dal fatto della partecipazione in quanto non invitato.

Una simile interpretazione è conforme non solo e non tanto al solo principio del favor partecipationis, costituendo piuttosto puntuale applicazione dell’altro fondamentale principio di concorrenza cui devono essere ispirate le procedure ad evidenza pubblica e rappresentando contemporaneamente anche un ragionevole argine, sia pur indiretto e meramente eventuale, al potere discrezionale dell’amministrazione appaltante di scelta dei contraenti.

CONSULTAZIONE PRELIMINARE DI MERCATO - INDAGINE PRELIMINARE DI MERCATO E GARA UFFICIOSA - DIVERSITA' (63 - 66)

TAR CALABRIA RC SENTENZA 2018

L’art. 66 c.c.p., nel recepire l’art. 40 della direttiva 2014/24/UE, introduce l’istituto delle consultazioni preliminari di mercato quale strumento di acquisizione di maggiori informazioni tecniche ed operative nella preparazione degli appalti.

Trattasi di uno strumento a disposizione delle stazioni appaltanti, le quali possono avviare un dialogo informale con gli operatori economici e/o con soggetti comunque esperti dello specifico settore di mercato al quale si rivolge l’appalto prima dell’indizione di una procedura di affidamento, così individuando le soluzioni tecniche in grado di soddisfare al meglio i fabbisogni della stazione appaltante.

Più precisamente, le consultazioni preliminari - come stabilito dall’art. 66, comma 1, c.c.p. - possono essere finalizzate:

- alla preparazione dell’appalto;

- allo svolgimento della relativa procedura;

- a fornire informazioni agli operatori sull’attività contrattuale;

- a fornire informazioni sui requisiti necessari per gli appalti programmati.

Nel caso di specie, l’Avviso pubblico aveva finalità ben diverse ovvero l’inserimento dei partecipanti in un elenco apposito e prodromico alla successiva fase procedimentale.

L’istituto delle consultazioni preliminari di mercato, infatti, è stato delineato dal legislatore alla stregua di una semplice prefase di gara, non finalizzata all’aggiudicazione di alcun contratto.

Nel caso di specie, al contrario, l’esito della dichiarata “indagine preliminare di mercato” è espressa condizione di accesso alla procedura negoziata.

Ciò posto, va altresì chiarito che la procedura negoziata senza bando di cui all’art. 63 c.c.p. si è svolta mediante gara ufficiosa.

Le medesime osservazioni svolte al precedente punto inducono a ritenere che la fase conclusasi con la redazione dell’elenco e l’esclusione della ricorrente non sia assimilabile all’indagine di mercato di cui all’art. 63, ultimo comma, c.c.p.

Mentre l’indagine di mercato è preordinata esclusivamente a conoscere l’assetto del mercato (e, dunque, quali sono i potenziali offerenti e il tipo di condizioni contrattuali che essi sono disposti a praticare) senza alcun vincolo in ordine alla scelta finale; la gara ufficiosa, oltre ad essere uno strumento conoscitivo, implica anche una valutazione comparativa delle offerte e, di per sé, comporta il rispetto dei principi insiti nel concetto di gara (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 29 marzo 2001, n. 1881).

E’ soltanto nel caso in cui la stazione appaltante non abbia indetto una gara ufficiosa ed abbia fatto, invece, ricorso ad una indagine di mercato che il soggetto escluso non è portatore di un interesse che lo legittimi al ricorso, attesa la sostanziale libertà di autodeterminazione di cui gode la stazione l’appaltante.

Siffatta procedura non è assimilabile alla mera indagine preliminare di mercato, configurandosi, piuttosto, alla stregua di iniziale vaglio di ammissibilità delle offerte presentate divenute poi oggetto di negoziazione.

PRINCIPIO DI EQUIVALENZA DEI PRODOTTI - INFUNGIBILITA' (63.1)

ANAC DELIBERA 2018

L’art. 63, comma 1 del Codice appalti prevede che «Nei casi e nelle circostanze indicati nei seguenti commi, le amministrazioni aggiudicatrici possono aggiudicare appalti pubblici mediante una procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, dando conto con adeguata motivazione, nel primo atto della procedura, della sussistenza dei relativi presupposti» e che le Linee Guida n. 8 (recanti “Ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili”) chiariscono che «Sulla base delle indicazioni della Corte, confermate dalla giurisprudenza costante nazionale, spetta alla stazione appaltante verificare rigorosamente l’esistenza dei presupposti che giustificano l’infungibilità del prodotto o servizio che si intende acquistare. In altri termini, la stazione appaltante non può accontentarsi al riguardo delle dichiarazioni presentate dal fornitore, ma deve verificare l’impossibilità a ricorrere a fornitori o soluzioni alternative attraverso consultazioni di mercato, rivolte anche ad analizzare i mercati comunitari e/o, se del caso, extraeuropei […]. Per la verifica rigorosa dei presupposti che possono condurre ad effettuare acquisti ricorrendo alle procedure derogatorie dell’evidenza pubblica di cui all’art. 63 è necessario che le stazioni appaltanti già nella fase di individuazione dei propri fabbisogni accertino le caratteristiche dei beni e servizi che intendono acquistare».

Nel caso in esame l’infungibilità dei prodotti richiesti è stata certificata dai soggetti ritenuti per legge competenti e che grava su quest’ultimi, in quanto tali, la piena responsabilità giuridica e professionale di quanto attestato; dunque, l’indicazione dell’eventuale richiesta di prodotti equivalenti è esclusa in radice e che, stante tale presupposto, la Stazione appaltante non può e comunque non ha alcun obbligo di verificare preventivamente l’eventuale compatibilità di prodotti diversi da quelli indicati nel bando, anche perché ciò si ripercuoterebbe negativamente sull’efficacia, efficienza ed economicità dell’azione amministrativa.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da ….Srl – Acquisto di dispositivi medici e materiali sanitari per UOC Diagnostica per immagini per la durata di anni 2 – Criterio di aggiudicazione: minor prezzo – Importo a base d’asta: euro 197.200,00; S.A.: …….

PREC 72/18/F

ECCEZIONALITÀ DELLE DEROGHE ALLA ROTAZIONE (36.7)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2018

Il rispetto del principio di rotazione non è previsto solo dall’art. 36 d.lgs. n. 50/2016 per i contratti sotto soglia, ma anche in ogni caso di ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando, ai sensi dell’art. 63, comma 6, del medesimo d.lgs.

Corollario del principio di rotazione è il carattere eccezionale dell’invito all’affidatario uscente. Ne consegue che non necessita di specifica motivazione l’opzione di escludere l’affidatario uscente dal novero degli operatori invitati alla procedura negoziata, non trattandosi di una scelta di carattere sanzionatorio, quanto piuttosto dell’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), e dell’applicazione del principio di concorrenza e massima partecipazione che si esplica consentendo ad operatori diversi, da quelli fino a quel momento coinvolti, di accedere ad appalti di durata necessariamente limitata per il verificarsi di situazioni non prevedibili.

