Art. 63. Uso della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara

1. Nei casi e nelle circostanze indicati nei seguenti commi, le amministrazioni aggiudicatrici possono aggiudicare appalti pubblici mediante una procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, dando conto con adeguata motivazione, nel primo atto della procedura, della sussistenza dei relativi presupposti.

2. Nel caso di appalti pubblici di lavori, forniture e servizi, la procedura negoziata senza previa pubblicazione può essere utilizzata:

a) qualora non sia stata presentata alcuna offerta o alcuna offerta appropriata, né alcuna domanda di partecipazione o alcuna domanda di partecipazione appropriata, in esito all'esperimento di una procedura aperta o ristretta, purché le condizioni iniziali dell'appalto non siano sostanzialmente modificate e purché sia trasmessa una relazione alla Commissione europea, su sua richiesta. Un'offerta non è ritenuta appropriata se non presenta alcuna pertinenza con l'appalto ed è, quindi, manifestamente inadeguata, salvo modifiche sostanziali, a rispondere alle esigenze dell'amministrazione aggiudicatrice e ai requisiti specificati nei documenti di gara. Una domanda di partecipazione non è ritenuta appropriata se l'operatore economico interessato deve o può essere escluso ai sensi dell'articolo 80 o non soddisfa i criteri di selezione stabiliti dall'amministrazione aggiudicatrice ai sensi dell'articolo 83;

b) quando i lavori, le forniture o i servizi possono essere forniti unicamente da un determinato operatore economico per una delle seguenti ragioni:

1) lo scopo dell'appalto consiste nella creazione o nell'acquisizione di un'opera d'arte o rappresentazione artistica unica;

2) la concorrenza è assente per motivi tecnici;

3) la tutela di diritti esclusivi, inclusi i diritti di proprietà intellettuale.

Le eccezioni di cui ai punti 2) e 3) si applicano solo quando non esistono altri operatori economici o soluzioni alternative ragionevoli e l'assenza di concorrenza non è il risultato di una limitazione artificiale dei parametri dell'appalto;

c) nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall'amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati. Le circostanze invocate a giustificazione del ricorso alla procedura di cui al presente articolo non devono essere in alcun caso imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici. si veda anche quanto disposto dall’art. 2 del DL 76/2020 in vigore dal 17-7-2020

3. Nel caso di appalti pubblici di forniture, la procedura di cui al presente articolo è, inoltre, consentita nei casi seguenti:

a) qualora i prodotti oggetto dell'appalto siano fabbricati esclusivamente a scopo di ricerca, di sperimentazione, di studio o di sviluppo, salvo che si tratti di produzione in quantità volta ad accertare la redditività commerciale del prodotto o ad ammortizzare i costi di ricerca e di sviluppo;

b) nel caso di consegne complementari effettuate dal fornitore originario e destinate al rinnovo parziale di forniture o di impianti o all'ampliamento di forniture o impianti esistenti, qualora il cambiamento di fornitore obblighi l'amministrazione aggiudicatrice ad acquistare forniture con caratteristiche tecniche differenti, il cui impiego o la cui manutenzione comporterebbero incompatibilità o difficoltà tecniche sproporzionate; la durata di tali contratti e dei contratti rinnovabili non può comunque di regola superare i tre anni;

c) per forniture quotate e acquistate sul mercato delle materie prime;

d) per l'acquisto di forniture o servizi a condizioni particolarmente vantaggiose, da un fornitore che cessa definitivamente l'attività commerciale oppure dagli organi delle procedure concorsuali.

4. La procedura prevista dal presente articolo è, altresì, consentita negli appalti pubblici relativi ai servizi qualora l'appalto faccia seguito ad un concorso di progettazione e debba, in base alle norme applicabili, essere aggiudicato al vincitore o ad uno dei vincitori del concorso. In quest'ultimo caso, tutti i vincitori devono essere invitati a partecipare ai negoziati.

5. La presente procedura può essere utilizzata per nuovi lavori o servizi consistenti nella ripetizione di lavori o servizi analoghi, già affidati all'operatore economico aggiudicatario dell'appalto iniziale dalle medesime amministrazioni aggiudicatrici, a condizione che tali lavori o servizi siano conformi al progetto a base di gara e che tale progetto sia stato oggetto di un primo appalto aggiudicato secondo una procedura di cui all'articolo 59, comma 1. Il progetto a base di gara indica l'entità di eventuali lavori o servizi complementari e le condizioni alle quali essi verranno aggiudicati. La possibilità di avvalersi della procedura prevista dal presente articolo è indicata sin dall'avvio del confronto competitivo nella prima operazione e l'importo totale previsto per la prosecuzione dei lavori o della prestazione dei servizi è computato per la determinazione del valore globale dell'appalto, ai fini dell'applicazione delle soglie di cui all'articolo 35, comma 1. Il ricorso a questa procedura è limitato al triennio successivo alla stipulazione del contratto dell'appalto iniziale.

6. Le amministrazioni aggiudicatrici individuano gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economica e finanziaria e tecniche e professionali desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e selezionano almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei. L'amministrazione aggiudicatrice sceglie l'operatore economico che ha offerto le condizioni più vantaggiose, ai sensi dell'articolo 95, previa verifica del possesso dei requisiti di partecipazione previsti per l'affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta o mediante procedura competitiva con negoziazione.

Relazione

L'articolo 63 (Uso della procedura negoziata senza previa pubblicazione) prevede che, nei casi e nelle circostanze indicate dall'articolo medesimo, le amministrazioni aggiudicatrici possano aggiudicar...

Commento

L'articolo 63 prevede, in recepimento dell'articolo 32 della direttiva 2014/24 e ai sensi dei criteri di delega di cui alle lettere l), q) punto 1, ii), che, nei casi e nelle circostanze indicate dall...

Giurisprudenza e Prassi

COVID 2019 - POTENZIAMENTO SERVIZIO SANITARIO E SOSTEGNO SOCIALE (35 - 63.2.C - 63.6 - 163)

NAZIONALE DL 2020

Misure di potenziamento del Servizio sanitario nazionale e di sostegno economico per famiglie, lavoratori e imprese connesse all'emergenza epidemiologica da COVID-19.

PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO – RAGIONI (63.2)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Con l’art. 63 (Uso della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara), comma 2, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 la norma distingue tra il caso in cui alcuna domanda di partecipazione sia pervenuta ovvero alcuna domanda di partecipazione appropriata sia pervenuta in esito alla precedente procedura da quello in cui non vi sia stata nessuna offerta o nessuna offerta sia stata ritenuta appropriata; in entrambi i casi, comunque, la procedura si è conclusa senza una valida aggiudicazione; si tratta di situazioni tra loro alternative e non cumulabili.

L'art. 36, comma 1, d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50 impone espressamente alle stazioni appaltanti nell'affidamento dei contratti d'appalto sotto soglia il rispetto del "principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti". Detto principio costituisce necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all'amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata (Cons. Stato, sez. V, 12 settembre 2019, n. 6160 in cui, trattando proprio delle procedure negoziate previste dall'art. 36 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 cit. per gli appalti sotto soglia, è stato affermato: "Contrasta con il favor partecipationis la regola che il numero degli operatori economici sia limitato e fa temere per il principio di parità di trattamento che la loro scelta sia rimessa all'amministrazione e tuttavia, il sacrificio della massima partecipazione che deriva dal consentire la presentazione dell'offerta ai soli operatori economici invitati è necessitato dall'esigenza di celerità, essa, poi, non irragionevole in procedure sotto soglia comunitaria; quanto, invece, alla scelta dell'amministrazione il contrappeso è nel principio di rotazione"); esso ha l'obiettivo di evitare la formazione di rendite di posizione e persegue l'effettiva concorrenza, poiché consente la turnazione tra i diversi operatori nella realizzazione del servizio, consentendo all'amministrazione di cambiare per ottenere un miglior servizio (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, 5 novembre 2019, n. 7539; VI, 4 giugno 2019, n. 3755).

Nel caso di specie, nessuna delle ragioni indicate dall’appellante può ragionevolmente giustificare l’adozione di una deroga all’applicazione del predetto principio di carattere generale.

COVID 19 – SOMMA URGENZA – AFFIDAMENTO DIRETTO – RIDUZIONE TERMINI

COMMISS. CEE COMUNICAZIONE 2020

Orientamenti della Commissione europea sull’utilizzo del quadro in materia di appalti pubblici nella situazione di emergenza connessa alla crisi della Covid-19

ERRONEA STIMA VALORE PROCEDURA – NECESSITÀ DI MODIFICHE – ASSENZA COPERTURA ECONOMICA – LEGITTIMO INTERVENTO IN AUTOTUTELA (35)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Privi di pregio sono gli argomenti di Dussmann fondati sulle norme degli artt. 106, comma 12, 106, comma 1 lett. e) e 63 del d.lgs. n. 50 del 2016: la fattispecie disciplinata dalla prima non ricorre in caso di estensione al di sopra del c.d. quinto d’obbligo (come nel caso di specie) e comunque (anche a voler ritenere fondata l’obiezione dell’appellante -decisamente contestata dal Comune nella memoria in cui calcola un aumento del costo dell’appalto del 39%- secondo cui la variazione non supererebbe il quinto del valore dell’appalto) la norma -pur se ritenuta applicabile in caso di errore della stazione appaltante, non quindi necessariamente in caso di sopravvenienze straordinarie e imprevedibili- presuppone sempre che l’esigenza di aumento o di diminuzione delle prestazioni contrattuali emerga “in corso di esecuzione”, non essendo consentita una previsione di modifica ex art. 106, comma 12, a monte della stipulazione del contratto, quando cioè vi sia un vizio genetico e noto della legge di gara che renda certa l’inadeguatezza delle prestazioni contrattuali cui parametrare le offerte, come nel caso di specie; a sua volta, invece, l’art. 106, comma 1, lett. e), consente la previsione di modifiche in estensione già nei documenti di gara, ma solo se si tratti di modifiche non essenziali ai sensi di tale norma e del richiamato comma 4 dell’art. 106, e non sono tali le modifiche che, come nel caso di specie, alterano l’equilibrio economico del contratto a favore dell’aggiudicatario in modo non previsto nel contratto iniziale; infine, è vero che la legge di gara prevedeva, per l’affidamento de quo, l’applicazione dell’art. 63, ma soltanto per l’eventuale ripetizione dei servizi analoghi e per l’eventuale proroga, vale a dire per le ipotesi consentite dalla norma di legge, di stretta interpretazione (cfr. Cons. Stato, III, 26 aprile 2019, n. 2687) cui è estranea la fattispecie delle modifiche in estensione, alla quale va ascritta quella che comporta l’aumento delle prestazioni oggetto del contratto a base di gara.

In disparte i profili di inammissibilità per novità della censura, è comunque infondato anche l’assunto dell’appellante secondo cui la stazione appaltante, in presenza di un errore palese nella stima delle prestazioni e del valore dell’appalto emerso prima della stipulazione del contratto, ne potrebbe prescindere così come potrebbe prescindere dal corrispondente impegno di spesa nel bilancio di previsione, pur di conservare gli atti di gara: tale assunto non tiene conto della necessaria progettazione del servizio ai sensi dell’art. 23, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016, ed in particolare del dimensionamento del servizio risultante dalla relazione tecnico-illustrativa del progetto e del corrispondente impegno di spesa (nel caso di specie effettuati con le su citate deliberazione di Giunta e determina a contrarre, richiamate nel provvedimento di annullamento), nonché dei metodi di calcolo del valore stimato dell’appalto di cui all’art. 35 del d.lgs. n. 50 del 2016, che -come nota la difesa della controinteressata- al comma 4 rimanda all’importo massimo stimato ed al comma 12 al valore reale complessivo dei contratti analoghi conclusi nei dodici mesi precedenti o nell’esercizio precedente (con le rettifiche rese necessarie dai cambiamenti ipotizzati), da intendersi comunque come valore massimo; sebbene la norma sia dettata per la specifica finalità di rispetto delle norme del codice ivi contemplata, essa consente di affermare che il valore stimato presunto è l’importo massimo erogabile -salve le ipotesi di aumento eccezionalmente consentite dalla legge- anche per eventuali opzioni o rinnovi del contratto (purché esplicitamente stabiliti nei documenti di gara), ai fini della programmazione della spesa, secondo le regole di contabilità pubblica; queste comportano la preventiva copertura finanziaria in apposito impegno di spesa, modificabile solo in ipotesi tassative e solo eccezionalmente con il riconoscimento di debiti fuori bilancio, che –come osserva la difesa comunale- esula dall’ordinario modus operandi dell’ente locale.

