VERIFICA OBBLIGATORIA DEI COSTI DELLA MANODOPERA E MISURE RESTRITTIVE ANTI-RUSSIA NEGLI APPALTI PUBBLICI

In tema di appalti pubblici, la stazione appaltante ha l'obbligo di verificare l'effettivo rispetto dei costi della manodopera prima di procedere all'aggiudicazione, trattandosi di un adempimento finalizzato alla tutela del lavoro e all'osservanza dei contratti collettivi (art. 36 Cost.). Tale verifica deve essere esplicita e basata sul numero di lavoratori, figure professionali e ore dichiarate dall'offerente in relazione alla propria offerta tecnica.

"La giurisprudenza ha più volte chiarito come l’obbligo di indicazione dei costi di manodopera sia finalizzato a concretizzare la tutela del lavoro negli appalti pubblici e l’osservanza dei contratti collettivi, nel rispetto dell’art. 36 Cost. e quindi non solo ai fini dell’eventuale giudizio di anomalia (ex multis Cons. Stato 19 ottobre 2021, n. 7036), con la precisazione che la verifica di congruità va effettuata in relazione al modello di gestione proposto dalla singola offerente, che sia risultata aggiudicataria, quindi, in relazione al numero di lavoratori che dichiara di impiegare, alle figure professionali che intende impiegare, all’ammontare delle ore, al CCNL che dichiara di applicare.

Dagli atti non risulta alcuna valutazione esplicita in ordine alla congruenza del costo dichiarato dalla S. in relazione all’offerta tecnica ed al modello di gestione presentati.

Pertanto, sotto questo profilo il motivo merita accoglimento."

ATI - I COMPONENTI POSSONO RECEDERE SE SCADE IL TERMINE DI VALIDITA' DELL'OFFERTA - NON LEGITTIMA AUTOMATICA ESCUSSIONE DELLA GARANZIA (48 - 93)

1) L’articolo 47, paragrafo 3, e l’articolo 48, paragrafo 4, della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, in combinato disposto con il principio generale di proporzionalità, devono essere interpretati nel senso che:

• essi ostano a una normativa nazionale che esclude la possibilità, per i componenti originari di un raggruppamento temporaneo di imprese offerente, di recedere da tale raggruppamento, qualora il termine di validità dell’offerta presentata da detto raggruppamento giunga a scadenza e l’amministrazione aggiudicatrice chieda l’estensione della validità delle offerte che le sono state presentate, purché sia dimostrato, da un lato, che i restanti componenti dello stesso raggruppamento soddisfano i requisiti definiti dall’amministrazione aggiudicatrice e, dall’altro, che la continuazione della loro partecipazione alla procedura di aggiudicazione di cui trattasi non comporta un deterioramento della situazione degli altri offerenti sotto il profilo della concorrenza.

2) I principi di proporzionalità e di parità di trattamento, nonché l’obbligo di trasparenza, quali enunciati all’articolo 2 e al considerando 2 della direttiva 2004/18, devono essere interpretati nel senso che:

• essi ostano a una normativa nazionale che prevede l’incameramento automatico della cauzione provvisoria costituita da un offerente a seguito dell’esclusione di quest’ultimo da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi, anche qualora il servizio di cui trattasi non gli sia stato aggiudicato.

SOCCORSO ISTRUTTORIO - POLIZZA FIDEIUSSORIA - APPLICABILITA'

Per questo collegio, l’istituto del soccorso istruttorio ben poteva essere applicato, come correttamente ritenuto dal primo giudice, alla fattispecie de qua, trattandosi di correggere, emendando un mero errore materiale – ictu oculi riscontrabile dall’esatta indicazione dell’ente appaltante nell’oggetto della garanzia – la polizza fideiussoria già prodotta, come palesato dalla circostanza che è rimasta invariata la data di decorrenza della garanzia e la relativa scadenza e che il numero di polizza è il medesimo.

VIZI GARANZIA PROVVISORIA: SANABILI SOLO SE I DOCUMENTI PRODOTTI HANNO DATA CERTA ANTERIORE ALLA PRESENTAZIONE DELL'OFFERTA (93.1)

Per il collegio, i due motivi, esaminabili unitariamente perché riconducibili a tematiche connesse, sono entrambi fondati.