PROROGA CONTRATTUALE E CONTESTUALE AFFIDAMENTO NUOVE PRESTAZIONI - ILLEGITTIMITA' (63)

TAR VENETO VE SENTENZA 2018

È indubbio che la proroga delle prestazioni oggetto del contratto precedentemente stipulato (per un ulteriore anno, a prezzi rinegoziati) disposta unitamente all’affidamento delle nuove prestazioni (e cioè il noleggio dei sistemi antidecubito per i fabbisogni delle strutture residenziali accreditate) si configura non già come una variante al contratto originario (i nuovi elementi introdotti dalla delibera mutano, infatti, significativamente il previgente regolamento negoziale, con conseguente conformazione di un nuovo assetto normativo), ma costituisce l’affidamento diretto di un servizio che confligge con i principi in tema di evidenza pubblica, di trasparenza dell’azione amministrativa e di tutela della concorrenza, principi questi che non possono subire compressioni a causa dell’inerzia dell’Amministrazione (che, come emerge dal provvedimento impugnato, già nel novembre 2016 aveva incaricato un apposito gruppo tecnico per redigere il capitolato ai fini dell’indizione della nuova gara).

La proroga comprensiva del nuovo affidamento, dunque, non può trovare giustificazione nell’art. 311, IV comma del DPR n. 207/2010, norma questa che consente alla S.A. – in deroga al principio generale della immodificabilità del contratto di esigere una variazione in aumento o in diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza di un quinto del prezzo complessivo previsto dal contratto, agli stessi patti, prezzi e condizioni del contratto originario.

Né la proroga comprensiva del nuovo affidamento potrebbe giustificarsi alla stregua dell’art. 63 del DLgs n. 50/2016, in quanto la procedura negoziata ivi prevista si sostanzia in una vera e propria trattativa privata e rappresenta un’eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorsualità (cfr., ex pluribus, CdS, III, 18.1.2018 n. 310).

Trattasi, infatti, di procedura che, derogando all’ordinario obbligo dell’Amministrazione di individuare il privato contraente attraverso il confronto concorrenziale, richiede, proprio perché riveste carattere di eccezionalità, un particolare rigore nella individuazione e nell’apprezzamento dei presupposti che possono legittimarne il ricorso. In tali ambiti, l’obbligo motivazionale non deve atteggiarsi a mera estrinsecazione di un apparato preconfezionato al solo scopo di giustificare le scelte discrezionalmente operate dall’Amministrazione, ma deve oggettivamente offrire l’indicazione dei pertinenti presupposti legittimanti, e, con essi, della presenza di un nesso di necessaria implicazione causale, tale da imporre il ricorso all’affidamento diretto.

Orbene, nel caso di specie non soltanto l’Amministrazione ha omesso qualsiasi motivazione in merito alla pretermissione della procedura concorsuale, ma nemmeno appaiono sussistenti i presupposti previsti dalla norma per il ricorso alla trattativa privata“.

INDICAZIONI ALLE STAZIONI APPALTANTI SUL TEMA DELL’INFUNGIBILITÀ NEGLI ACQUISTI IN AMBITO SANITARIO.

ANAC COMUNICATO 2018

Indicazioni alle stazioni appaltanti sul tema dell’infungibilità negli acquisti in ambito sanitario.

INVITO GESTORE USCENTE - FACOLTA' - VALUTAZIONE SERVIZIO SVOLTO

TAR VENETO SENTENZA 2018

La decisione di procedere ad un secondo sorteggio, dopo che il primo non aveva sortito alcun effetto, si rivela legittima perché conforme al principio di economicità di cui all’art. 1, comma 1, della l. n. 241/1990, nonché al divieto di aggravio ingiustificato del procedimento, stabilito dal comma 2 del medesimo art. 1 della l. n. 241.

Anche qualora non espressamente previsto nella lex specialis va sicuramente ammessa l’eterointegrazione della stessa con le previsioni di legge (cfr., ex multis, T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 23 gennaio 2017, n. 465; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 14 novembre 2016, n. 11286; T.A.R. Veneto, Sez. I, 23 marzo 2015, n. 333), non versandosi in un’ipotesi in cui la ridetta eterointegrazione riguarderebbe le condizioni di partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici e, quindi, dovrebbe essere a rigore esclusa (C.d.S., Sez. V, 28 ottobre 2016, n. 4553). L’eterointegrazione, infatti, ha qui ad oggetto i già citati principi di economicità e di divieto di aggravio ingiustificato del procedimento previsti dall’art. 1, commi 1 e 2, della l. n. 241/1990, che legittimano – come si è detto – lo svolgimento, da parte della stazione appaltante, di un secondo sorteggio, in luogo della ripetizione della gara,

La negoziazione diretta con il gestore uscente del servizio, trattandosi di una mera facoltà avrebbe presupposto quantomeno un giudizio positivo della P.A. sul servizio svolto, mentre la stessa ha offerto indizi dello scarso grado di soddisfazione da essa maturato in relazione al precedente rapporto contrattuale.

Peraltro, è inutile il richiamo, da parte della deducente, all’art. 63 del d.lgs. n. 50/2016, onde giustificare una negoziazione diretta tra stazione appaltante e gestore uscente del servizio, poiché il comma 6 dell’art. 63 cit. richiede la consultazione di almeno cinque operatori economici (se sussistono in tale numero soggetti idonei) e, pertanto, preclude alla stazione appaltante di trattare direttamente e unicamente con il gestore uscente.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE – SOTTOSOGLIA - IN CASO DI UNA SOLA DITTA PARTECIPANTE (36 – 63.6)

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2018

Il presente giudizio verte intorno all’applicabilità alla presente procedura negoziata del principio di rotazione.

Sul punto la giurisprudenza amministrativa consolidata, cui questo Collegio intende dare continuità, ha chiarito che l’obbligatorietà del principio di rotazione per le gare di lavori, servizi e forniture opera in relazione agli appalti cd. “sotto soglia” disciplinati dall’art. 36 del d.lgs. 50/2016 (Cons. Stato, VI, 31 agosto 2017, n. 4125), nonché per le procedure negoziate senza bando, come è reso manifesto dall’art 63, comma 6, che espressamente menziona il principio di rotazione insieme agli altri principi (trasparenza, concorrenza) che devono ispirare tali procedure caratterizzate dall’assenza di una vera e propria procedura di gara. Il principio di rotazione, quindi, è applicabile esclusivamente in presenza di contratti sotto soglia in cui le procedure di gara sono particolarmente semplificate e in presenza di una procedura negoziata senza pubblicazione del bando. La ratio è evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato.

Pertanto, anche al fine di ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese e di favorire, per contro, la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio in questione comporta, in linea generale, che l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale (cfr., Consiglio di Stato, sez. V, 13/12/2017, (ud. 16/11/2017, dep.13/12/2017), n. 5854).

Nel caso di specie il Comune ha indetto una procedura negoziata ai sensi del’art. 36, comma 1, lett. a), cui, pertanto, si applica il principio di rotazione che rappresenta la regola per questo tipo di procedure.

Nel caso di specie, quindi, la stazione appaltante ha proceduto all’annullamento della gara in autotutela in quanto la ditta Alfa, unica partecipante, è l’operatore economico uscente, affidatario del servizio sin dal lontano 2009, per contratto quinquennale e in regime di proroga dal 2014.

La decisione dell’amministrazione di annullare la gara per violazione del principio di rotazione è, dunque, conforme a legge e non richiede particolari motivazioni; diversamente una puntuale e specifica motivazione occorre qualora, eccezionalmente, l’amministrazione voglia disattendere il predetto principio.

TUTELA DIRITTI ESCLUSIVI - LEGITTIMA PROCEDURA DI GARA (63.2.B.3)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

La (ipotetica) violazione del diritto di esclusiva non sia da sola sufficiente a determinare l’illegittimità dell’aggiudicazione a favore di una impresa diversa da quella che se ne affermi titolare: basti osservare che l’art. 63, comma 2, lett. b), n. 3 d.lvo n. 50/2016 si limita a prevedere, in termini non vincolanti, che “nel caso di appalti pubblici di lavori, forniture e servizi, la procedura negoziata senza previa pubblicazione può essere utilizzata: (….) quando i lavori, le forniture o i servizi possono essere forniti unicamente da un determinato operatore economico per una delle seguenti ragioni: (…) la tutela di diritti esclusivi, inclusi i diritti di proprietà intellettuale”.