In conclusione, esistendo nei documenti di gara un’errata quantificazione in difetto delle prestazioni oggetto di appalto di servizi, suscettibile di pregiudicare la regolare erogazione del servizio, tanto da rendere prevedibili già prima della stipulazione del contratto la necessità di modifiche essenziali in fase esecutiva (anche se contenute entro il c.d. quinto d’obbligo) e la mancanza di copertura economica di tali modifiche, se non ricorrendo all’iscrizione di debiti fuori bilancio, è rispondente all’interesse pubblico, e perciò legittimo, il provvedimento di annullamento d’ufficio degli atti di gara viziati da errore di calcolo o di stima riconosciuto dalla stazione appaltante.

PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO - RAGIONI DI ESTREMA URGENZA - ECCEZIONALITÀ (63.2.C)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

L’art. 63 del d. lgs. n. 50/2016 autorizza, in presenza di “ragioni di estrema urgenza”, il ricorso a “procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara”, a condizione che: a) l’urgenza derivi da “eventi imprevedibili” e “in alcun caso imputabili” alla amministrazione aggiudicatrice, che rendano impossibile il rispetto del termini “per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione”; b) della relativa giustificazione sia dato conto “con adeguata motivazione”; c) l’affidamento sia disposto “nella misura strettamente necessaria”.

L’opzione riveste, all’evidenza, carattere di eccezionalità rispetto all’obbligo delle amministrazioni aggiudicatrici di individuare il loro contraente attraverso il confronto concorrenziale, sicché, per condiviso intendimento, la scelta di tale modalità richiede un particolare rigore nell’individuazione dei presupposti giustificativi, da interpretarsi restrittivamente (così, da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 8 agosto 2019, n. 5628).

PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO – AFFIDAMENTO DIRETTO – ADEGUATA MOTIVAZIONE

TAR EMILIA SENTENZA 2020

Nel caso di specie la motivazione addotta per l'affidamento diretto a favore di P. che detiene il vaccino contenente 13 sierotipi è risultata congrua quanto alle premesse, ma parzialmente incongrua quanto alle conseguenze.

Ossia la scelta di affidamento diretto con reperimento della tipologia di vaccino più costosa deve caratterizzarsi in relazione ad una durata temporale limitata. Sotto tale profilo va anche considerando che l'affidamento diretto è giustificato esclusivamente in relazioni a speciali circostanze atte a motivare la deroga alla regola del necessario esperimento della gara.

Deve contestualmente essere condotto da parte dell'amministrazione un costante monitoraggio sulla situazione locale per verificare se le situazioni che hanno giustificato l'affidamento diretto permangono oppure se invece nel corso del tempo maturano le condizioni, in relazione alla situazione sanitaria locale ed alla pluralità dei vaccini sul mercato, affinchè possa successivamente essere utilmente seguita una procedura concorrenziale.

Sotto tale profilo gli atti impugnati che hanno determinato l'affidamento diretto fino al 31 Gennaio 2022 hanno stabilito una durata eccessiva tale da configurarsi in violazione dei principi di tutela della concorrenza.

Il collegio ritiene che le speciali condizioni che comunque sussistono, come sopra precisato, per l'affidamento diretto, lo giustificano fino alla data del 31 Gennaio 2021 anziché fino al 31 Gennaio 2022.

Deve essere infatti verificato se sussistono le condizioni per procedere all'affidamento con gara a decorrere dal 1 Febbraio 2021.

In conclusione il ricorso deve essere accolto in parte ossia nella parte in cui l'affidamento diretto alla controinteressata è stato disposto fino al 31 Gennaio 2022 anziché fino al 31 Gennaio 2021.

SERVIZI INFUNGIBILI – BASTA INDAGINE MERCATO

TAR LAZIO RM SENTENZA 2019

Dopo aver stabilito che l’interesse di una ricorrente in questi casi non è quello all’aggiudicazione ma quello, strumentale, a che l’amministrazione, in seguito all’accoglimento del gravame ed in ossequio alle previsioni normative interne e comunitarie, indica una procedura ad evidenza pubblica, aperta o ristretta, alla quale la ricorrente sia ammessa a partecipare, in condizioni di parità con gli altri operatori economici, ovvero a che a una procedura negoziata l’impresa stessa sia almeno invitata (TAR Lazio, Sez. I ter, 4.9.18, n. 9145; Cons. St., Sez. III, 10.1.13, n. 99), il Tar ricorda i noti principi giurisprudenziali in materia di procedure negoziate.

Considerato che, come noto, da plurime conclusioni giurisprudenziali, la procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara riveste carattere di eccezionalità rispetto all’obbligo delle amministrazioni aggiudicatrici di individuare il loro contraente attraverso il confronto concorrenziale, per cui la scelta di tale modalità richiede un particolare rigore nell’individuazione dei presupposti giustificativi, da interpretarsi restrittivamente, ed è onere dell’amministrazione committente dimostrarne l’effettiva esistenza; in caso di forniture e servizi caratterizzati da “infungibilità” ovvero “esclusività”, la scelta di ricorrere alla procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara richiede quindi un “particolare rigore” nell’individuazione dei presupposti giustificativi, da interpretarsi restrittivamente, ed é onere dell’Amministrazione affidante dimostrarne l’effettiva esistenza (Cons. Stato, Sez. VI, 13.6.19, n. 3983 e Sez. III, 18.1.18, n. 310; v. anche Linee Guida Anac n. 8 e Corte UE, 8.4.08, in C-337-05).

Nel caso di specie, la determina a contrarre motivava in tal modo: “affidamento diretto ad XXXX ex art. 63 comma 2 punto b2), in quanto il soggetto risulta l’unico in grado di fornire la totalità dei servizi richiesti …”.

Dopo essersi soffermato sulle caratteristiche specifiche del servizio il Tar evidenzia come non sia chiarito a sufficienza perché la stazione appaltante non abbia dato luogo almeno a consultazione preliminare ai sensi dell’art. 66, comma 1, del Codice, tenuto conto che nel 2010-14 la medesima ha svolto un sondaggio di mercato a cui avevano comunque partecipato altri operatori, anche se in misura ristretta, a testimonianza della sussistenza di soggetti idonei, da soli o magari in RTI o avvalimento, a provvedere ai servizi richiesti.

La circostanza che la stazione appaltante abbia aumentato i servizi richiesti non la esimeva dal provvedere almeno a una indagine di mercato preliminare e dal motivare sulle ragioni per cui non poteva sussistere un affidamento a altre (anche sotto forma di compagini di) imprese.

Il motivo del ricorso introduttivo può dunque trovare accoglimento per quanto riguarda la domanda di annullamento.

PROCEDURE NEGOZIATE – ADEMPIMENTI (63.6)

AGCM PARERE 2019

Nel caso di specie, la mancata realizzazione da parte del Comune di A di un’indagine preliminare di mercato, con riferimento all’affidamento dei servizi per il pubblico relativi all’organizzazione delle suddette esposizioni d’arte, appare di fatto essersi risolta nell’affidamento senza gara dei servizi di organizzazione, gestione e promozione di manifestazioni culturali, nonché di quello di guida e assistenza didattica, in contrasto con i principi di concorrenza, trasparenza, pubblicità, rotazione, non discriminazione e parità di trattamento. Inoltre, l’Autorità evidenzia come, nei casi di ricorso alla procedura negoziata disciplinata dall’articolo 63 CCP, assume particolare rilievo l’osservanza del principio di rotazione, in quanto il rispetto dello stesso mira a garantire la contendibilità degli affidamenti pubblici in contesti di confronto concorrenziale affievolito, e mira altresì ad evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo all’affidatario uscente, come confermato anche dalla giurisprudenza amministrativa.

L’Autorità ricorda che lo svolgimento di un’adeguata consultazione preliminare di mercato, nelle ipotesi in cui la fornitura o il servizio rivesta carattere di infungibilità, costituisce un passaggio imprescindibile della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara in quanto, in ossequio al principio di concorrenza, essa risulta strumentale a verificare se esista un mercato di riferimento e a selezionare gli operatori economici tra i quali scegliere l’affidatario.

L’Autorità, infine, osserva che le medesime considerazioni svolte in ordine alla necessità di svolgere una indagine preliminare di mercato nei casi di ricorso alla procedura negoziata di cui all’articolo 63 CCP, possano essere estese anche ai profili di criticità concorrenziale inerenti all’affidamento dei servizi di organizzazione, gestione e promozione di eventi musicali, di cui all’art. 117 del d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 recante “Codice dei beni culturali e del paesaggio, ai sensi dell’articolo 10 della legge 6 luglio 2002, n. 137”.

Al riguardo, l’Autorità osserva che il Comune di A, nell’avvalersi della predetta procedura negoziata, non ha sempre provveduto, anche laddove non era a priori possibile accertare il carattere infungibile della prestazione o la sussistenza di diritti di esclusiva, a svolgere una preliminare indagine di mercato e a selezionare almeno cinque operatori tra cui scegliere l’affidatario del servizio, limitando in maniera ingiustificata il confronto concorrenziale tra gli operatori di settore potenzialmente interessati all’affidamento dei servizi in questione. In conclusione, l’Autorità ricorda che l’applicazione delle procedure ad evidenza pubblica risulta preordinata soprattutto ad assicurare la piena contendibilità del mercato e la parità di trattamento di tutti gli operatori economici interessati.

PROCEDURA NEGOZIATA D’URGENZA EX ART. 63 - DEROGA AL RAPPORTO 70/30 QUALITÀ/PREZZO (95.10BIS)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Occorre aggiungere che l’art. 63, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016 si limita a disporre che «l’amministrazione aggiudicatrice sceglie l’operatore economico che ha offerto le condizioni più vantaggiose, ai sensi dell’art. 95, previa verifica del possesso dei requisiti di partecipazione previsti per l’affidamento dei contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta o mediante procedura competitiva con negoziazione».

Appare dunque preclusa, e comunque altamente dubbia, sul piano della ratio legis, ed in ragione del generico rinvio all’art. 95, la applicabilità della disposizione di cui al comma 10-bis alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, caratterizzantesi in termini di urgenza, finalizzata ad assicurare il servizio nelle more dell’espletamento della gara CONSIP.

SERVIZI POSTALIZZAZIONE - CRITICITÀ (63.2.C - 140 - ALL. IX)

ANAC DELIBERA 2019

Con l’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016, i servizi postali fanno parte dei servizi specifici di cui agli art. 140 e seguenti ed Allegato IX del Codice, relativamente ai quali la soglia di rilevanza comunitaria è fissata in € 750.000,00 (art. 35 comma 1 lett. d e Allegato IX del d.lgs. 50/2016).

Gli affidamenti dei servizi relativi alla gestione della postalizzazione degli atti giudiziari relativi a violazioni al Codice della Strada, effettuati dal Comune di A reiteratamente nel tempo mediante procedura negoziata senza bando ai sensi dell’art.