Sul piano fattuale merita osservare che GFI ha prodotto una garanzia provvisoria certamente non valida, sia perché intestata a contraente diverso da GFI (del quale il documento reca ben sette volte i dati identificativi (denominazione sociale, codice fiscale, partita IVA, pec e sede legale), senza fare mai alcun riferimento a GFI, sia perché priva di sottoscrizione: su quest’ultimo punto, senza smentire o contestare la circostanza, la parte appellante si limita ad affermare che essa “è irrilevante, in quanto la modalità di formazione del documento elettronico non inficia l'attendibilità dello stesso” ed è superata dal fatto che “l'appendice - che si deposita in allegato, in uno alla busta pec - è stata firmata digitalmente, proprio dall'indirizzo della stessa Fruzina Gina. E ciò, quindi, conferma e prova la riconducibilità della stessa al legale rappresentante ovvero al firmatario”.

Sulla base di questi dati fattuali, comprovati sul piano documentale e non contestati, si invoca da parte di GFI l’orientamento giurisprudenziale che ammette, in caso di mancata allegazione della cauzione provvisoria, l’attivazione del soccorso istruttorio mediante invito alla integrazione della documentazione mancante.

Nondimeno, questo stesso indirizzo interpretativo precisa che:

- il soccorso istruttorio va a buon fine se la cauzione provvisoria in sanatoria, trasmessa all’esito della comunicazione della stazione appaltante, è di data anteriore al termine per la presentazione delle domande di partecipazione;

- viceversa, se la cauzione provvisoria è stata formata successivamente al termine per la presentazione delle offerte, l’operatore va escluso dalla gara, poiché la circostanza che si consenta ad uno dei concorrenti di giovarsi di un termine più lungo per l’acquisizione della documentazione necessaria alla partecipazione alla gara, potendo ad esempio spuntare condizioni economiche più favorevoli, determina una lesione della par condicio dei concorrenti (cfr., ex multis, Cons. Stato, V, n. 1365 del 2024).

Nel caso in esame, l’addendum dell’aprile 2023 prodotto da GFI in funzione sanante della polizza originariamente depositata è di formazione posteriore alla data di presentazione delle offerte (7 novembre 2022) e risulta quindi inidoneo a sostituire o integrare il documento originario.

D’altra parte, il caso che qui ricorre non è quello della sanatoria di una carenza parziale o di una mera irregolarità formale, ma della introduzione in gara di una polizza sostanzialmente nuova e radicalmente sostitutiva della precedente, in quanto per la prima volta munita di valida firma e riferita al contraente effettivamente partecipante alla gara, posto che in precedenza - e comunque prima dello scadere del termine per la presentazione delle offerte (7.11.2022) – nessun documento dimostrava che l’impresa prestatrice di garanzia si fosse impegnata in favore di GFI.

GARANZIA PROVVISORIA: LA SOLA FIRMA DEL GARANTITO NON RENDE UGUALMENTE VALIDA LA POLIZZA (106.3)

Il quesito cui occorre fornire risposta è se la garanzia provvisoria di cui si controverte possa ritenersi validamente formata pure in assenza della sottoscrizione del garante, in quanto, per come rilevato, pacificamente apposta sulla polizza in un momento successivo alla scadenza del termine previsto per la presentazione delle offerte.

Il Collegio ritiene che a tale quesito debba essere data risposta negativa, non potendo considerarsi la sola firma tempestiva del garantito elemento sufficiente al perfezionamento dell’accordo di garanzia, risultando a tali fini imprescindibile la sottoscrizione del garante, il quale, d’altro canto, assume l’obbligazione della garanzia dell’adempimento (del debitore garantito) direttamente nei confronti del creditore beneficiario e con la sola comunicazione a quest’ultimo.

Secondo un condivisibile orientamento della giurisprudenza, difatti, la fideiussione produce l’effetto di obbligare il garante nei confronti del soggetto a cui favore è prestata la garanzia anche a prescindere dalla sottoscrizione del debitore garantito (TAR Sicilia-Catania, sez. III, 26 ottobre 2009, n. 1744), posto che, come previsto dall’art. 1936, secondo comma, c.c., il debitore potrebbe persino non avere conoscenza della fideiussione, che risulterebbe comunque efficace. Inoltre, nella vigenza del d.lgs. n. 50 del 2016 è stato precisato che la fideiussione imposta agli operatori economici in sede di gara rappresenta una obbligazione di garanzia di fonte legale che “sorge a seguito della stipulazione di un contratto tra un terzo garante e il creditore che si può perfezionare anche mediante la sola proposta del primo non rifiutata secondo il meccanismo dell’art. 1333 cod. civ.” (Cons. St., ad. plen., sent. 26 aprile 2022, n. 7).