E’ invero evidente che, non essendo la tutela di diritti esclusivi tale da precludere l’indizione di una gara ed imporre l’esperimento di una procedura negoziata, la scelta dell’Amministrazione che, pur in presenza di quei diritti, decida di esperire un procedimento di gara, quindi, almeno potenzialmente, di acquisire la fornitura da una impresa priva di quel diritto, non può considerarsi di per sé affetta da un vizio di illegittimità.

URGENZA – NON DEVE ESSERE IMPUTABILE ALLA STAZIONE APPALTANTE (63 – 191)

TAR SICILIA PA SENTENZA 2018

Sul piano normativo tale riferimento è esplicitato, in materia di contratti pubblici, nella rigorosa definizione dei presupposti della procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara: laddove è richiesta (ora dall’art. 63 del d. lgs. 50/2016) l’imprevedibilità delle ragioni di estrema urgenza che legittimano il ricorso alla procedura.

Nella vigenza del precedente codice dei contratti pubblici, si è affermato in giurisprudenza che è illegittima la procedura negoziata svolta senza la previa pubblicazione del bando di gara nel caso in cui la stazione appaltante l’abbia ritenuta di estrema urgenza a seguito dell’annullamento d’ufficio della precedente gara aperta, per erronea individuazione della formula relativa all’attribuzione del punteggio economico, in quanto tale circostanza non può essere considerata imprevedibile, né tanto meno non attribuibile alla stazione appaltante. Infatti, ai sensi dell’art. 57, comma 2, del Codice dei contratti pubblici le circostanze di estrema urgenza, adducibili a giustificazione di una procedura negoziata senza gara, non devono essere imputabili alla stazione appaltante (T.A.R. LAZIO – ROMA – SEZIONE III – Sentenza 3 luglio 2009 n. 6443).

Si tratta nondimeno di una precondizione logica già ricavabile dal sistema (proprio nella consapevolezza della cennata frizione con il principio di legalità: e della connessa esigenza di un’esegesi garante di tale principio), come tale riferibile all’intera categoria delle figure provvedimentali afferenti la c.d. amministrazione dell’emergenza.

Date le superiori premesse, va rilevata, in relazione alla specifica fattispecie dedotta, che, come la Sezione ha già osservato con la citata ordinanza cautelare, la non occasionalità, ma al contrario la costante ed ordinaria reiterazione delle ordinanze in questione, in assenza di una programmazione ordinaria tale da scongiurare od evitare il verificarsi di situazioni emergenziali costituenti il presupposto legittimante l’esercizio dei poteri straordinari.

Nella fattispecie si assiste, invero, ad una “stabilizzazione, ed alla trasformazione in ordinario strumento di gestione amministrativa, di tipologie provvedimentali emergenziali, come tali legittimate, nella specie ex art. 191 D.Lgs. n. 152/2006, solo da reali situazioni di emergenza che siano altresì non imputabili all’autorità amministrativa istituzionalmente preposta all’opposta finalità di superare la fase della c.d. amministrazione dell’emergenza.

PROCEDURA NEGOZIATA SENZA PREVIA PUBBLICAZIONE DI BANDO - FORNITURE E SERVIZI INFUNGIBILI - ECCEZIONALITA’ (63)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Osserva il Collegio che lo stesso art. 57 del codice vigente al momento dell’affidamento, disponeva alla b) che l’affidamento diretto fosse legittimo qualora, per ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, il contratto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato (norma che peraltro ha trovato la sua riproduzione anche nella vigente disciplina).

Come precisato dall’ANAC, nelle Linee guida per il ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando, nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili, a proposito dell’attuale art. 63, ma richiamando anche tutta la giurisprudenza formatasi in passato, per i casi in cui una fornitura e un servizio siano effettivamente infungibili, il legislatore, comunitario e nazionale, ha previsto deroghe alla regola della selezione attraverso una selezione pubblica, considerato che l’esito di un’eventuale gara risulterebbe scontato, esistendo un unico operatore economico in grado di aggiudicarsela e, conseguentemente, l’indizione di una procedura ad evidenza pubblica determinerebbe uno spreco di tempo e di risorse.

Naturalmente, trattandosi di una deroga alla regola della gara pubblica, occorre che l’infungibilità sia debitamente accertata e motivata nella delibera o determina a contrarre dell’amministrazione, nel pieno rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza, ovvero dei principi di concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità.

Come affermato dalla giurisprudenza della Corte di giustizia europea (cfr. Sentenza della C. Giust. UE 8 aprile 2008, causa C-337/05), confermata del resto dalla giurisprudenza della Sezione (sez. III, 8 gennaio 2013, n. 26) la procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara riveste carattere di eccezionalità rispetto all’obbligo delle amministrazioni aggiudicatrici di individuare il loro contraente attraverso il confronto concorrenziale, per cui la scelta di tale modalità richiede un particolare rigore nell’individuazione dei presupposti giustificativi, da interpretarsi restrittivamente, ed è onere dell’amministrazione committente dimostrarne l’effettiva esistenza.

Del resto, va anche precisato che l’esclusiva si riferisce a un prodotto o a un processo, l’esistenza di un diritto esclusivo non implica necessariamente che il bisogno del contraente non possa essere soddisfatto in modo adeguato anche ricorrendo ad altri prodotti o processi.

Nei casi di infungibilità dei prodotti e dei servizi, il Codice prevede la possibilità di derogare ai principi dell’evidenza pubblica.

SERVIZI INFUNGIBILI - LEGITTIMAZIONE AFFIDAMENTO DIRETTA (63.1 - 125.1)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Secondo quanto precisato dall’ANAC, nelle Linee guida per il ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando, nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili (…) il legislatore, comunitario e nazionale, ha previsto deroghe alla regola della selezione attraverso una gara pubblica, considerato che l’esito di questa risulterebbe scontato, esistendo un unico operatore economico in grado di aggiudicarsela e, conseguentemente, l’indizione di una procedura ad evidenza pubblica determinerebbe uno spreco di tempo e di risorse.

Naturalmente, trattandosi di una deroga alla regola della gara pubblica, occorre che l’infungibilità sia debitamente accertata e motivata nella delibera o determina a contrarre dell’amministrazione, nel pieno rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza, ovvero dei principi di concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità.

LINEE GUIDA NR. 8 SU PROCEDURE NEGOZIATE SENZA BANDO NEL CASO DI FORNITURE E SERVIZI INFUNGIBILI (63.2b - 63.3b - 63.5 - 125)

ANAC DETERMINAZIONE 2017

Linee guida n. 8 recanti: «Ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili».

PRINCIPIO DI ROTAZIONE - APPLICAZIONI ANTITETICHE – INTERPRETAZIONE MEDIANA (63.5)

CGA SICILIA SENTENZA 2017

Si controverte sulle modalità di declinazione del principio di rotazione di cui è fatta menzione nell’art. 57, co. 6, del d.lgs. 163/2006 (ed ora anche nell’art. 63, co. 5, del d.lgs. 50/2016 non applicabile ratione temporis), tra i principi che debbono guidare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da consultare e da invitare a presentare le offerte nella procedura negoziata senza bando.