63 comma 2 lett. c) del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, presentano profili di anomalia e criticità e si pongono in violazione dell’art. 63 comma 6 del suddetto d.lgs. 50/2016, in quanto sono stati effettuati in forma diretta, senza essere preceduti dall’indagine conoscitiva del mercato e dalla consultazione di almeno cinque operatori economici prevista dalla norma

PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO – PRESUPPOSTI – DIFFERENZA CON AFFIDAMENTO DIRETTO – OBBLIGO DI CONSULTAZIONE DI ALTRI OPERATORI ECONOMICI (ART. 63.II.C)

TAR CAMPANIA SENTENZA 2019

Dal punto di vista normativo, l’art. 63, primo comma del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, applicato dall’Azienda Ospedaliera resistente, stabilisce che «1. Nei casi e nelle circostanze indicati nei seguenti commi, le amministrazioni aggiudicatrici possono aggiudicare appalti pubblici mediante una procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, dando conto con adeguata motivazione, nel primo atto della procedura, della sussistenza dei relativi presupposti. 2. Nel caso di appalti pubblici di lavori, forniture e servizi, la procedura negoziata senza previa pubblicazione può essere utilizzata: (…); c) nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall'amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati. Le circostanze invocate a giustificazione del ricorso alla procedura di cui al presente articolo non devono essere in alcun caso imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici (…) 6. Le amministrazioni aggiudicatrici individuano gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economica e finanziaria e tecniche e professionali desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione, e selezionano almeno cinque operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei. L'amministrazione aggiudicatrice sceglie l'operatore economico che ha offerto le condizioni più vantaggiose, ai sensi dell'articolo 95, previa verifica del possesso dei requisiti di partecipazione previsti per l'affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta o mediante procedura competitiva con negoziazione».

Occorre pertanto verificare se nel caso di specie fossero sussistenti i presupposti normativi per il ricorso ad un sistema di affidamento che, attesa la sua portata acceleratoria e compressiva del principio di concorrenza, deve essere inteso come disciplina di stretta interpretazione (Consiglio di Stato, V Sezione, 13 giugno 2016 n. 2529; T.A.R. Lazio, Roma, I Sezione, 4 settembre 2018 n. 9145).

In tal senso, devono ritenersi fondati il primo e secondo motivo di impugnazione, non sussistendo una situazione di urgenza derivante da eventi imprevedibili, tale da determinare l’inesistenza di un’alternativa rispetto all'affidamento alla A. Invero, in aderenza alla norma applicata, tale espressione deve essere interpretata come assoluta impossibilità di rispettare i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione. In proposito, osserva il Collegio che l’art. 60, terzo comma del codice, in tema di procedure aperte, prevede che «le amministrazioni aggiudicatrici possono fissare un termine non inferiore a quindici giorni a decorrere dalla data di invio del bando di gara se, per ragioni di urgenza debitamente motivate dall'amministrazione aggiudicatrice, i termini minimi stabiliti al comma 1 non possono essere rispettati». Ancora, l’art. 61, sesto comma, in materia di procedure ristrette, stabilisce che «quando, per motivi di urgenza debitamente motivati é impossibile rispettare i termini minimi previsti al presente articolo, l'amministrazione aggiudicatrice può fissare: a) per la ricezione delle domande di partecipazione, un termine non inferiore a quindici giorni dalla data di trasmissione del bando di gara; b) un termine di ricezione delle offerte non inferiore a dieci giorni a decorrere dalla data di invio dell'invito a presentare offerte». Infine, l’art. 62, quarto comma, in tema di procedure competitive con negoziazione, prevede che «il termine minimo per la ricezione delle domande di partecipazione é di trenta giorni dalla data di trasmissione del bando di gara o, se é utilizzato come mezzo di indizione di una gara un avviso di preinformazione, dalla data d'invio dell'invito a confermare interesse. I termini di cui al presente comma sono ridotti nei casi previsti dall'articolo 61, commi 4, 5 e 6». In altri termini, la disciplina codicistica per tutte le specifiche tipologie di procedura ordinaria contemplate nell’ipotesi di cui all’art. 63, secondo comma, lettera c), oggetto di scrutinio, impone di dare giuridica rilevanza a situazioni di urgenza in fase di applicazione di ciascuna di esse, restringendone la tempistica procedimentale, entro termini ampiamente compresi in quelli a disposizione; va, infatti, evidenziato come il carattere di urgenza sia stato disciplinato nella sistematica del Codice secondo un ordine di graduazione che ne impone la soddisfazione pur sempre con il prioritario ricorso alle procedure ordinarie, sebbene in regime accelerato, solo in via successiva consentendo il ricorso all’istituto eccezionale di cui all’art. 63, secondo comma, lettera c), nel caso di specie invece direttamente applicato dall’Azienda Ospedaliera resistente.

PROCEDURA NEGOZIATA SENZA PUBBLICAZIONE DEL BANDO - PRESUPPOSTI DA ACCERTARSI CON MASSIMO RIGORE (63)

TAR CAMPANIA NA ORDINANZA 2019

Le ipotesi contemplate dall'art. 63 del D. Lgs. n. 50 del 2016, concernenti il ricorso al sistema di scelta del contraente a mezzo di procedura negoziata senza pubblicazione del bando, rappresenta un'eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorrenzialità tipica della procedura aperta, con la conseguenza che i presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità devono essere accertati col massimo rigore e non sono suscettibili di interpretazione estensiva; nella fattispecie in esame non risulta sussistente, in particolare, il presupposto dell’estrema urgenza di cui al comma 2, lettera c), in quanto le ragioni richiamate dall'amministrazione aggiudicatrice non appaiono derivanti da eventi imprevedibili, essendo piuttosto imputabili alle errate scelte dell’ASL – già censurate da questa Sezione con la sentenza n. 3452/2018 e ad una carenza di organizzazione e di programmazione, e si palesano comunque compatibili con l’indizione di una gara pubblica improntata al principio di tutela della concorrenza.

AFFIDAMENTO DIRETTO – SCELTA DA MOTIVARE IN MANIERA PUNTUALE E RIGOROSA

ANAC DELIBERA 2018

Si rileva, preliminarmente ed in via generale, che la scelta della procedura negoziata e dell’affidamento diretto, in luogo delle procedure ad evidenza pubblica deve essere ampiamente motivata e la Stazione Appaltante non può limitarsi ad un generico richiamo alla normativa in quanto la motivazione deve essere puntuale e rigorosa, vale a dire che nella delibera/determina a contrarre si deve dare conto delle ragioni che hanno indotto la S.A. a preferire tali procedure, rendendo evidente che tale scelta è frutto della ponderazione degli interessi in gioco dal momento che il dettato normativo esprime al riguardo una possibilità e non certo un obbligo di utilizzo. Dalla documentazione agli atti la scelta delle procedure citate effettuate non appare adeguatamente motivata limitandosi la S.A. a fare riferimento ad una generica urgenza nell’esecuzione delle opere.

Fascicolo UVLA n. 421/2017

Oggetto: “Manutenzione straordinaria di tratti stradali a completamento di opere di urbanizzazione” presso il …. Affidamento dell’incarico professionale relativo alla progettazione, direzione lavori, coordinamento per la sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione e successivi affidamenti dei relativi lavori.

AMPLIAMENTO PRESTAZIONI CONTRATTUALI RISPETTO AD UN APPALTO PRECEDENTE – AMMISSIBILITA’ E LIMITI (63.2.B)

ANAC DELIBERA 2018

CONSIDERATO che l’ampliamento delle prestazioni contrattuali rispetto ad un appalto precedente avente ad oggetto l’affidamento di un servizio o di una fornitura di analogo contenuto rientra nel potere discrezionale riconosciuto alle stazioni appaltanti, le quali, nello stabilire autonomamente i propri fabbisogni, nei limiti normativi e di bilancio, decidono se ampliare, ridimensionare o mantenere inalterate le prestazioni richieste;

CONSIDERATO che, per quanto rileva ai fini del presente parere, l’esercizio di tali facoltà sarebbe in ipotesi sindacabile qualora si dimostrasse che l’ampliamento dell’oggetto del contratto sia sostanzialmente volto a limitare o eludere la concorrenza mediante la previsione di ulteriori servizi che potrebbero essere forniti da un solo operatore economico e non sia correttamente utilizzata la procedura prevista dall’art. 63, comma 2, lett. b) o c) del Codice appalti;

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da … – Procedura aperta in modalità telematica per il rinnovo dei servizi di presidio, manutenzione e supporto specialistico dei sistemi di fonia – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – Importo a base d’asta: euro 4.494.108,00; S.A.: Banca d’Italia.

PREC 141/18/S

CENTRI DI PERMANENZA PER IL RIMPATRIO - PROCEDURE NEGOZIATE SENZA BANDO ED INASPRIMENTO PENE PER SUBAPPALTO ILLECITO

NAZIONALE LEGGE 2018

Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 4 ottobre 2018, n. 113, recante disposizioni urgenti in materia di protezione internazionale e immigrazione, sicurezza pubblica, nonché misure per la funzionalità del Ministero dell'interno e l'organizzazione e il funzionamento dell'Agenzia nazionale per l'amministrazione e la destinazione dei beni sequestrati e confiscati alla criminalità organizzata. Delega al Governo in materia di riordino dei ruoli e delle carriere del personale delle Forze di polizia e delle Forze armate.

PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO – PROVVEDIMENTO DI INDIZIONE – PUBBLICITÀ ALL’ALBO PRETORIO ON LINE DELLA STAZIONE APPALTANTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

La pubblicazione del provvedimento di indizione di una procedura negoziata ex art.63 co.2 lett. c) D.Lgs.n.50/2016 sull’Albo pretorio on line della Stazione Appaltante soddisfa il requisito di pubblicità legale posto dall’art.32 co.1 Legge n.69/09. Le ulteriori forme di pubblicità previste dal comma 7 del citato art.32 nonché dall’art.3 del Decreto ministeriale MIT del 2 dicembre 2016 trovano applicazione solo con riguardo agli avvisi e ai bandi di cui agli artt. 70, 71 e 98 del Codice dei contratti pubblici secondo quanto disposto dagli artt. 72 e 73 del medesimo codice.

L’incipit dell’art. 37 del d.lgs. 33/2013, pur introducendo a carico delle pubbliche amministrazioni nuovi obblighi di pubblicità e di diffusione di informazioni da inserirsi nella sezione dedicata denomina “Amministrazione trasparente”, espressamente mantiene “fermi … gli obblighi di pubblicità legale” già derivanti da precedenti disposizioni di legge. Analogamente, anche la più recente versione dell’art. 29 - nella parte in cui prevede la pubblicazione degli atti nella sezione “Amministrazione trasparente” quale momento di decorrenza dei “termini cui sono collegati gli effetti giuridici della pubblicazione” - non pare poter contraddire l’effetto di conoscenza legale già derivante, nella materia qui di interesse, dall’applicazione dell’art. 32 legge 69/2009 e delle relative disposizioni attuative.

Nell’ambito degli acquisti sanitari rientranti nelle categorie di cui al DPCM 24 dicembre 2015, è legittima l’indizione di una gara “ponte” per il tempo necessario a garantire la conclusione della gara centralizzata e a fronte di “un rinvio dell’iniziativa precedentemente pianificata” da parte del Soggetto Aggregatore, rappresentando quest’ultimo elemento una condizione di urgenza non prevedibile né imputabile alla stazione appaltante conformemente a quanto previsto dalla circolare del MEF prot.n.20518/2016.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE NELLE PROCEDURE SOTTO SOGLIA E SOPRA SOGLIA COMUNITARIA (36.1 - 63.6)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2018

Il rispetto del principio di rotazione non è previsto solo dall’art. 36 d.lgs. n. 50/2016 per i contratti sotto soglia, ma anche in ogni caso di ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando, ai sensi dell’art. 63, comma 6, del medesimo d.lgs.

Corollario del principio di rotazione è il carattere eccezionale dell’invito all’affidatario uscente (cfr., Cons. Stato, VI, 31 agosto 2017, n. 4125; Consiglio di Stato, sez. V, 13/12/2017, n. 5854).

CENTRI DI PERMANENZA PER IL RIMPATRIO - PROCEDURE NEGOZIATE SENZA BANDO ED INASPRIMENTO PENE PER SUBAPPALTO ILLECITO (63)

NAZIONALE DL 2018

Disposizioni urgenti in materia di protezione internazionale e immigrazione, sicurezza pubblica, nonché misure per la funzionalità del Ministero dell'interno e l'organizzazione e il funzionamento dell'Agenzia nazionale per l'amministrazione e la destinazione dei beni sequestrati e confiscati alla criminalità organizzata.

CONSULTAZIONE PRELIMINARE DI MERCATO - INDAGINE PRELIMINARE DI MERCATO E GARA UFFICIOSA - DIVERSITA' (63 - 66)

TAR CALABRIA RC SENTENZA 2018

L’art. 66 c.c.p., nel recepire l’art. 40 della direttiva 2014/24/UE, introduce l’istituto delle consultazioni preliminari di mercato quale strumento di acquisizione di maggiori informazioni tecniche ed operative nella preparazione degli appalti.