Da ciò consegue, contrariamente a quanto dedotto dal Consorzio resistente, che mentre la sola firma della garanzia da parte del garante avrebbe potuto ritenersi idonea a soddisfare quanto richiesto sia dal disciplinare di gara che dalla normativa in materia di contratti pubblici, attesa la sostanziale identità di dettato e di ratio fra l’art. 106 d.lgs. n. 36 del 2023 e l’art. 93 d.lgs. n. 50 del 2016, oggetto del riferito arresto dell’adunanza plenaria, alla sola firma del garantito non può, invece, essere accordata un’analoga valenza, non risultando, evidentemente, sufficiente a fare insorgere in capo al garante l’obbligazione nascente dal contratto, cioè quella di garantire il debito del contraente nei confronti del soggetto a cui favore è prestata la garanzia (cfr., da ultimo, TAR Calabria, sez. II, 6 febbraio 2024, n. 190 nonché TAR Lombardia, sez. IV, 4 luglio 2018, n. 1650).

La garanzia provvisoria priva della sottoscrizione del garante deve, dunque, considerarsi inesistente e non già meramente irregolare, prevedendo, d’altro canto, lo stesso art. 106, co. 3, d.lgs. n. 36/2023 che la “garanzia fideiussoria deve essere emessa e firmata digitalmente”, da ciò desumendosi che l’accordo venga ad esistenza soltanto con la sottoscrizione necessaria del garante.

GARANZIA PROVVISORIA SOTTOSCRITTA SOLO DAL GARANTE - LEGITTIMO SOCCORSO ISTRUTTORIO (93)

Con il primo motivo di gravame il ricorrente riteneva che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa in considerazione del fatto che, secondo l'art. 10 del bando di gara, l’offerta doveva risultare corredata a pena di esclusione di una garanzia provvisoria conforme al modello ministeriale, e che entro il termine di presentazione delle offerte l’aggiudicataria aveva prodotto una polizza munita solo della firma del garante, per cui la garanzia dimessa risultava invalida. Inoltre il ricorrente riteneva illegittima l’attivazione del soccorso istruttorio sul rilievo che la garanzia provvisoria costituirebbe parte essenziale ed integrante dell'offerta e risulterebbe quindi insuscettibile di soccorso istruttorio, per cui la controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa anche per tale ulteriore ragione.

La disamina del profilo proseguiva con il secondo motivo di censura nel quale il ricorrente, richiamato il disposto dell’art. 10 del bando, il cui penultimo capoverso prevede che sia sanabile mediante soccorso istruttorio la mancata presentazione della garanzia provvisoria purché la stessa risulti già costituita prima della scadenza del termine per la presentazione dell’offerta, rilevava che l’aggiudicataria aveva apposto la propria sottoscrizione soltanto successivamente (1 settembre 2023) allo spirare di detto termine (31 agosto 2023), e riteneva quindi violata sia la lex specialis che l’art. 101 d.lgs. n. 36 del 2023, con conseguente illegittimità del disposto soccorso istruttorio e dell’aggiudicazione.

Come è stato affermato in giurisprudenza, la fideiussione produce l’effetto di obbligare il garante nei confronti del soggetto a cui favore è prestata la garanzia anche a prescindere dalla sottoscrizione del debitore garantito (T.A.R. Sicilia - Catania, sez. III, sent. 26 ottobre 2009, n. 1744), posto che, come previsto dall’art. 1936, secondo comma, c.c., il debitore potrebbe persino non avere conoscenza della fideiussione, che risulterebbe comunque efficace.

Inoltre, nella vigenza del d.lgs. n. 50 del 2016 è stato precisato che la fideiussione imposta agli operatori economici in sede di gara rappresenta una obbligazione di garanzia di fonte legale che «sorge a seguito della stipulazione di un contratto tra un terzo garante e il creditore che si può perfezionare anche mediante la sola proposta del primo non rifiutata secondo il meccanismo dell’art. 1333 cod. civ.» (Consiglio di Stato, ad. plen., sent. 26 aprile 2022 n. 7/2022).

Pertanto, la polizza dimessa dall’aggiudicataria e risultata sottoscritta solo dal garante risultava idonea a soddisfare quanto richiesto sia dal bando di gara che dalla normativa in materia di contratti pubblici, attesa la sostanziale identità di dettato e di ratio fra l’art. 106 d.lgs. n. 36 del 2023 e l’art. 93 d.lgs. n. 50 del 2016 oggetto del riferito arresto dell’adunanza plenaria. Risulta quindi irrilevante la circostanza che la polizza recante la sottoscrizione anche dell’aggiudicataria sia stata dimessa solo successivamente alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte, in quanto nel rispetto di detto termine risultava prodotta la polizza sottoscritta dal garante, pienamente valida per quanto esposto.