Di questo principio sono note al Collegio applicazioni pratiche differenti, quando non addirittura antitetiche.

Secondo una chiave più restrittiva, il principio comporterebbe l’obbligo per la stazione appaltante di non invitare il precedente affidatario dell’appalto, una volta concluso, alla nuova procedura senza gara avviata per la medesima o analoga commessa (Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, determinazione 2/2011 e da ultimo Tar Lombardia, Milano, IV, 1594/2016).

A questa lettura del principio di rotazione, che finisce per avere per un effetto escludente per il gestore uscente, se ne contrappone un’altra che vi scorge invece un criterio solamente relativo, comunque cedevole rispetto al principio della massima partecipazione. In questa seconda chiave, il principio di rotazione sarebbe posto a tutela dei soggetti pretermessi piuttosto che degli operatori economici invitati alla procedura negoziata (Tar Lombardia, Brescia, II, 1325/2015).

Tra queste due letture antitetiche si collocano varianti dell’una e dell’altra, ossia soluzioni mediane che, rifuggendo da rigidi automatismi quanto alla posizione del gestore uscente, provano a cercare la soluzione del problema sul piano della motivazione.

Ad una tesi tendenzialmente escludente che impone all’amministrazione di motivare le ragioni per le quali ritenga di estendere l’invito anche al gestore uscente; se ne contrappone un’altra che, muovendo da una regola opposta di inclusione, impone, invece, di motivare la scelta di non interpellare anche il vecchio affidatario.

Così ricostruito il dibattito, il Collegio osserva come la principale ragione invocata a sostegno delle declinazioni più morbide del principio di rotazione è quella che riguarda proprio la tutela della concorrenza. Si afferma infatti che far derivare dal criterio della rotazione una regola di non candidabilità per il gestore uscente entrerebbe in rotta di collisione con i principi del Trattato.

Il ragionamento, all’apparenza suggestivo, è tuttavia controvertibile tutte le volte in cui il vecchio gestore abbia (già) beneficiato di una deroga anticoncorrenziale, aggiudicandosi un appalto al di fuori di una procedura di gara, e pretenda di continuare a sfruttare quella medesima deroga candidandosi ed aggiudicandosi anche il nuovo appalto, sempre senza gara. Quando, invece, è ragionevole che il principio di rotazione imponga che la prima deroga, al meccanismo della gara e al pieno espandersi della concorrenza, sia bilanciata da una regola di non immediata (ri)candidabilità.

Una simile declinazione è la sola in grado di dare senso e sostanza (e non solo apparenza) al principio di rotazione e può, oltre tutto, avere un effetto dissuasivo nei confronti delle non infrequenti pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo.

Seppur con specifico riferimento ai contratti sotto soglia, dove parimenti il principio di rotazione era richiamato nel vecchio (art. 125) ed è presente nel nuovo codice (art. 36), giova ricordare come, da ultimo, le linee guida n. 4 dell’Anac approvate il 26.10.2016 interpretino il principio nel senso che con esso “l’affidamento al contraente uscente abbia carattere eccezionale e richiede un onere motivazionale più stringente”.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE - DEROGHE SE MOTIVATE (63.5)

CGA SICILIA SENTENZA 2017

Si controverte sulle modalità di declinazione del principio di rotazione di cui è fatta menzione nell’art. 57, co. 6, del d.lgs. 163/2006 (ed ora anche nell’art. 63, co. 5, del d.lgs. 50/2016 non applicabile ratione temporis), tra i principi che debbono guidare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da consultare e da invitare a presentare le offerte nella procedura negoziata senza bando.

Di questo principio sono note al Collegio applicazioni pratiche differenti, quando non addirittura antitetiche.

Secondo una chiave più restrittiva, il principio comporterebbe l’obbligo per la stazione appaltante di non invitare il precedente affidatario dell’appalto, una volta concluso, alla nuova procedura senza gara avviata per la medesima o analoga commessa (Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, determinazione 2/2011 e da ultimo Tar Lombardia, Milano, IV, 1594/2016).

A questa lettura del principio di rotazione, che finisce per avere per un effetto escludente per il gestore uscente, se ne contrappone un’altra che vi scorge invece un criterio solamente relativo, comunque cedevole rispetto al principio della massima partecipazione. In questa seconda chiave, il principio di rotazione sarebbe posto a tutela dei soggetti pretermessi piuttosto che degli operatori economici invitati alla procedura negoziata (Tar Lombardia, Brescia, II, 1325/2015).

Tra queste due letture antitetiche si collocano varianti dell’una e dell’altra, ossia soluzioni mediane che, rifuggendo da rigidi automatismi quanto alla posizione del gestore uscente, provano a cercare la soluzione del problema sul piano della motivazione.

Ad una tesi tendenzialmente escludente che impone all’amministrazione di motivare le ragioni per le quale ritenga di estendere l’invito anche al gestore uscente; se ne contrappone un’altra che, muovendo da una regola opposta di inclusione, impone, invece, di motivare la scelta di non interpellare anche il vecchio affidatario.

Così ricostruito il dibattito, il Collegio osserva come la principale ragione invocata a sostegno delle declinazioni più morbide del principio di rotazione è quella che riguarda proprio la tutela della concorrenza. Si afferma infatti che far derivare dal criterio della rotazione una regola di non candidabilità per il gestore uscente entrerebbe in rotta di collisione con i principi del Trattato.

Il ragionamento, all’apparenza suggestivo, è tuttavia controvertibile tutte le volte in cui il vecchio gestore abbia (già) beneficiato di una deroga anticoncorrenziale, aggiudicandosi un appalto al di fuori di una procedura di gara, e pretenda di continuare a sfruttare quella medesima deroga candidandosi ed aggiudicandosi anche il nuovo appalto, sempre senza gara. Quando, invece, è ragionevole che il principio di rotazione imponga che la prima deroga, al meccanismo della gara e al pieno espandersi della concorrenza, sia bilanciata da una regola di non immediata (ri)candidabilità. Una simile declinazione è la sola in grado di dare senso e sostanza (e non solo apparenza) al principio di rotazione e può, oltre tutto, avere un effetto dissuasivo nei confronti delle non infrequenti pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo.

Seppur con specifico riferimento ai contratti sotto soglia, dove parimenti il principio di rotazione era richiamato nel vecchio (art. 125) ed è presente nel nuovo codice (art. 36), giova ricordare come, da ultimo, le linee guida n. 4 dell’Anac approvate il 26.10.2016 interpretino il principio nel senso che con esso “l’affidamento al contraente uscente abbia carattere eccezionale e richiede un onere motivazionale più stringente”.

PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO - PRESUPPOSTI

ANAC SENTENZA 2017

Spetta alla stazione appaltante verificare rigorosamente, da un punto di vista tecnico ed economico, la mancanza di soluzioni alternative ragionevoli che possa giustificare l’utilizzo della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando, e di darne conto nella determina o delibera a contrarre.

OGGETTO: Dipartimento della Protezione Civile - Affidamento tramite procedure negoziate senza previa pubblicazione del bando, ai produttori della strumentazione scientifica, del servizio di manutenzione e monitoraggio del funzionamento della Rete Accelerometrica Nazionale (RAN) e dell’Osservatorio sismico delle strutture (OSS). Istanza di parere.