Trattasi di uno strumento a disposizione delle stazioni appaltanti, le quali possono avviare un dialogo informale con gli operatori economici e/o con soggetti comunque esperti dello specifico settore di mercato al quale si rivolge l’appalto prima dell’indizione di una procedura di affidamento, così individuando le soluzioni tecniche in grado di soddisfare al meglio i fabbisogni della stazione appaltante.

Più precisamente, le consultazioni preliminari - come stabilito dall’art. 66, comma 1, c.c.p. - possono essere finalizzate:

- alla preparazione dell’appalto;

- allo svolgimento della relativa procedura;

- a fornire informazioni agli operatori sull’attività contrattuale;

- a fornire informazioni sui requisiti necessari per gli appalti programmati.

Nel caso di specie, l’Avviso pubblico aveva finalità ben diverse ovvero l’inserimento dei partecipanti in un elenco apposito e prodromico alla successiva fase procedimentale.

L’istituto delle consultazioni preliminari di mercato, infatti, è stato delineato dal legislatore alla stregua di una semplice prefase di gara, non finalizzata all’aggiudicazione di alcun contratto.

Nel caso di specie, al contrario, l’esito della dichiarata “indagine preliminare di mercato” è espressa condizione di accesso alla procedura negoziata.

Ciò posto, va altresì chiarito che la procedura negoziata senza bando di cui all’art. 63 c.c.p. si è svolta mediante gara ufficiosa.

Le medesime osservazioni svolte al precedente punto inducono a ritenere che la fase conclusasi con la redazione dell’elenco e l’esclusione della ricorrente non sia assimilabile all’indagine di mercato di cui all’art. 63, ultimo comma, c.c.p.

Mentre l’indagine di mercato è preordinata esclusivamente a conoscere l’assetto del mercato (e, dunque, quali sono i potenziali offerenti e il tipo di condizioni contrattuali che essi sono disposti a praticare) senza alcun vincolo in ordine alla scelta finale; la gara ufficiosa, oltre ad essere uno strumento conoscitivo, implica anche una valutazione comparativa delle offerte e, di per sé, comporta il rispetto dei principi insiti nel concetto di gara (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 29 marzo 2001, n. 1881).

E’ soltanto nel caso in cui la stazione appaltante non abbia indetto una gara ufficiosa ed abbia fatto, invece, ricorso ad una indagine di mercato che il soggetto escluso non è portatore di un interesse che lo legittimi al ricorso, attesa la sostanziale libertà di autodeterminazione di cui gode la stazione l’appaltante.

Siffatta procedura non è assimilabile alla mera indagine preliminare di mercato, configurandosi, piuttosto, alla stregua di iniziale vaglio di ammissibilità delle offerte presentate divenute poi oggetto di negoziazione.

INVITO DELL'AFFIDATARIO USCENTE - RISPETTO DEL PRINCIPIO DI ROTAZIONE (63)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2018

Corollario del principio di rotazione è il carattere eccezionale dell’invito all’affidatario uscente (cfr., C.d.S., VI, 31 agosto 2017, n. 4125; Consiglio di Stato, sez. V, 13/12/2017, n. 5854).

Ne consegue che non necessita di specifica motivazione l’opzione di escludere l’affidatario uscente dal novero degli operatori invitati alla procedura negoziata, non trattandosi di una scelta di carattere sanzionatorio, quanto piuttosto dell'esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento) (C.d.S., VI, 31 agosto 2017, n. 4125), e dell’applicazione del principio di concorrenza e massima partecipazione che, nella fattispecie, si esplica consentendo ad operatori, diversi da quelli fino a quel momento coinvolti, di accedere ad appalti di durata necessariamente limitata per il verificarsi di situazioni non prevedibili.

PROROGA CONTRATTUALE E CONTESTUALE AFFIDAMENTO NUOVE PRESTAZIONI - ILLEGITTIMITA' (63)

TAR VENETO VE SENTENZA 2018

È indubbio che la proroga delle prestazioni oggetto del contratto precedentemente stipulato (per un ulteriore anno, a prezzi rinegoziati) disposta unitamente all’affidamento delle nuove prestazioni (e cioè il noleggio dei sistemi antidecubito per i fabbisogni delle strutture residenziali accreditate) si configura non già come una variante al contratto originario (i nuovi elementi introdotti dalla delibera mutano, infatti, significativamente il previgente regolamento negoziale, con conseguente conformazione di un nuovo assetto normativo), ma costituisce l’affidamento diretto di un servizio che confligge con i principi in tema di evidenza pubblica, di trasparenza dell’azione amministrativa e di tutela della concorrenza, principi questi che non possono subire compressioni a causa dell’inerzia dell’Amministrazione (che, come emerge dal provvedimento impugnato, già nel novembre 2016 aveva incaricato un apposito gruppo tecnico per redigere il capitolato ai fini dell’indizione della nuova gara).

La proroga comprensiva del nuovo affidamento, dunque, non può trovare giustificazione nell’art. 311, IV comma del DPR n. 207/2010, norma questa che consente alla S.A. – in deroga al principio generale della immodificabilità del contratto di esigere una variazione in aumento o in diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza di un quinto del prezzo complessivo previsto dal contratto, agli stessi patti, prezzi e condizioni del contratto originario.

Né la proroga comprensiva del nuovo affidamento potrebbe giustificarsi alla stregua dell’art. 63 del DLgs n. 50/2016, in quanto la procedura negoziata ivi prevista si sostanzia in una vera e propria trattativa privata e rappresenta un’eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorsualità (cfr., ex pluribus, CdS, III, 18.1.2018 n. 310).

Trattasi, infatti, di procedura che, derogando all’ordinario obbligo dell’Amministrazione di individuare il privato contraente attraverso il confronto concorrenziale, richiede, proprio perché riveste carattere di eccezionalità, un particolare rigore nella individuazione e nell’apprezzamento dei presupposti che possono legittimarne il ricorso. In tali ambiti, l’obbligo motivazionale non deve atteggiarsi a mera estrinsecazione di un apparato preconfezionato al solo scopo di giustificare le scelte discrezionalmente operate dall’Amministrazione, ma deve oggettivamente offrire l’indicazione dei pertinenti presupposti legittimanti, e, con essi, della presenza di un nesso di necessaria implicazione causale, tale da imporre il ricorso all’affidamento diretto.

Orbene, nel caso di specie non soltanto l’Amministrazione ha omesso qualsiasi motivazione in merito alla pretermissione della procedura concorsuale, ma nemmeno appaiono sussistenti i presupposti previsti dalla norma per il ricorso alla trattativa privata“.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE - NON SI APPLICA SE SUSSISTE VINCOLO DI INVITO DI TUTTE LE DITTE CHE ABBIANO MANIFESTATO INTERESSE (36)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Anche a prescindere dalla considerazione che la rotazione degli inviti è un criterio ispiratore, ma non del tutto vincolante come desumibile dalla stessa dizione normativa, lo stesso non si applica laddove l’amministrazione comunale si é vincolata ad invitare tutte le ditte che manifestino interesse.

OPERATORE ECONOMICO NON INVITATO MA IN POSSESSO DEI REQUISITI - LEGITTIMAZIONE ALLA PRESENTAZIONE DELL’OFFERTA - SUSSISTE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Se, in ragione del potere riconosciuto all’amministrazione di individuare gli operatori economici idonei a partecipare e pertanto invitati a partecipare alla gara, un operatore economico non possa vantare alcun diritto ad essere invitato a partecipare a tale tipo di gara (potendo eventualmente, qualora sussista una posizione legittimante e l’interesse, ricorrere nei confronti della scelta discrezionale della amministrazione appaltante dell’individuazione dei soggetti da invitare), non può negarsi ad un operatore economico, che sia comunque venuto a conoscenza di una simile procedura e che si ritenga in possesso dei requisiti di partecipazione previsti dalla legge di gara, di presentare la propria offerta, salvo il potere dell’amministrazione di escluderlo dalla gara per carenze dell’offerta o degli stessi requisiti di partecipazione ovvero perché l’offerta non è pervenuta tempestivamente (rispetto alla scadenza del termine indicata nella lettera di invito agli operatori invitati) e sempre che la sua partecipazione non comporti un aggravio insostenibile del procedimento di gara e cioè determini un concreto pregiudizio alle esigenze di snellezza e celerità che sono a fondamento del procedimento semplificato delineato dall’art. 122, comma 7, e 57, comma 6, del D. Lgs. n. 163/2006: conseguentemente anche gli altri partecipanti, in quanto invitati, non possono dolersi della partecipazione alla gara di un operatore economico e tanto meno dell’aggiudicazione in favore di quest’ultimo della gara, salva evidentemente la ricorrenza di vizi di legittimità diversi dal fatto della partecipazione in quanto non invitato.

Una simile interpretazione è conforme non solo e non tanto al solo principio del favor partecipationis, costituendo piuttosto puntuale applicazione dell’altro fondamentale principio di concorrenza cui devono essere ispirate le procedure ad evidenza pubblica e rappresentando contemporaneamente anche un ragionevole argine, sia pur indiretto e meramente eventuale, al potere discrezionale dell’amministrazione appaltante di scelta dei contraenti.

ECCEZIONALITÀ DELLE DEROGHE ALLA ROTAZIONE (36.7)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2018

Il rispetto del principio di rotazione non è previsto solo dall’art. 36 d.lgs. n. 50/2016 per i contratti sotto soglia, ma anche in ogni caso di ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando, ai sensi dell’art. 63, comma 6, del medesimo d.lgs.

Corollario del principio di rotazione è il carattere eccezionale dell’invito all’affidatario uscente. Ne consegue che non necessita di specifica motivazione l’opzione di escludere l’affidatario uscente dal novero degli operatori invitati alla procedura negoziata, non trattandosi di una scelta di carattere sanzionatorio, quanto piuttosto dell’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), e dell’applicazione del principio di concorrenza e massima partecipazione che si esplica consentendo ad operatori diversi, da quelli fino a quel momento coinvolti, di accedere ad appalti di durata necessariamente limitata per il verificarsi di situazioni non prevedibili.

PRINCIPIO DI EQUIVALENZA DEI PRODOTTI - INFUNGIBILITA' (63.1)

ANAC DELIBERA 2018

L’art. 63, comma 1 del Codice appalti prevede che «Nei casi e nelle circostanze indicati nei seguenti commi, le amministrazioni aggiudicatrici possono aggiudicare appalti pubblici mediante una procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, dando conto con adeguata motivazione, nel primo atto della procedura, della sussistenza dei relativi presupposti» e che le Linee Guida n. 8 (recanti “Ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili”) chiariscono che «Sulla base delle indicazioni della Corte, confermate dalla giurisprudenza costante nazionale, spetta alla stazione appaltante verificare rigorosamente l’esistenza dei presupposti che giustificano l’infungibilità del prodotto o servizio che si intende acquistare. In altri termini, la stazione appaltante non può accontentarsi al riguardo delle dichiarazioni presentate dal fornitore, ma deve verificare l’impossibilità a ricorrere a fornitori o soluzioni alternative attraverso consultazioni di mercato, rivolte anche ad analizzare i mercati comunitari e/o, se del caso, extraeuropei […]. Per la verifica rigorosa dei presupposti che possono condurre ad effettuare acquisti ricorrendo alle procedure derogatorie dell’evidenza pubblica di cui all’art. 63 è necessario che le stazioni appaltanti già nella fase di individuazione dei propri fabbisogni accertino le caratteristiche dei beni e servizi che intendono acquistare».

Nel caso in esame l’infungibilità dei prodotti richiesti è stata certificata dai soggetti ritenuti per legge competenti e che grava su quest’ultimi, in quanto tali, la piena responsabilità giuridica e professionale di quanto attestato; dunque, l’indicazione dell’eventuale richiesta di prodotti equivalenti è esclusa in radice e che, stante tale presupposto, la Stazione appaltante non può e comunque non ha alcun obbligo di verificare preventivamente l’eventuale compatibilità di prodotti diversi da quelli indicati nel bando, anche perché ciò si ripercuoterebbe negativamente sull’efficacia, efficienza ed economicità dell’azione amministrativa.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da ….Srl – Acquisto di dispositivi medici e materiali sanitari per UOC Diagnostica per immagini per la durata di anni 2 – Criterio di aggiudicazione: minor prezzo – Importo a base d’asta: euro 197.200,00; S.A.: …….