CLAUSOLA DI ADESIONE CHE CONSENTE FUTURE ED IPOTETICHE ADESIONI - AMMISSIBILITÀ’

TAR TOSCANA SENTENZA 2017

Sulla astratta ammissibilità dell’affidamento per adesione postuma, l’appalto aperto può svolgere la sua funzione di “contratto ad oggetto multiplo” volto evitare il ripetersi di inutili “bandi fotocopia” solo se l'oggetto delle prestazioni che l’impresa vincitrice potrà essere chiamata ad eseguire in favore di altre stazioni appaltanti sia determinato o determinabile in base a criteri trasparenti che possano evincersi dalla stessa lex specialis in modo che nessuna incertezza possa sussistere al riguardo (Cons. Stato, V, 663/2014).

Invece, ove l’oggetto delle prestazioni esigibili dalle amministrazioni aderenti e della relativa remunerazione sia lasciato in tutto o in parte a determinazioni successive operate sulla base di scelte discrezionali, che non siano meramente attuative di criteri già puntualmente definiti nella legge di gara, non si è più al cospetto di un contratto ad oggetto determinato ma multiplo ma di un nuovo affidamento basato su valutazioni di convenienza che non sono state oggetto di confronto concorrenziale (si veda sul punto la comunicazione congiunta AGCM e ANAC del 21/12/2016).

E del resto la funzione svolta dalle centrali di committenza non può che essere quella svolgere gare finalizzate a stipulare contratti le cui prestazioni siano devolute alle singole amministrazioni che ad essa fanno capo a condizioni economiche predeterminate e non certo quella selezionare imprese con cui gli enti mandanti possano liberamente negoziare il corrispettivo delle attività offerte secondo un sinallagma che non rinvenga nel contratto iniziale la sua compiuta e trasparente definizione.

CONTRATTI PUBBLICI - AFFIDAMENTO DIRETTO MEDIANTE CLAUSOLA DI ADESIONE PREVISTA NEL BANDO DI GARA INDETTO DA ALTRA STAZIONE APPALTANTE - LEGITTIMITA’

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2017

E' legittimo l’affidamento diretto di un servizio, avvalendosi di una clausola di adesione contenuta in una procedura bandita da altra stazione appaltante (n. 1460 del 20.7.2016, n. 303 del 12.2.2016, richiamandosi peraltro i principi affermati da C.S., Sez. III, 4.2.2016 n. 445), senza che ciò si ponga in contrasto con la normativa europea ed interna in tema di libera concorrenza.

Come del resto affermato anche in una pronuncia della Sezione staccata di Brescia di questo Tribunale (Sez. I, 12.1.2016, n. 34), premesso che la gara con clausola di adesione è una forma di contrattazione ad aggregazione successiva che presenta elementi di similitudine con la centrale di committenza (ex art. 3 c. 34 del D.Lgs. 12.4.2006 n. 163), non è in particolare ostativo al suo impiego la mancanza di una precisa codificazione, quando sia dimostrabile un collegamento con l’interesse pubblico (v. anche T.A.R. Lombardia, Sez. I, 6.7.2011, n. 1819, che ha in particolare ritenuto compatibile una clausola di adesione con i principi di trasparenza, concorrenza e par condicio).

In base alla citata sentenza n. 445/2016 del Consiglio di Stato “l'estensione del contratto aggiudicato all'esito di regolare gara pubblica è un fenomeno che non contraddice, in sé ed automaticamente, le regole della concorrenza”, aggiungendo che “la concentrazione delle gare non è un fenomeno estraneo né eccentrico rispetto all’ordinamento interno, come a quello europeo, poiché entrambi conoscono ipotesi di concentrazione o unificazione delle gare sia sul piano soggettivo, ad esempio, perché bandite da una centrale di committenza, figura in generale prevista dall’art. 33 del D.Lgs. n. 163/2006, alla quale le singole stazioni appaltanti fanno capo e riferimento per l'approvvigionamento di beni, lavori o servizi, sia sul piano oggettivo, con la stipula di contratti per adesione, accordi-quadro, o appunto, clausole di estensione di contratti, stipulati da soggetti aggregatori”.

La stessa ratio sottesa agli affidamenti delle Amministrazioni sanitarie tramite centrale di committenza, consistente nel contenimento e nella razionalizzazione della spesa per i servizi sanitari, si rinviene infatti nella successiva adesione di altre Amministrazioni sanitarie all'affidamento effettuato dall'Amministrazione aggregatrice che ha indetto la gara richiamando nella lex specialis la clausola di adesione, e menzionando espressamente i soggetti che avrebbero potuto avvalersene, ciò che, come detto, nella fattispecie per cui è causa ha avuto luogo per relationem, mediante il rinvio alle Aziende che hanno sottoscritto uno specifico accordo.

Quanto ai profili comunitari, C.S. n. 445/16 cit. ha evidenziato che la Direttiva n. 2014/24/UE, nei considerando nn. 59 e 60, ha previsto che nei mercati degli appalti pubblici dell’Unione si registra una forte tendenza all’aggregazione della domanda da parte dei committenti pubblici, al fine di ottenere economie di scala, ad esempio prezzi e costi delle transazioni più bassi, nonché un miglioramento ed una maggior professionalità nella gestione degli appalti, e che l'individuazione della committenza pubblica può avvenire, ad esempio, con un riferimento ad una determinata categoria di amministrazioni aggiudicatrici nell’ambito di un’area geografica chiaramente delimitata, in modo che le stesse possano essere facilmente e chiaramente individuate.

Nella fattispecie all’esame del Collegio, sostanzialmente identica a quella decisa da C.S. n. 445/16, la clausola di estensione individua, in modo sufficientemente chiaro, determinato ed omogeneo, anche in riferimento all'ambito territoriale, quali siano le Amministrazioni aggiudicatrici che potranno aderire, ed entro quali limiti, senza modifica di patti, condizioni e prezzi stabiliti dagli atti di gara, risultando pertanto la piena legittimità della stessa.

La Circolare del 19.2.2016 del Ministero dell’economia e delle finanze e del Ministero della salute, per i casi di assenza di iniziative di acquisto da parte del soggetto aggregatore, indica alle stazioni appaltanti una serie di soluzioni, sostanzialmente riconducibili all’affidamento attraverso procedura negoziata ai sensi dell’art. 57 del D.Lgs. 163/2016, od alla proroga dei contratti in essere. Ciò premesso, se ai sensi della citata Circolare devono reputarsi ammissibili sia la procedura negoziata senza previo bando di gara, ex art. 57 cit., sia la proroga, a maggior ragione non può essere censurata la scelta dell’amministrazione di adesione ad un contratto comunque aggiudicato all’esito di una regolare procedura concorrenziale.

PROCEDURA NEGOZIATA - PRINCIPIO DI ROTAZIONE E PRINCIPIO DI CONCORRENZA – VA PRIVILEGIATO IL SECONDO (63.6)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2016

Il principio di “rotazione” degli operatori economici da invitare nelle procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando di gara (il pregresso art. 57, comma 6, d.lgs. n. 163/2006 prevedeva che la scelta degli offerenti avvenisse “…nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione …”, al pari di quanto prevede ora l’art. 63, comma 6, d.lgs. n. 50/2016), pur essendo funzionale ad assicurare un certo avvicendamento delle imprese affidatarie, non ha una valenza precettiva assoluta per le stazioni appaltanti, sì che, a fronte di una normativa che pone sullo stesso piano i principi di concorrenza e di rotazione, la prevalente giurisprudenza si è ripetutamente espressa nel senso di privilegiare i valori della concorrenzialità e della massima partecipazione, per cui in linea di massima non sussistono ostacoli ad invitare anche il gestore uscente del servizio a prendere parte al nuovo confronto concorrenziale (in questi termini TAR Lazio, Sez. II, 11 marzo 2016 n. 3119); quindi, la scelta di non interpellare la società ricorrente non può essere giustificata a posteriori, attraverso gli scritti difensivi, con il generico rinvio al principio di rotazione, ma avrebbe richiesto una motivata e argomentata indicazione delle ragioni di detta scelta da esternare già in sede di indizione della procedura negoziata.