PREC 72/18/F

INDICAZIONI ALLE STAZIONI APPALTANTI SUL TEMA DELL’INFUNGIBILITÀ NEGLI ACQUISTI IN AMBITO SANITARIO.

ANAC COMUNICATO 2018

Indicazioni alle stazioni appaltanti sul tema dell’infungibilità negli acquisti in ambito sanitario.

TUTELA DIRITTI ESCLUSIVI - LEGITTIMA PROCEDURA DI GARA (63.2.B.3)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

La (ipotetica) violazione del diritto di esclusiva non sia da sola sufficiente a determinare l’illegittimità dell’aggiudicazione a favore di una impresa diversa da quella che se ne affermi titolare: basti osservare che l’art. 63, comma 2, lett. b), n. 3 d.lvo n. 50/2016 si limita a prevedere, in termini non vincolanti, che “nel caso di appalti pubblici di lavori, forniture e servizi, la procedura negoziata senza previa pubblicazione può essere utilizzata: (….) quando i lavori, le forniture o i servizi possono essere forniti unicamente da un determinato operatore economico per una delle seguenti ragioni: (…) la tutela di diritti esclusivi, inclusi i diritti di proprietà intellettuale”.

E’ invero evidente che, non essendo la tutela di diritti esclusivi tale da precludere l’indizione di una gara ed imporre l’esperimento di una procedura negoziata, la scelta dell’Amministrazione che, pur in presenza di quei diritti, decida di esperire un procedimento di gara, quindi, almeno potenzialmente, di acquisire la fornitura da una impresa priva di quel diritto, non può considerarsi di per sé affetta da un vizio di illegittimità.

INVITO GESTORE USCENTE - FACOLTA' - VALUTAZIONE SERVIZIO SVOLTO

TAR VENETO SENTENZA 2018

La decisione di procedere ad un secondo sorteggio, dopo che il primo non aveva sortito alcun effetto, si rivela legittima perché conforme al principio di economicità di cui all’art. 1, comma 1, della l. n. 241/1990, nonché al divieto di aggravio ingiustificato del procedimento, stabilito dal comma 2 del medesimo art. 1 della l. n. 241.

Anche qualora non espressamente previsto nella lex specialis va sicuramente ammessa l’eterointegrazione della stessa con le previsioni di legge (cfr., ex multis, T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 23 gennaio 2017, n. 465; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 14 novembre 2016, n. 11286; T.A.R. Veneto, Sez. I, 23 marzo 2015, n. 333), non versandosi in un’ipotesi in cui la ridetta eterointegrazione riguarderebbe le condizioni di partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici e, quindi, dovrebbe essere a rigore esclusa (C.d.S., Sez. V, 28 ottobre 2016, n. 4553). L’eterointegrazione, infatti, ha qui ad oggetto i già citati principi di economicità e di divieto di aggravio ingiustificato del procedimento previsti dall’art. 1, commi 1 e 2, della l. n. 241/1990, che legittimano – come si è detto – lo svolgimento, da parte della stazione appaltante, di un secondo sorteggio, in luogo della ripetizione della gara,

La negoziazione diretta con il gestore uscente del servizio, trattandosi di una mera facoltà avrebbe presupposto quantomeno un giudizio positivo della P.A. sul servizio svolto, mentre la stessa ha offerto indizi dello scarso grado di soddisfazione da essa maturato in relazione al precedente rapporto contrattuale.

Peraltro, è inutile il richiamo, da parte della deducente, all’art. 63 del d.lgs. n. 50/2016, onde giustificare una negoziazione diretta tra stazione appaltante e gestore uscente del servizio, poiché il comma 6 dell’art. 63 cit. richiede la consultazione di almeno cinque operatori economici (se sussistono in tale numero soggetti idonei) e, pertanto, preclude alla stazione appaltante di trattare direttamente e unicamente con il gestore uscente.

SERVIZI INFUNGIBILI - LEGITTIMAZIONE AFFIDAMENTO DIRETTA (63.1 - 125.1)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Secondo quanto precisato dall’ANAC, nelle Linee guida per il ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando, nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili (…) il legislatore, comunitario e nazionale, ha previsto deroghe alla regola della selezione attraverso una gara pubblica, considerato che l’esito di questa risulterebbe scontato, esistendo un unico operatore economico in grado di aggiudicarsela e, conseguentemente, l’indizione di una procedura ad evidenza pubblica determinerebbe uno spreco di tempo e di risorse.

Naturalmente, trattandosi di una deroga alla regola della gara pubblica, occorre che l’infungibilità sia debitamente accertata e motivata nella delibera o determina a contrarre dell’amministrazione, nel pieno rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza, ovvero dei principi di concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità.

PROCEDURA NEGOZIATA SENZA PREVIA PUBBLICAZIONE DI BANDO - FORNITURE E SERVIZI INFUNGIBILI - ECCEZIONALITA’ (63)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2018

Osserva il Collegio che lo stesso art. 57 del codice vigente al momento dell’affidamento, disponeva alla b) che l’affidamento diretto fosse legittimo qualora, per ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, il contratto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato (norma che peraltro ha trovato la sua riproduzione anche nella vigente disciplina).

Come precisato dall’ANAC, nelle Linee guida per il ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando, nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili, a proposito dell’attuale art. 63, ma richiamando anche tutta la giurisprudenza formatasi in passato, per i casi in cui una fornitura e un servizio siano effettivamente infungibili, il legislatore, comunitario e nazionale, ha previsto deroghe alla regola della selezione attraverso una selezione pubblica, considerato che l’esito di un’eventuale gara risulterebbe scontato, esistendo un unico operatore economico in grado di aggiudicarsela e, conseguentemente, l’indizione di una procedura ad evidenza pubblica determinerebbe uno spreco di tempo e di risorse.

Naturalmente, trattandosi di una deroga alla regola della gara pubblica, occorre che l’infungibilità sia debitamente accertata e motivata nella delibera o determina a contrarre dell’amministrazione, nel pieno rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza, ovvero dei principi di concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità.

Come affermato dalla giurisprudenza della Corte di giustizia europea (cfr. Sentenza della C. Giust. UE 8 aprile 2008, causa C-337/05), confermata del resto dalla giurisprudenza della Sezione (sez. III, 8 gennaio 2013, n. 26) la procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara riveste carattere di eccezionalità rispetto all’obbligo delle amministrazioni aggiudicatrici di individuare il loro contraente attraverso il confronto concorrenziale, per cui la scelta di tale modalità richiede un particolare rigore nell’individuazione dei presupposti giustificativi, da interpretarsi restrittivamente, ed è onere dell’amministrazione committente dimostrarne l’effettiva esistenza.

Del resto, va anche precisato che l’esclusiva si riferisce a un prodotto o a un processo, l’esistenza di un diritto esclusivo non implica necessariamente che il bisogno del contraente non possa essere soddisfatto in modo adeguato anche ricorrendo ad altri prodotti o processi.

Nei casi di infungibilità dei prodotti e dei servizi, il Codice prevede la possibilità di derogare ai principi dell’evidenza pubblica.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE – SOTTOSOGLIA - IN CASO DI UNA SOLA DITTA PARTECIPANTE (36 – 63.6)

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2018

Il presente giudizio verte intorno all’applicabilità alla presente procedura negoziata del principio di rotazione.

Sul punto la giurisprudenza amministrativa consolidata, cui questo Collegio intende dare continuità, ha chiarito che l’obbligatorietà del principio di rotazione per le gare di lavori, servizi e forniture opera in relazione agli appalti cd. “sotto soglia” disciplinati dall’art. 36 del d.lgs. 50/2016 (Cons. Stato, VI, 31 agosto 2017, n. 4125), nonché per le procedure negoziate senza bando, come è reso manifesto dall’art 63, comma 6, che espressamente menziona il principio di rotazione insieme agli altri principi (trasparenza, concorrenza) che devono ispirare tali procedure caratterizzate dall’assenza di una vera e propria procedura di gara. Il principio di rotazione, quindi, è applicabile esclusivamente in presenza di contratti sotto soglia in cui le procedure di gara sono particolarmente semplificate e in presenza di una procedura negoziata senza pubblicazione del bando. La ratio è evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento), soprattutto nei mercati in cui il numero di agenti economici attivi non è elevato.

Pertanto, anche al fine di ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo che ostacolino l’ingresso delle piccole e medie imprese e di favorire, per contro, la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei, il principio in questione comporta, in linea generale, che l’invito all’affidatario uscente riveste carattere eccezionale (cfr., Consiglio di Stato, sez. V, 13/12/2017, (ud. 16/11/2017, dep.13/12/2017), n. 5854).

Nel caso di specie il Comune ha indetto una procedura negoziata ai sensi del’art. 36, comma 1, lett. a), cui, pertanto, si applica il principio di rotazione che rappresenta la regola per questo tipo di procedure.

Nel caso di specie, quindi, la stazione appaltante ha proceduto all’annullamento della gara in autotutela in quanto la ditta Alfa, unica partecipante, è l’operatore economico uscente, affidatario del servizio sin dal lontano 2009, per contratto quinquennale e in regime di proroga dal 2014.

La decisione dell’amministrazione di annullare la gara per violazione del principio di rotazione è, dunque, conforme a legge e non richiede particolari motivazioni; diversamente una puntuale e specifica motivazione occorre qualora, eccezionalmente, l’amministrazione voglia disattendere il predetto principio.

LINEE GUIDA NR. 8 SU PROCEDURE NEGOZIATE SENZA BANDO NEL CASO DI FORNITURE E SERVIZI INFUNGIBILI (63.2b - 63.3b - 63.5 - 125)

ANAC DETERMINAZIONE 2017

Linee guida n. 8 recanti: «Ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili».

PROCEDURA NEGOZIATA SENZA BANDO - PRESUPPOSTI

ANAC SENTENZA 2017

Spetta alla stazione appaltante verificare rigorosamente, da un punto di vista tecnico ed economico, la mancanza di soluzioni alternative ragionevoli che possa giustificare l’utilizzo della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando, e di darne conto nella determina o delibera a contrarre.

OGGETTO: Dipartimento della Protezione Civile - Affidamento tramite procedure negoziate senza previa pubblicazione del bando, ai produttori della strumentazione scientifica, del servizio di manutenzione e monitoraggio del funzionamento della Rete Accelerometrica Nazionale (RAN) e dell’Osservatorio sismico delle strutture (OSS). Istanza di parere.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE - APPLICAZIONI ANTITETICHE – INTERPRETAZIONE MEDIANA (63.5)

CGA SICILIA SENTENZA 2017

Si controverte sulle modalità di declinazione del principio di rotazione di cui è fatta menzione nell’art. 57, co. 6, del d.lgs. 163/2006 (ed ora anche nell’art. 63, co. 5, del d.lgs. 50/2016 non applicabile ratione temporis), tra i principi che debbono guidare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da consultare e da invitare a presentare le offerte nella procedura negoziata senza bando.

Di questo principio sono note al Collegio applicazioni pratiche differenti, quando non addirittura antitetiche.

Secondo una chiave più restrittiva, il principio comporterebbe l’obbligo per la stazione appaltante di non invitare il precedente affidatario dell’appalto, una volta concluso, alla nuova procedura senza gara avviata per la medesima o analoga commessa (Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, determinazione 2/2011 e da ultimo Tar Lombardia, Milano, IV, 1594/2016).

A questa lettura del principio di rotazione, che finisce per avere per un effetto escludente per il gestore uscente, se ne contrappone un’altra che vi scorge invece un criterio solamente relativo, comunque cedevole rispetto al principio della massima partecipazione. In questa seconda chiave, il principio di rotazione sarebbe posto a tutela dei soggetti pretermessi piuttosto che degli operatori economici invitati alla procedura negoziata (Tar Lombardia, Brescia, II, 1325/2015).