PROPOSTA LINEE GUIDA ATTUATIVE DEL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI E DELLE CONCESSIONI - PROCEDURA NEGOZIATE SENZA PUBBLICAZIONE BANDO (63)

ANAC 2016

Linee guida per il ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili

RISARCIMENTO DEL DANNO - PERDITA DI CHANCES

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

In materia di risarcimento del danno derivante dall'illegittimo ricorso alla trattativa privata, proprio perché non c'è stata gara non è possibile una valutazione prognostica e virtuale sull'esito di una procedura comparativa mai svolta. Non è possibile prevedere, in particolare, quali e quante offerte sarebbero state presentate, quale offerta avrebbe presentato l'impresa che chiede il risarcimento, e se tale offerta sarebbe stata, o meno, vittoriosa. Quando ad un operatore è preclusa "in radice" la partecipazione ad una gara, onde non è possibile dimostrare, "ex post", né la certezza della sua vittoria, né la certezza della non vittoria, la sola situazione soggettiva tutelabile è la chance, e cioè l'astratta possibilità di un esito favorevole.

Al privato danneggiato da un provvedimento amministrativo illegittimo non è richiesto un particolare impegno probatorio per dimostrare la colpa dell'Amministrazione. Questi può limitarsi ad allegare l'illegittimità dell'atto, potendosi ben fare applicazione, al fine della prova della sussistenza dell'elemento soggettivo, delle regole di comune esperienza e della presunzione semplice di cui all'art. 2727 c.c. Spetta a quel punto all'Amministrazione dimostrare che si è trattato di un errore scusabile, che è configurabile, in particolare, in caso di contrasti giurisprudenziali sull'interpretazione di una norma di formulazione incerta, di norme da poco entrate in vigore, di rilevante complessità del fatto, di influenza determinante di comportamenti di altri soggetti, o di illegittimità derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata.

Pareri della redazione di CodiceAppalti.it

QUESITO del 26/05/2017 - OBBLIGO DI MOTIVAZIONE PER AFFIDAMENTI TRAMITE PROCEDURA NEGOZIATA SENZA PREVIA PUBBLICAZIONE DEL BANDO DI GARA

Una P.A. può procedere all’affidamento di un servizio sotto soglia comunitaria mediante l’indizione della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, ai sensi dell' art. 63 del D.Lgs. n. 50/2016 , invitando n. 5 professionisti, senza tra l'altro specificare le motivazioni che giustificano il ricorso a detta procedura?


QUESITO del 12/11/2021 - RIPETIZIONE SERVIZI ANALOGHI

Con riferimento alla risposta ricevuta, si chiede la seguente specifica: si chiede conferma che non ci sia alcun vincolo da parte dell'operatore economico ad applicare la stessa percentuale di sconto dell'appalto originario (rif. ripetizione servizi analoghi art. 63)? Grazie


QUESITO del 12/11/2021 - PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO - RIPETIZIONE DEI SERVIZI ANALOGHI

Con riferimento al bando di gara e nello specifico alla ripetizione di servizi analoghi ex art. 63 D.Lgs 50/2016, la Stazione Appaltante è tenuta a specificare il criterio secondo il quale questi verranno aggiudicati mediante la negoziata senza bando?


Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 14/06/2022 - ISTANZA DI AGGIORNAMENTO DEI PREZZI ART. 26, COMMI 1 E 3, D.L. N. 50 DEL 17 MAGGIO 2022 “MISURE URGENTI IN MATERIA DI PO

Spett.le Servizio Supporto Giuridico, in merito all’oggetto si richiede con la presente Vs. autorevole parere in merito a quanto segue: La scrivente Stazione appaltante in data gennaio 2021 ha bandito una procedura negoziata senza bando di cui art. 63 del D.Lgs. n. 50/2016 e ss.mm.ii. in applicazione della Legge n. 120/2020, per l’esecuzione di lavori di manutenzione reti acquedottistiche e fognarie, suddivisa in n. 05 lotti, ad aggiudicazione separata, durata 365 giorni importo complessivo € 3.600.000,00, comprensivo di eventuale rinnovo per ulteriori 365 giorni. I cinque contratti sono stati regolarmente sottoscritti con n. 5 differenti Operatori Economici aggiudicatari del singolo lotto e per la durata di un anno con inizio in data 01/04/2021 e scadenza 30/04/2022. I rinnovi hanno avuto luogo regolarmente alla scadenza di ogni singolo contratto con decorrenza 01/05/2022, scadenza 30/04/2023. In data 17/05/2022 è stato pubblicato il Decreto Legge 17/05/2022 N. 50, con entrata in vigore il 18/05/2022, il cui articolo 26) reca “Disposizioni urgenti in materia di appalti pubblici di lavori”. Per la scrivente Stazione Appaltante risulta pacifico il riconoscimento dell’aggiornamento prezzi per i contratti di manutenzione stipulati in data maggio 2022 (rinnovo del contratto decorrenza 01/05/2022, scadenza 30/04/2023), mentre non si ritiene di dovere riconoscere l’aggiornamento dei prezzi per i lavori di manutenzione per il periodo 01/01/2022 - 30/04/2022 in quanto trattasi di contratti conclusi e per i quali risultano emessi i relativi certificati di conto finale e di fine lavori) anche in considerazione del fatto che la disciplina, in vigore dal 18/05/2022, fa riferimento ai contratti di appalto in corso di validità citando espressamente l’articolo 106, comma 1 lettera a) del D.Lgs. N. 50 del 18/04/2022. Ai fini della corretta applicazione della norma, si richiede Vs. autorevole parere in merito alla interpretazione della scrivente S.A. e come sopra dettagliata. Ringraziando anticipatamente si porgono i migliori saluti. per CORDAR S.p.A. Biella Servizi Ufficio Appalti e Contratti 13 giugno 2022


QUESITO del 18/03/2021 - DIFFERENZA TRA RINNOVO DEL CONTRATTO E RIPETIZIONE DI SERVIZI E LAVORI ANALOGHI.

In merito all'opzione del rinnovo del contratto (A) di cui al parere n. 754 si chiede se, le differenze rispetto all'opzione della ripetizione di analoghi servizi e lavori (B) di cui all'art. 63 co. 5 del Codice siano solo le seguenti oppure altre: 1- A può essere effettuata anche con procedura negoziata mentre B solo con aperta o ristretta; 2 - A può essere di durata pari al contratto principale o eventualmente minore, come nel caso riportato nel citato parere, ma non superiore mentre B può essere ripetuto di anno in anno a discrezione della SA, fino ad un massimo di tre oltre quello di stipula ossia quattro in totale. In entrambi i casi A e B occorre computare la durata massima del contratto con relative opzioni, nel valore stimato dell'appalto da porre in gara. Sussistono ulteriori differenze oltre a quelle citate?


QUESITO del 10/12/2020 - RINNOVO CONTRATTO

Buongiorno, chiedo delucidazioni in merito al rinnovo di un contratto di servizi biennale: la durata del rinnovo può essere di un anno o deve essere necessariamente della stessa durata del contratto iniziale? (naturalmente se previsto negli atti di gara) grazie


QUESITO del 20/08/2020 - MODALITÀ DI STIPULA CONTRATTO AFFIDATO CON NEGOZIATA

Chiedo supporto circa la modalità di stipula do contratti conclusi a seguito di procedura negoziata sotto o sopra soglia (complementarietà o sperimentali, art. 63 d. Lgs 50 / 2016. È possibile utilizzare la scrittura privata o è obbligatorio la stipula con atto pubblico mediante notaio o ufficiale rogante dell'Amministrazione? Si chiede un supporto per regolamentare la procedura.


QUESITO del 14/05/2020 - POSSIBILITÀ DI EFFETTUARE RICERCHE DI MERCATO RIFERITE A PIÙ ANNI TRAMITE ACCORDO QUADRO

Sarebbe possibile effettuare la seguente procedura? Sapendo che ad esempio per la cancelleria spendo una media annuale pari ad X riferita sempre più o meno agli stessi materiali, creo una lista degli stessi con stima dei quantitativi annui; effettuo una ricerca di mercato indicando che la quotazione dei beni dovrà essere mantenuta fissa per i successivi 3 anni (esiste un limite massimo?), senza obbligo di acquisti minimi e la cui sommatoria totale non supera la soglia comunitaria; richiedo i preventivi tramite email o PEC ricevendoli tramite stesso mezzo; col migliore stipulo un'obbligazione commerciale di durata pari al numero di anni indicato in gara; mano a mano che si prospettano le esigenze effettuo ordinativi per acquistare il materiale al prezzo fissato. Sarebbe possibile applicare tale procedura anche all'acquisto di servizi o lavori o per essi occorre avvalersi dell'istituto della ripetizione di analoghi servizi o lavori ai sensi dell'art. 63 co. 5 del D.Lgs. 50/2016?


QUESITO del 23/04/2020 - NEGOZIATA PER ESTREMA URGENZA

La SA è stata autorizzata con delibera a contrarre, stante l'attuale emergenza nazionale, ad utilizzare la procedura in oggetto (non sussistendo i tempi per una procedura ordinaria) per l'acquisto di beni, avvalendosi anche dell'esclusione delle soglie comunitarie di cui all'art. 67 del D.Lgs. 236/12 per attività CAMPALGENIO (vedasi VS parere n. 643). È corretto operare come segue? Per L'ESTREMA URGENZA NON si effettua la manifestazione d'interesse; non si effettuano pubblicazioni, bando compreso; si selezionano 5 OE da elenchi di ditte iscritte al MEPA; si controllano prima della gara i requisiti generali degli OE; si svolge un'RDO MEPA al prezzo più basso. Quest'ultima può essere ridotta ad un minimo di quanti giorni?


QUESITO del 22/04/2020 - RICHIESTA ESENZIONE APPROVAZIONE PREVENTIVA CORTE DEI CONTI PER CONTRATTI DI ESTREMA E/O SOMMA URGENZA

In riferimento alla risposta al quesito n. 643 volevo chiedere se l'approvazione preventiva del contratto presso la Corte dei Conti potesse essere derogato per una pratica effettuata con delibera a contrarre ai sensi del D.Lgs. 236/2012 art. 67 (acquisto di beni e/o servizi e/o cottimi per lavori CAMPALGENIO con manodopera militare del genio) e soprattutto anche ai sensi dell'art. 63 comma 2 del Codice (estrema urgenza) e/o art. 163 (somma urgenza) poiché da eseguire per motivi connessi alla nota emergenza nazionale COVID 19. A parere dello scrivente tali requisiti consentono la NON effettuazione del passaggio in argomento poiché incompatibile con le caratteristiche di SOMMA/ESTREMA urgenza.


QUESITO del 23/01/2019 - AFFIDAMENTO SERVIZIO POSTALE DI RECAPITO PLICHI (COD. QUESITO

Poste Italiane SpA, come noto, non detiene più il "monopolio" per la spedizione dei plichi in oggetto, ma, di fatto, non esistendo ad oggi altri soggetti autorizzati per tali recapiti, mantiene una posizione di "esclusiva" sul mercato. In ragione di ciò, dovendo affidare tale servizio per l'anno corrente, con spesa presunta di circa € 250/300.000,00, si richiedono cortesi informazioni sulla procedura da adottare per tale conferimento. Lo scrivente riterrebbe applicabile la fattispecie di cui all'art.125 Codice dei Contratti Pubblici, ovvero procedura negoziata senza previa indizione di gara, in virtù della previsione di cui alla lettera c) del suddetto articolo, ovvero “assenza di concorrenza per motivi tecnici”, con servizi che possono essere forniti unicamente da un determinato operatore economico. Se tale ipotesi è ritenuta corretta, sarebbe utile conoscere come compilare le varie schede SIMOG del portale ANAC. Grazie.


QUESITO del 25/06/2018 - ACQUISTI DA FORNITORE ESTERO (COD. QUESITO 333)

Buongiorno, devo effettuare un acquisto ai sensi dell'art. 63, comma 2, lett b) punti 2 e 3 del D.Lgs. 50/2016. Il fornitore è una società svedese. L'importo presunto della fornitura è di euro 70.000. Vorrei sapere se, dopo aver effettuato la pubblicazione dell'avviso volontario per la trasparenza ex ante, 1) devo procedere ad effettuare la negoziazione su START Sistema Telematico Acquisti della Regione Toscana o se posso esimermi dall'utilizzo dei portali; 2) nel caso operassi al di fuori dei portali (mapa, start) posso evitare di effettuare l'avcpass; 3) quali sono i documenti a comprova del possesso dei requisiti generali) che devo richiedere. Grazie


QUESITO del 23/05/2018 - AVVISO VOLONTARIO SULLA TRASPARENZA PREVENTIVA (COD. QUESITO 307) (63.2.B.3)

Buongiorno, prima di procedere all'affidamento di una fornitura sopra soglia comunitaria ad una società, ai sensi dell'art. 63, comma 2, lett. b), punto 3, del D.Lgs. 50/2016 devo procedere alla pubblicazione di un avviso volontario sulla trasparenza preventiva. Vorrei sapere, oltre alla pubblicazione sulla GUCE e sul sito del committente, quali altre forme di pubblicazione devo eseguire. Grazie


QUESITO del 22/05/2018 - RINNOVO CONTRATTO GESTIONE NIDI COMUNALI (COD. QUESITO 305) (63.5 - 106)

Nel prossimo mese di agosto scadrà l'appalto per la gestione del nido comunale. Nel bando relativo a tale appalto, svolto con procedura aperta, era stata specificata la possibilità di avvalersi del rinnovo e l'importo totale era stato computato tenendo conto dell'intero periodo, rinnovo compreso. Ai sensi dell'art. 63 c.5 del D.lgs 50/2016 così come prevedeva anche l'art. 57 c.5 lett. b) del D.lgs. 163/2006, il ricorso a tale procedura è limitato al triennio successivo alla stipula del contratto. Nel nostro caso l'appalto era stato aggiudicato per quattro anni, prevedendo un rinnovo per altri quattro. Possiamo procedere adesso al rinnovo o avremmo dovuto farlo entro i tre anni dalla stipula del contratto ? Possiamo farlo adesso ma solo per tre anni anzichè quattro?