Tra queste due letture antitetiche si collocano varianti dell’una e dell’altra, ossia soluzioni mediane che, rifuggendo da rigidi automatismi quanto alla posizione del gestore uscente, provano a cercare la soluzione del problema sul piano della motivazione.

Ad una tesi tendenzialmente escludente che impone all’amministrazione di motivare le ragioni per le quali ritenga di estendere l’invito anche al gestore uscente; se ne contrappone un’altra che, muovendo da una regola opposta di inclusione, impone, invece, di motivare la scelta di non interpellare anche il vecchio affidatario.

Così ricostruito il dibattito, il Collegio osserva come la principale ragione invocata a sostegno delle declinazioni più morbide del principio di rotazione è quella che riguarda proprio la tutela della concorrenza. Si afferma infatti che far derivare dal criterio della rotazione una regola di non candidabilità per il gestore uscente entrerebbe in rotta di collisione con i principi del Trattato.

Il ragionamento, all’apparenza suggestivo, è tuttavia controvertibile tutte le volte in cui il vecchio gestore abbia (già) beneficiato di una deroga anticoncorrenziale, aggiudicandosi un appalto al di fuori di una procedura di gara, e pretenda di continuare a sfruttare quella medesima deroga candidandosi ed aggiudicandosi anche il nuovo appalto, sempre senza gara. Quando, invece, è ragionevole che il principio di rotazione imponga che la prima deroga, al meccanismo della gara e al pieno espandersi della concorrenza, sia bilanciata da una regola di non immediata (ri)candidabilità.

Una simile declinazione è la sola in grado di dare senso e sostanza (e non solo apparenza) al principio di rotazione e può, oltre tutto, avere un effetto dissuasivo nei confronti delle non infrequenti pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo.

Seppur con specifico riferimento ai contratti sotto soglia, dove parimenti il principio di rotazione era richiamato nel vecchio (art. 125) ed è presente nel nuovo codice (art. 36), giova ricordare come, da ultimo, le linee guida n. 4 dell’Anac approvate il 26.10.2016 interpretino il principio nel senso che con esso “l’affidamento al contraente uscente abbia carattere eccezionale e richiede un onere motivazionale più stringente”.

PRINCIPIO DI ROTAZIONE - DEROGHE SE MOTIVATE (63.5)

CGA SICILIA SENTENZA 2017

Si controverte sulle modalità di declinazione del principio di rotazione di cui è fatta menzione nell’art. 57, co. 6, del d.lgs. 163/2006 (ed ora anche nell’art. 63, co. 5, del d.lgs. 50/2016 non applicabile ratione temporis), tra i principi che debbono guidare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici da consultare e da invitare a presentare le offerte nella procedura negoziata senza bando.

Di questo principio sono note al Collegio applicazioni pratiche differenti, quando non addirittura antitetiche.

Secondo una chiave più restrittiva, il principio comporterebbe l’obbligo per la stazione appaltante di non invitare il precedente affidatario dell’appalto, una volta concluso, alla nuova procedura senza gara avviata per la medesima o analoga commessa (Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, determinazione 2/2011 e da ultimo Tar Lombardia, Milano, IV, 1594/2016).

A questa lettura del principio di rotazione, che finisce per avere per un effetto escludente per il gestore uscente, se ne contrappone un’altra che vi scorge invece un criterio solamente relativo, comunque cedevole rispetto al principio della massima partecipazione. In questa seconda chiave, il principio di rotazione sarebbe posto a tutela dei soggetti pretermessi piuttosto che degli operatori economici invitati alla procedura negoziata (Tar Lombardia, Brescia, II, 1325/2015).

Tra queste due letture antitetiche si collocano varianti dell’una e dell’altra, ossia soluzioni mediane che, rifuggendo da rigidi automatismi quanto alla posizione del gestore uscente, provano a cercare la soluzione del problema sul piano della motivazione.

Ad una tesi tendenzialmente escludente che impone all’amministrazione di motivare le ragioni per le quale ritenga di estendere l’invito anche al gestore uscente; se ne contrappone un’altra che, muovendo da una regola opposta di inclusione, impone, invece, di motivare la scelta di non interpellare anche il vecchio affidatario.

Così ricostruito il dibattito, il Collegio osserva come la principale ragione invocata a sostegno delle declinazioni più morbide del principio di rotazione è quella che riguarda proprio la tutela della concorrenza. Si afferma infatti che far derivare dal criterio della rotazione una regola di non candidabilità per il gestore uscente entrerebbe in rotta di collisione con i principi del Trattato.

Il ragionamento, all’apparenza suggestivo, è tuttavia controvertibile tutte le volte in cui il vecchio gestore abbia (già) beneficiato di una deroga anticoncorrenziale, aggiudicandosi un appalto al di fuori di una procedura di gara, e pretenda di continuare a sfruttare quella medesima deroga candidandosi ed aggiudicandosi anche il nuovo appalto, sempre senza gara. Quando, invece, è ragionevole che il principio di rotazione imponga che la prima deroga, al meccanismo della gara e al pieno espandersi della concorrenza, sia bilanciata da una regola di non immediata (ri)candidabilità. Una simile declinazione è la sola in grado di dare senso e sostanza (e non solo apparenza) al principio di rotazione e può, oltre tutto, avere un effetto dissuasivo nei confronti delle non infrequenti pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo.

Seppur con specifico riferimento ai contratti sotto soglia, dove parimenti il principio di rotazione era richiamato nel vecchio (art. 125) ed è presente nel nuovo codice (art. 36), giova ricordare come, da ultimo, le linee guida n. 4 dell’Anac approvate il 26.10.2016 interpretino il principio nel senso che con esso “l’affidamento al contraente uscente abbia carattere eccezionale e richiede un onere motivazionale più stringente”.

CLAUSOLA DI ADESIONE CHE CONSENTE FUTURE ED IPOTETICHE ADESIONI - AMMISSIBILITÀ’

TAR TOSCANA SENTENZA 2017

Sulla astratta ammissibilità dell’affidamento per adesione postuma, l’appalto aperto può svolgere la sua funzione di “contratto ad oggetto multiplo” volto evitare il ripetersi di inutili “bandi fotocopia” solo se l'oggetto delle prestazioni che l’impresa vincitrice potrà essere chiamata ad eseguire in favore di altre stazioni appaltanti sia determinato o determinabile in base a criteri trasparenti che possano evincersi dalla stessa lex specialis in modo che nessuna incertezza possa sussistere al riguardo (Cons. Stato, V, 663/2014).

Invece, ove l’oggetto delle prestazioni esigibili dalle amministrazioni aderenti e della relativa remunerazione sia lasciato in tutto o in parte a determinazioni successive operate sulla base di scelte discrezionali, che non siano meramente attuative di criteri già puntualmente definiti nella legge di gara, non si è più al cospetto di un contratto ad oggetto determinato ma multiplo ma di un nuovo affidamento basato su valutazioni di convenienza che non sono state oggetto di confronto concorrenziale (si veda sul punto la comunicazione congiunta AGCM e ANAC del 21/12/2016).

E del resto la funzione svolta dalle centrali di committenza non può che essere quella svolgere gare finalizzate a stipulare contratti le cui prestazioni siano devolute alle singole amministrazioni che ad essa fanno capo a condizioni economiche predeterminate e non certo quella selezionare imprese con cui gli enti mandanti possano liberamente negoziare il corrispettivo delle attività offerte secondo un sinallagma che non rinvenga nel contratto iniziale la sua compiuta e trasparente definizione.

CONTRATTI PUBBLICI - AFFIDAMENTO DIRETTO MEDIANTE CLAUSOLA DI ADESIONE PREVISTA NEL BANDO DI GARA INDETTO DA ALTRA STAZIONE APPALTANTE - LEGITTIMITA’

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2017

E' legittimo l’affidamento diretto di un servizio, avvalendosi di una clausola di adesione contenuta in una procedura bandita da altra stazione appaltante (n. 1460 del 20.7.2016, n. 303 del 12.2.2016, richiamandosi peraltro i principi affermati da C.S., Sez. III, 4.2.2016 n. 445), senza che ciò si ponga in contrasto con la normativa europea ed interna in tema di libera concorrenza.

Come del resto affermato anche in una pronuncia della Sezione staccata di Brescia di questo Tribunale (Sez. I, 12.1.2016, n. 34), premesso che la gara con clausola di adesione è una forma di contrattazione ad aggregazione successiva che presenta elementi di similitudine con la centrale di committenza (ex art. 3 c. 34 del D.Lgs. 12.4.2006 n. 163), non è in particolare ostativo al suo impiego la mancanza di una precisa codificazione, quando sia dimostrabile un collegamento con l’interesse pubblico (v. anche T.A.R. Lombardia, Sez. I, 6.7.2011, n. 1819, che ha in particolare ritenuto compatibile una clausola di adesione con i principi di trasparenza, concorrenza e par condicio).

In base alla citata sentenza n. 445/2016 del Consiglio di Stato “l'estensione del contratto aggiudicato all'esito di regolare gara pubblica è un fenomeno che non contraddice, in sé ed automaticamente, le regole della concorrenza”, aggiungendo che “la concentrazione delle gare non è un fenomeno estraneo né eccentrico rispetto all’ordinamento interno, come a quello europeo, poiché entrambi conoscono ipotesi di concentrazione o unificazione delle gare sia sul piano soggettivo, ad esempio, perché bandite da una centrale di committenza, figura in generale prevista dall’art. 33 del D.Lgs. n. 163/2006, alla quale le singole stazioni appaltanti fanno capo e riferimento per l'approvvigionamento di beni, lavori o servizi, sia sul piano oggettivo, con la stipula di contratti per adesione, accordi-quadro, o appunto, clausole di estensione di contratti, stipulati da soggetti aggregatori”.

La stessa ratio sottesa agli affidamenti delle Amministrazioni sanitarie tramite centrale di committenza, consistente nel contenimento e nella razionalizzazione della spesa per i servizi sanitari, si rinviene infatti nella successiva adesione di altre Amministrazioni sanitarie all'affidamento effettuato dall'Amministrazione aggregatrice che ha indetto la gara richiamando nella lex specialis la clausola di adesione, e menzionando espressamente i soggetti che avrebbero potuto avvalersene, ciò che, come detto, nella fattispecie per cui è causa ha avuto luogo per relationem, mediante il rinvio alle Aziende che hanno sottoscritto uno specifico accordo.

Quanto ai profili comunitari, C.S. n. 445/16 cit. ha evidenziato che la Direttiva n. 2014/24/UE, nei considerando nn. 59 e 60, ha previsto che nei mercati degli appalti pubblici dell’Unione si registra una forte tendenza all’aggregazione della domanda da parte dei committenti pubblici, al fine di ottenere economie di scala, ad esempio prezzi e costi delle transazioni più bassi, nonché un miglioramento ed una maggior professionalità nella gestione degli appalti, e che l'individuazione della committenza pubblica può avvenire, ad esempio, con un riferimento ad una determinata categoria di amministrazioni aggiudicatrici nell’ambito di un’area geografica chiaramente delimitata, in modo che le stesse possano essere facilmente e chiaramente individuate.

Nella fattispecie all’esame del Collegio, sostanzialmente identica a quella decisa da C.S. n. 445/16, la clausola di estensione individua, in modo sufficientemente chiaro, determinato ed omogeneo, anche in riferimento all'ambito territoriale, quali siano le Amministrazioni aggiudicatrici che potranno aderire, ed entro quali limiti, senza modifica di patti, condizioni e prezzi stabiliti dagli atti di gara, risultando pertanto la piena legittimità della stessa.

La Circolare del 19.2.2016 del Ministero dell’economia e delle finanze e del Ministero della salute, per i casi di assenza di iniziative di acquisto da parte del soggetto aggregatore, indica alle stazioni appaltanti una serie di soluzioni, sostanzialmente riconducibili all’affidamento attraverso procedura negoziata ai sensi dell’art. 57 del D.Lgs. 163/2016, od alla proroga dei contratti in essere. Ciò premesso, se ai sensi della citata Circolare devono reputarsi ammissibili sia la procedura negoziata senza previo bando di gara, ex art. 57 cit., sia la proroga, a maggior ragione non può essere censurata la scelta dell’amministrazione di adesione ad un contratto comunque aggiudicato all’esito di una regolare procedura concorrenziale.

PROPOSTA LINEE GUIDA ATTUATIVE DEL NUOVO CODICE DEGLI APPALTI E DELLE CONCESSIONI - PROCEDURA NEGOZIATE SENZA PUBBLICAZIONE BANDO (63)

ANAC 2016

Linee guida per il ricorso a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando nel caso di forniture e servizi ritenuti infungibili

PROCEDURA NEGOZIATA - PRINCIPIO DI ROTAZIONE E PRINCIPIO DI CONCORRENZA – VA PRIVILEGIATO IL SECONDO (63.6)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2016

Il principio di “rotazione” degli operatori economici da invitare nelle procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando di gara (il pregresso art. 57, comma 6, d.lgs. n. 163/2006 prevedeva che la scelta degli offerenti avvenisse “…nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione …”, al pari di quanto prevede ora l’art. 63, comma 6, d.lgs. n. 50/2016), pur essendo funzionale ad assicurare un certo avvicendamento delle imprese affidatarie, non ha una valenza precettiva assoluta per le stazioni appaltanti, sì che, a fronte di una normativa che pone sullo stesso piano i principi di concorrenza e di rotazione, la prevalente giurisprudenza si è ripetutamente espressa nel senso di privilegiare i valori della concorrenzialità e della massima partecipazione, per cui in linea di massima non sussistono ostacoli ad invitare anche il gestore uscente del servizio a prendere parte al nuovo confronto concorrenziale (in questi termini TAR Lazio, Sez. II, 11 marzo 2016 n. 3119); quindi, la scelta di non interpellare la società ricorrente non può essere giustificata a posteriori, attraverso gli scritti difensivi, con il generico rinvio al principio di rotazione, ma avrebbe richiesto una motivata e argomentata indicazione delle ragioni di detta scelta da esternare già in sede di indizione della procedura negoziata.

RISARCIMENTO DEL DANNO - PERDITA DI CHANCES

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2011

In materia di risarcimento del danno derivante dall'illegittimo ricorso alla trattativa privata, proprio perché non c'è stata gara non è possibile una valutazione prognostica e virtuale sull'esito di una procedura comparativa mai svolta. Non è possibile prevedere, in particolare, quali e quante offerte sarebbero state presentate, quale offerta avrebbe presentato l'impresa che chiede il risarcimento, e se tale offerta sarebbe stata, o meno, vittoriosa. Quando ad un operatore è preclusa "in radice" la partecipazione ad una gara, onde non è possibile dimostrare, "ex post", né la certezza della sua vittoria, né la certezza della non vittoria, la sola situazione soggettiva tutelabile è la chance, e cioè l'astratta possibilità di un esito favorevole.

Al privato danneggiato da un provvedimento amministrativo illegittimo non è richiesto un particolare impegno probatorio per dimostrare la colpa dell'Amministrazione. Questi può limitarsi ad allegare l'illegittimità dell'atto, potendosi ben fare applicazione, al fine della prova della sussistenza dell'elemento soggettivo, delle regole di comune esperienza e della presunzione semplice di cui all'art. 2727 c.c. Spetta a quel punto all'Amministrazione dimostrare che si è trattato di un errore scusabile, che è configurabile, in particolare, in caso di contrasti giurisprudenziali sull'interpretazione di una norma di formulazione incerta, di norme da poco entrate in vigore, di rilevante complessità del fatto, di influenza determinante di comportamenti di altri soggetti, o di illegittimità derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata.

URGENZA – NON DEVE ESSERE IMPUTABILE ALLA STAZIONE APPALTANTE (63 – 191)

TAR SICILIA PA SENTENZA 2018

Sul piano normativo tale riferimento è esplicitato, in materia di contratti pubblici, nella rigorosa definizione dei presupposti della procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara: laddove è richiesta (ora dall’art. 63 del d. lgs. 50/2016) l’imprevedibilità delle ragioni di estrema urgenza che legittimano il ricorso alla procedura.

Nella vigenza del precedente codice dei contratti pubblici, si è affermato in giurisprudenza che è illegittima la procedura negoziata svolta senza la previa pubblicazione del bando di gara nel caso in cui la stazione appaltante l’abbia ritenuta di estrema urgenza a seguito dell’annullamento d’ufficio della precedente gara aperta, per erronea individuazione della formula relativa all’attribuzione del punteggio economico, in quanto tale circostanza non può essere considerata imprevedibile, né tanto meno non attribuibile alla stazione appaltante. Infatti, ai sensi dell’art. 57, comma 2, del Codice dei contratti pubblici le circostanze di estrema urgenza, adducibili a giustificazione di una procedura negoziata senza gara, non devono essere imputabili alla stazione appaltante (T.A.R. LAZIO – ROMA – SEZIONE III – Sentenza 3 luglio 2009 n. 6443).

Si tratta nondimeno di una precondizione logica già ricavabile dal sistema (proprio nella consapevolezza della cennata frizione con il principio di legalità: e della connessa esigenza di un’esegesi garante di tale principio), come tale riferibile all’intera categoria delle figure provvedimentali afferenti la c.d. amministrazione dell’emergenza.

Date le superiori premesse, va rilevata, in relazione alla specifica fattispecie dedotta, che, come la Sezione ha già osservato con la citata ordinanza cautelare, la non occasionalità, ma al contrario la costante ed ordinaria reiterazione delle ordinanze in questione, in assenza di una programmazione ordinaria tale da scongiurare od evitare il verificarsi di situazioni emergenziali costituenti il presupposto legittimante l’esercizio dei poteri straordinari.

Nella fattispecie si assiste, invero, ad una “stabilizzazione, ed alla trasformazione in ordinario strumento di gestione amministrativa, di tipologie provvedimentali emergenziali, come tali legittimate, nella specie ex art. 191 D.Lgs. n. 152/2006, solo da reali situazioni di emergenza che siano altresì non imputabili all’autorità amministrativa istituzionalmente preposta all’opposta finalità di superare la fase della c.d. amministrazione dell’emergenza.

INFUNGIBILITA’ ACQUISTI IN AMBITO SANITARIO - LIMITI

ANAC DELIBERA 2019

Il sistema di scelta del contraente a mezzo di procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara, costituendo un affidamento diretto e un’eccezione al principio generale della pubblicità e della massima concorrenzialità, deve essere rigorosamente ancorato ai presupposti fissati dalla legge per la sua ammissibilità, i quali non sono suscettibili d’interpretazione estensiva.

Sul tema dell’infungibilità negli acquisti in ambito sanitario, le citate Linee guida Anac n. 8, in richiamo alla Direttiva 2014/24/UE, precisano che è possibile ricorrere a procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando in casi eccezionali, quando vi è un unico fornitore, “se la situazione di esclusività non è stata creata dalla stessa amministrazione aggiudicatrice in vista della futura gara di appalto”.

L’infungibilità, che legittima l’adozione della procedura negoziata senza bando in deroga al principio generale dell’evidenza pubblica, si configura laddove, per ragioni tecniche di privativa industriale o di altra natura, non siano rinvenibili, sul mercato attuale, prodotti in grado di realizzare la funzione specifica attesa. Tale valutazione rientra nella responsabilità della stazione appaltante, la quale, in sede di pianificazione, è tenuta ad effettuare una attenta e congrua verifica del fabbisogno e delle coerenti modalità di acquisizione. Allo scopo, occorre verificare, in primo luogo, se i dispositivi o i prodotti medicali, con potenzialità o caratteristiche equivalenti ai fini del trattamento, possano o meno essere acquistati da più aziende farmaceutiche, attraverso quindi una procedura comparativa che renda possibile, e al contempo necessario, l’esperimento di gare pubbliche.

Oggetto: Appalti affidati dall’ASL Valle d’Aosta. Ispezione del MEF-RGS-Ispettorato Generale di Finanza.

RISOLUZIONE PRECEDENTE CONTRATTO – PROCEDURA DI URGENZA – LEGITTIMA CLAUSOLA TERRITORIALITÀ

TAR PUGLIA SENTENZA 2020

Viene in evidenza una fattispecie tipica di procedura d’urgenza, in ragione della quale viene consentito all’amministrazione di determinarsi con libertà di forme (T.A.R. Puglia, sez. II, 3 giugno 2019 n. 780), anche per quanto riguarda il criterio della scelta del massimo ribasso (T.A.R. Campania, sez. I, 20 luglio 2007 n. 6909). Attesi peraltro gli interessi pubblici emergenti, l’operato dell’Azienda sanitaria è quindi immune dai vizi denunciati.

Invero, per la consueta regola riconducibile fin alla disciplina della contabilità di Stato (Cons. St., sez. V, 11 giugno 2001 n. 3127) e alla successiva legislazione in materia di appalti pubblici (Cons. St., sez. V, 19 maggio 2009 n. 3080), la risoluzione o la rescissione del contratto di appalto, rinveniente da una precedente gara, costituisce una tipica ipotesi che legittima la stipulazione di un contratto a trattativa privata, per ragioni d’urgenza non imputabili all’amministrazione (T.A.R. Lazio, sez. Latina, sez. I, 14 febbraio 2006 n. 146), nelle more dell’attivazione e dello svolgimento della nuova procedura di gara.

La trattativa privata, preceduta o meno da gara officiosa (o informale), tipica dell’ordinamento contabile italiano, in nulla differisce rispetto alla procedura negoziata, previo interpello discrezionale di operatori economici, contemplata dall’ordinamento eurounitario.

Peraltro, nel caso concreto, l’Amministrazione ha adottato un comportamento trasparente, invitando un più ché congruo numero di imprese, scelte però nella provincia ove ha sede l’Azienda sanitaria. Le imprese note, nell’ambito di una procedura improntata alla massima celerità, non possono che essere quelle della zona ove opera l’amministrazione procedente.

Dunque, non procedendosi motivatamente ad una più formalizzata procedura di gara aperta o ristretta, si è inteso interpellare quegli operatori economici che fossero più facilmente identificabili, in ragione del criterio evidente della territorialità, che consentisse – dopo una risoluzione per inadempimento del precedente affidatario – d’individuare un operatore economico di certa capacità.

DIFFERENZA TRA AFFIDAMENTO DIRETTO EX ART. 36 E PROCEDURA NEGOZIATA DIRETTA EX ART. 63 (36)

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2020

La giurisprudenza ha, infatti, chiarito come fino all’importo massimo di € 40.000 previsto del già richiamato comma 2 lett. a) dell’art. 36, il legislatore ha ritagliato una specifica disciplina che costituisce un micro-sistema esaustivo ed autosufficiente che non necessita di particolari formalità e sulla quale i principi generali non determinano particolari limiti (si veda, in proposito, il parere reso dal Consiglio di Stato, 13 settembre 2016, n. 1903 sulle linee guida A.N.A.C. in materia di procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria). Sicché nel caso dell’art. 36 comma 2 lett. a) si è “in presenza di una ipotesi specifica di affidamento diretto diversa ed aggiuntiva dalle ipotesi di procedura negoziata “diretta” prevista dall’art. 63 del Codice che impone invece una specifica motivazione e che l’assegnazione avvenga in modo perfettamente adesivo alle ipotesi predefinite dal legislatore (si pensi all’unico affidatario o alle oggettive situazioni di urgenza a pena di danno)” (così T.A.R. Molise, sez. I, 14 settembre 2018, n. 533).

Ne consegue che, venendo in rilievo nel caso in esame una concessione di servizi di valore certamente inferiore alla soglia di € 40.000 ex art. 36 comma 2 lett. a) del D. Lgs. n. 50 del 2016 e ss.mm., l’Amministrazione Comunale resistente non aveva alcun obbligo di motivazione con riguardo alla ricorrenza di condizioni di urgenza o necessità.