QUESITO del 27/02/2018 - COMPATIBILITÀ DEL RISPETTO DEL PRINCIPIO DI ROTAZIONE CON GLI ACQUISTI PER FINALITÀ DI RICERCA. (COD. QUESITO 226) (36.1 - 63)

Sul presupposto che sia sostanzialmente impossibile programmare gli acquisti per specifiche finalità di ricerca (animali da laboratorio, reagenti, strumentazioni, ecc.), e sul presupposto che i ricercatori e docenti interessati dichiarano espressamente di voler acquisire quelle specifiche forniture dalla stessa impresa per assicurare la necessaria continuità sperimentale (le stesse provette, ad esempio, che possono incidere sui risultati sperimentali, per non parlare dei reagenti o di certi macchinari), sarebbe utile avere qualche indicazione operativa per motivare adeguatamente il ripetuto affidamento. Si precisa che si tratta di acquisti di importo inferiore a 40.000 euro.


QUESITO del 08/01/2018 - QUESITO ART. 63 COMMA 5 D.LGS. 50/2016. (COD. QUESITO 147) (63.5)

Dalla lettura congiunta dell'art. 63 comma 5 e dell'art. 4.2 (Affidamento di servizi analoghi) del bando tipo ci pare di rinvenire un'incongruenza: l'art. 63 comma 5 parla dell'utilizzo della procedura descritta al successivo comma 6 in caso di affidamento di nuovi lavori o servizi (...) e non di affidamento degli stessi all'aggiudicatario dell'appalto iniziale come indicato nel bando tipo. Come si concilia la procedura descritta all'art. 63 comma 6 con quanto stabilito nel bando tipo?


QUESITO del 04/12/2017 - DGUE - CIRCOLARE MIT N. 3 DEL 18.7.2016 (COD. QUESITO 119) (36.2.B - 36.2.C - 36.2.D - 63.2.A - 85)

La circolare in oggetto stabilisce che il DGUE è utilizzato per tutte le procedure di affidamento, tranne quelle di cui all'art. 36 comma 1 lettera a) del d. lgs 50/2016, salva diversa valutazione della stazione appaltante. Esso è utilizzato anche nelle procedure negoziate di cui all'art. 63 comma 2 lettera a) del d. lgs. 50/2016, sempre salvo diversa valutazione della stazione appalante. A mio parere è inequivocabile che il DGUE vada utilizzato anche nelle procedure di affidamento di cui all'art. 36 comma 1 lettera b), c) e d) del d.lgs. 50/2016, alla luce del fatto che la circolare lo esclude solo per quelle di cui alla lettera a) del medesimo articolo. Alcuni, però, sostengono che non essendo espressamente previsto, dalla circolare, per le procedure negoziate di cui all'art. 36 del d. lgs., non vi è obbligo di utilizzo. Si chiede un vostro parere al riguardo.


QUESITO del 29/11/2017 - QUESITO IMPORTI GARE (COD. QUESITO 113) (35.4 - 35.6 - 63.5 - 106.1.E - 106.11 - 106.12)

Il valore stimato dell'appalto ai sensi dell'art. 35 co. 4 Codice, necessario per individuare in maniera corretta la soglia ai sensi del comma 6, deve essere calcolato tenendo conto dei seguenti elementi: importo totale pagabile al netto di IVA + eventuali rinnovi + qualsiasi forma di eventuale opzione (proroga tecnica art. 106 co. 11, quinto d'obbligo art. 106 co. 12). Sentita più volte ANAC, sono state date indicazioni in base alle quali nel valore del CIG non sono da ricomprendere la proroga tecnica e il quinto d'obbligo. A questo punto ci chiediamo quanti valori devono apparire nei documenti di gara: base d'asta, valore stimato ex art. 35, valore ai fini CIG ed eventuale contribuzione... Con il rischio che il CIG risulti essere sotto soglia e la procedura effettuata con le regole del sopra soglia. Gli Enti quale strada deve prendere per non incorrere in sanzioni ed operare in maniera trasparente?


QUESITO del 08/11/2017 - PUBBLICAZIONE AFFIDAMENTI SOTTO SOGLIA (COD. QUESITO 83) (29 - 63 - 36 - 53 - 162)

Gent.mi, in attesa di vedermi attivata l'utenza per accedere al servizio giuridico, ho necessità di avere un chiarimento in merito alla pubblicazione degli atti riferiti alle procedure sotto-soglia. In particolare, sono da pubblicarsi i soli affidamenti effettuati ai sensi dell'art. 63 D. Lgs. 50/2016 o tutti e quindi anche quelli di cui all'art. 36? In questo caso, esiste una modalità semplificata di pubblicazione che possa rinviare al sito istituzionale? Grazie molte


AGGIUDICATARIO: L'offerente al quale viene aggiudicato l'appalto o la concessione.
AMMINISTRAZIONI AGGIUDICATRICI: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. a) del Codice: le amministrazioni dello Stato; gli enti pubblici territoriali; gli altri enti pubblici non economici; gli organismi di diritto pubblico; le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costi...
AMMINISTRAZIONI AGGIUDICATRICI: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. a) del Codice: le amministrazioni dello Stato; gli enti pubblici territoriali; gli altri enti pubblici non economici; gli organismi di diritto pubblico; le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costi...
APPALTI PUBBLICI: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. ii) del Codice: i contratti a titolo oneroso, stipulati per iscritto tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici, aventi per oggetto l'esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti e la prest...
APPALTI PUBBLICI: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. ii) del Codice: i contratti a titolo oneroso, stipulati per iscritto tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici, aventi per oggetto l'esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti e la prest...
APPALTI PUBBLICI: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. ii) del Codice: i contratti a titolo oneroso, stipulati per iscritto tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici, aventi per oggetto l'esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti e la prest...
APPALTI PUBBLICI: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. ii) del Codice: i contratti a titolo oneroso, stipulati per iscritto tra una o più stazioni appaltanti e uno o più operatori economici, aventi per oggetto l'esecuzione di lavori, la fornitura di prodotti e la prest...
COMMISSIONE: Somma dovuta dal Contraente al Garante (Banca o Intermediario finanziario) quale controprestazione a fronte del rilascio della garanzia fideiussoria; 
LAVORI: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. nn) del Codice: di cui all'allegato I, le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione urbanistica ed edilizia, sostituzione, restauro, manutenzione di opere;
LAVORI: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. nn) del Codice: di cui all'allegato I, le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione urbanistica ed edilizia, sostituzione, restauro, manutenzione di opere;
LAVORI: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. nn) del Codice: di cui all'allegato I, le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione urbanistica ed edilizia, sostituzione, restauro, manutenzione di opere;
LAVORI: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. nn) del Codice: di cui all'allegato I, le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione urbanistica ed edilizia, sostituzione, restauro, manutenzione di opere;
LAVORI: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. nn) del Codice: di cui all'allegato I, le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione urbanistica ed edilizia, sostituzione, restauro, manutenzione di opere;
MANUTENZIONE: La combinazione di tutte le azioni tecniche, specialistiche ed amministrative, incluse le azioni di supervisione, volte a mantenere o a riportare un'opera o un impianto nella condizione di svolgere la funzione prevista dal provvedimento di approvazi...
OPERATORE ECONOMICO: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. p) del Codice: una persona fisica o giuridica, un ente pubblico, un raggruppamento di tali persone o enti, compresa qualsiasi associazione temporanea di imprese, un ente senza personalità giuridica, ivi compreso il...
PROCEDURE APERTE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. sss) del Codice: le procedure di affidamento in cui ogni operatore economico interessato può presentare un'offerta;
PROCEDURE RISTRETTE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. ttt) del Codice: le procedure di affidamento alle quali ogni operatore economico può chiedere di partecipare e in cui possono presentare un'offerta soltanto gli operatori economici invitati dalle stazioni appaltant...