SERVIZI DI TRASPORTO MARITTIMO – NON SI APPLICA 63 DEL CODICE (63-118-122)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2020

Il Collegio ha evidenziato, in via generale, che per il servizio di trasporto marittimo l’applicabilità dell’art. 63 del Codice dei contratti pubblici è espressamente inibita dagli articoli 118 e 122 del medesimo codice, atteso che quest’ultimo – per i contratti esclusi dalla sua applicazione, quali quelli di trasporto ferroviario menzionati nell’art. 118 – dispone che “Con riferimento alle procedure di scelta del contraente, gli enti aggiudicatori nei settori speciali applicano, per quanto compatibili con le norme di cui alla presente Sezione, i seguenti articoli della Parte II, Titolo III, Capi II e III: 60, salvo che la disposizione sull'avviso di preinformazione si intende riferita all'avviso periodico indicativo; 61, commi 1 e 2, con la precisazione che il termine di 30 giorni ivi previsto può essere ridotto fino a quindici giorni, nonché commi 3 e 5; 64 con la precisazione che il termine di trenta giorni per la ricezione delle domande di partecipazione di cui al comma 3, può essere ridotto fino a quindici giorni, qualora sia stato pubblicato un avviso periodico indicativo e sia stato trasmesso un invito a confermare interesse; 65; 66; 67; 68; 69; 73 e 74. Si applicano altresì le disposizioni di cui agli articoli da 123 a 132”.

La Sezione ha peraltro rilevato che l’art. 47, comma 11bis, del decreto legge n. 50/2017 (il c.d. correttivo), convertito nella legge 96/2017, prevede espressamente che “Al fine di migliorare la flessibilità dei collegamenti ferroviari dei passeggeri tra la Sicilia e la penisola, il servizio di collegamento ferroviario via mare di cui all'articolo 2, comma 1, lettera e), del decreto del Ministro dei trasporti e della navigazione n. 138 T del 31 ottobre 2000 può essere effettuato anche attraverso l'impiego di mezzi navali veloci il cui modello di esercizio sia strettamente correlato al servizio di trasporto ferroviario da e per la Sicilia, da attuare nell'ambito delle risorse previste a legislazione vigente destinate al Contratto di programma-parte servizi tra lo Stato e la società Rete ferroviaria italiana Spa e fermi restando i servizi ivi stabiliti” e che tale norma ha evidente carattere di specialità rispetto alle previsioni generali del Codice (comprese quelle sui settori speciali), in quanto disciplina lo specifico affidamento del servizio di trasporto marittimo mediante il riferimento espresso ad una clausola – l’art. 2, comma 1, lettera e), che affida in concessione a Ferrovie dello Stato s.p.a. “il collegamento ferroviario via mare fra la penisola e, rispettivamente, la Sicilia e la Sardegna” – del contratto di programma contenuto nel decreto del Ministro dei Trasporti e della Navigazione n. 138 del 2000.

Il TAR evidenzia quindi che è tale norma la fonte del rapporto, che si inscrive, in questo modo, nel contratto di programma in essere tra lo Stato e Ferrovie dello Stato s.p.a.; la quale, a mente dell’art. 3, comma 2, della concessione, svolge le attività che di quest’ultima sono oggetto sia “direttamente”, che, previo parere del MIT, mediante affidamento a terzi, ferma la sua diretta responsabilità verso lo Stato.

COVID 19 - INTERVENTI URGENTI DI PROTEZIONE CIVILE – DEROGHE ALLA NORMATIVA

PCM ORDINANZA 2020

Primi interventi urgenti di protezione civile in relazione all'emergenza relativa al rischio sanitario connesso all'insorgenza di patologie derivanti da agenti virali trasmissibili.

Pareri della redazione di CodiceAppalti.it

QUESITO del 26/05/2017 - OBBLIGO DI MOTIVAZIONE PER AFFIDAMENTI TRAMITE PROCEDURA NEGOZIATA SENZA PREVIA PUBBLICAZIONE DEL BANDO DI GARA

Una P.A. può procedere all’affidamento di un servizio sotto soglia comunitaria mediante l’indizione della procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, ai sensi dell' art. 63 del D.Lgs. n. 50/2016 , invitando n. 5 professionisti, senza tra l'altro specificare le motivazioni che giustificano il ricorso a detta procedura?


Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 23/01/2019 - AFFIDAMENTO SERVIZIO POSTALE DI RECAPITO PLICHI (COD. QUESITO

Poste Italiane SpA, come noto, non detiene più il "monopolio" per la spedizione dei plichi in oggetto, ma, di fatto, non esistendo ad oggi altri soggetti autorizzati per tali recapiti, mantiene una posizione di "esclusiva" sul mercato. In ragione di ciò, dovendo affidare tale servizio per l'anno corrente, con spesa presunta di circa € 250/300.000,00, si richiedono cortesi informazioni sulla procedura da adottare per tale conferimento. Lo scrivente riterrebbe applicabile la fattispecie di cui all'art.125 Codice dei Contratti Pubblici, ovvero procedura negoziata senza previa indizione di gara, in virtù della previsione di cui alla lettera c) del suddetto articolo, ovvero “assenza di concorrenza per motivi tecnici”, con servizi che possono essere forniti unicamente da un determinato operatore economico. Se tale ipotesi è ritenuta corretta, sarebbe utile conoscere come compilare le varie schede SIMOG del portale ANAC. Grazie.


QUESITO del 25/06/2018 - ACQUISTI DA FORNITORE ESTERO (COD. QUESITO 333)

Buongiorno, devo effettuare un acquisto ai sensi dell'art. 63, comma 2, lett b) punti 2 e 3 del D.Lgs. 50/2016. Il fornitore è una società svedese. L'importo presunto della fornitura è di euro 70.000. Vorrei sapere se, dopo aver effettuato la pubblicazione dell'avviso volontario per la trasparenza ex ante, 1) devo procedere ad effettuare la negoziazione su START Sistema Telematico Acquisti della Regione Toscana o se posso esimermi dall'utilizzo dei portali; 2) nel caso operassi al di fuori dei portali (mapa, start) posso evitare di effettuare l'avcpass; 3) quali sono i documenti a comprova del possesso dei requisiti generali) che devo richiedere. Grazie


QUESITO del 23/05/2018 - AVVISO VOLONTARIO SULLA TRASPARENZA PREVENTIVA (COD. QUESITO 307) (63.2.B.3)

Buongiorno, prima di procedere all'affidamento di una fornitura sopra soglia comunitaria ad una società, ai sensi dell'art. 63, comma 2, lett. b), punto 3, del D.Lgs. 50/2016 devo procedere alla pubblicazione di un avviso volontario sulla trasparenza preventiva. Vorrei sapere, oltre alla pubblicazione sulla GUCE e sul sito del committente, quali altre forme di pubblicazione devo eseguire. Grazie


QUESITO del 22/05/2018 - RINNOVO CONTRATTO GESTIONE NIDI COMUNALI (COD. QUESITO 305) (63.5 - 106)

Nel prossimo mese di agosto scadrà l'appalto per la gestione del nido comunale. Nel bando relativo a tale appalto, svolto con procedura aperta, era stata specificata la possibilità di avvalersi del rinnovo e l'importo totale era stato computato tenendo conto dell'intero periodo, rinnovo compreso. Ai sensi dell'art. 63 c.5 del D.lgs 50/2016 così come prevedeva anche l'art. 57 c.5 lett. b) del D.lgs. 163/2006, il ricorso a tale procedura è limitato al triennio successivo alla stipula del contratto. Nel nostro caso l'appalto era stato aggiudicato per quattro anni, prevedendo un rinnovo per altri quattro. Possiamo procedere adesso al rinnovo o avremmo dovuto farlo entro i tre anni dalla stipula del contratto ? Possiamo farlo adesso ma solo per tre anni anzichè quattro?


QUESITO del 27/02/2018 - COMPATIBILITÀ DEL RISPETTO DEL PRINCIPIO DI ROTAZIONE CON GLI ACQUISTI PER FINALITÀ DI RICERCA. (COD. QUESITO 226) (36.1 - 63)

Sul presupposto che sia sostanzialmente impossibile programmare gli acquisti per specifiche finalità di ricerca (animali da laboratorio, reagenti, strumentazioni, ecc.), e sul presupposto che i ricercatori e docenti interessati dichiarano espressamente di voler acquisire quelle specifiche forniture dalla stessa impresa per assicurare la necessaria continuità sperimentale (le stesse provette, ad esempio, che possono incidere sui risultati sperimentali, per non parlare dei reagenti o di certi macchinari), sarebbe utile avere qualche indicazione operativa per motivare adeguatamente il ripetuto affidamento. Si precisa che si tratta di acquisti di importo inferiore a 40.000 euro.


QUESITO del 08/01/2018 - QUESITO ART. 63 COMMA 5 D.LGS. 50/2016. (COD. QUESITO 147) (63.5)

Dalla lettura congiunta dell'art. 63 comma 5 e dell'art. 4.2 (Affidamento di servizi analoghi) del bando tipo ci pare di rinvenire un'incongruenza: l'art. 63 comma 5 parla dell'utilizzo della procedura descritta al successivo comma 6 in caso di affidamento di nuovi lavori o servizi (...) e non di affidamento degli stessi all'aggiudicatario dell'appalto iniziale come indicato nel bando tipo. Come si concilia la procedura descritta all'art. 63 comma 6 con quanto stabilito nel bando tipo?


QUESITO del 04/12/2017 - DGUE - CIRCOLARE MIT N. 3 DEL 18.7.2016 (COD. QUESITO 119) (36.2.B - 36.2.C - 36.2.D - 63.2.A - 85)

La circolare in oggetto stabilisce che il DGUE è utilizzato per tutte le procedure di affidamento, tranne quelle di cui all'art. 36 comma 1 lettera a) del d. lgs 50/2016, salva diversa valutazione della stazione appaltante. Esso è utilizzato anche nelle procedure negoziate di cui all'art. 63 comma 2 lettera a) del d. lgs. 50/2016, sempre salvo diversa valutazione della stazione appalante. A mio parere è inequivocabile che il DGUE vada utilizzato anche nelle procedure di affidamento di cui all'art. 36 comma 1 lettera b), c) e d) del d.lgs. 50/2016, alla luce del fatto che la circolare lo esclude solo per quelle di cui alla lettera a) del medesimo articolo. Alcuni, però, sostengono che non essendo espressamente previsto, dalla circolare, per le procedure negoziate di cui all'art. 36 del d. lgs., non vi è obbligo di utilizzo. Si chiede un vostro parere al riguardo.


QUESITO del 29/11/2017 - QUESITO IMPORTI GARE (COD. QUESITO 113) (35.4 - 35.6 - 63.5 - 106.1.E - 106.11 - 106.12)

Il valore stimato dell'appalto ai sensi dell'art. 35 co. 4 Codice, necessario per individuare in maniera corretta la soglia ai sensi del comma 6, deve essere calcolato tenendo conto dei seguenti elementi: importo totale pagabile al netto di IVA + eventuali rinnovi + qualsiasi forma di eventuale opzione (proroga tecnica art. 106 co. 11, quinto d'obbligo art. 106 co. 12). Sentita più volte ANAC, sono state date indicazioni in base alle quali nel valore del CIG non sono da ricomprendere la proroga tecnica e il quinto d'obbligo. A questo punto ci chiediamo quanti valori devono apparire nei documenti di gara: base d'asta, valore stimato ex art. 35, valore ai fini CIG ed eventuale contribuzione... Con il rischio che il CIG risulti essere sotto soglia e la procedura effettuata con le regole del sopra soglia. Gli Enti quale strada deve prendere per non incorrere in sanzioni ed operare in maniera trasparente?


QUESITO del 08/11/2017 - PUBBLICAZIONE AFFIDAMENTI SOTTO SOGLIA (COD. QUESITO 83) (29 - 63 - 36 - 53 - 162)

Gent.mi, in attesa di vedermi attivata l'utenza per accedere al servizio giuridico, ho necessità di avere un chiarimento in merito alla pubblicazione degli atti riferiti alle procedure sotto-soglia. In particolare, sono da pubblicarsi i soli affidamenti effettuati ai sensi dell'art. 63 D. Lgs. 50/2016 o tutti e quindi anche quelli di cui all'art. 36? In questo caso, esiste una modalità semplificata di pubblicazione che possa rinviare al sito istituzionale? Grazie molte