Risulta non condivisibile e va parimenti respinto anche quanto osservato dal ricorrente nella memoria difensiva dimessa in data 29 dicembre 2023, in quanto l’accordo contrattuale fra l’aggiudicataria ed il garante resta estraneo e sullo sfondo rispetto alla presentazione della garanzia richiesta dal legislatore per la partecipazione alla gara, soddisfatta con la produzione di una polizza sottoscritta anche dal solo garante e non rifiutata dalla stazione appaltante, che in tal modo beneficia della garanzia.

Parimenti risultano infondati sia il prosieguo del menzionato primo motivo che il secondo motivo di ricorso, con il quale il ricorrente lamenta l’illegittima adozione del soccorso istruttorio relativamente alla polizza dimessa dall’aggiudicataria, ritenendo da un lato detto istituto non azionabile sul rilievo che la garanzia rappresenterebbe parte essenziale dell’offerta, e dall’altro richiamando la lex specialis che ritiene sanabile la mancata presentazione della garanzia provvisoria purché già costituita entro il termine di presentazione delle offerte.

Sotto il primo profilo, la censura risulta smentita dal chiaro ed univoco dettato normativo, posto che l’art. 101 d.lgs. n. 36 del 2023 consente il ricorso al soccorso istruttorio anche per sanare la mancata produzione della garanzia provvisoria, con la conseguenza che la regolarizzazione di una garanzia prodotta ma non leggibile rientra nel perimetro della predetta norma.

Per quanto attiene il secondo aspetto, come già sopra evidenziato entro il termine di presentazione delle offerte risultava prodotta una valida polizza, tale essendo quella risultata sottoscritta dal garante, per cui legittimamente il seggio di gara ha disposto mediante soccorso istruttorio la produzione di una copia leggibile della polizza. Sul punto, risulta dirimente il dettato non solo della richiamata disposizione del codice dei contratti ma anche dell’art. 13 del bando di gara, che al secondo capoverso, terzo paragrafo, chiaramente ammette il soccorso istruttorio per l’ipotesi di garanzia provvisoria costituita ma mancante, con ciò legittimando il ricorso a tale istituto anche per il caso in cui detta garanzia, pur prodotta, risulti irregolare (come nel caso de quo agitur, in cui la polizza dimessa in gara risultava non leggibile).

GARANZIA PROVVISORIA - DATA CERTA DOCUMENTO - MODALITA' DI COMPROVA (106)

L’esclusione della ricorrente – che si è limitata a trasmettere una polizza fideiussoria firmata digitalmente – è stata così motivata dalla Commissione: “la data certa consiste nella prova della formazione di un documento in un determinato arco temporale o nella prova della sua esistenza anteriormente ad uno specifico evento o una specifica data, spesso necessaria a fini probatori. I metodi per ottenere la data certa su un documento sono: apposizione di autentica presso un notaio; invio tramite servizio postale; registrazione presso un ufficio pubblico; invio tramite posta elettronica certificata (PEC); apposizione della marca temporale. La comprova di data certa su un documento firmato digitalmente, quale è la cauzione provvisoria prodotta dalla P...., è l’apposizione della marca temporale, che è il servizio a pagamento fornito dai certificatori accreditati che consente, attraverso una procedura informatica, di apporre una marca virtuale su un documento informatico associando ad esso una data ed un’ora certe e legalmente valide.

Dall’esame della documentazione prodotta dalla P.... non risulta essere apposta la marca temporale sul documento e, pertanto, non risulta in alcun modo dimostrata la data certa di sottoscrizione del documento. Per tale motivo la Commissione conviene di escludere la Ditta P... dalla procedura di gara” (verbale di gara dell’8 maggio 2023).

Reputa il Collegio che la Commissione abbia correttamente interpretato e applicato la disciplina di gara, il cui tenore – in materia di prova dell’epoca di formazione della garanzia provvisoria – era del tutto perspicuo.

È peraltro vero che la c.d. “marca temporale” non fosse l’unico modo per attribuire data certa alla garanzia provvisoria.

La società ha tuttavia depositato il documento informatico recante la garanzia provvisoria oltre il termine di presentazione delle domande di partecipazione, ipotesi in relazione alla quale il disciplinare di gara (non impugnato e comunque non disapplicabile dalla Commissione), stabiliva tassativamente che “Ai sensi dell’art. 20 del d.lgs. 82/2005, la data e l’ora di formazione del documento informatico sono opponibili ai terzi se apposte in conformità alle regole tecniche sulla validazione (es.: marcatura temporale)”; ciò al fine di comprovare l’anteriore formazione del documento.

Alle modalità prescritte non possono pertanto essere assimilate né la sola firma digitale, né le procedure interne della società assicurativa che ha emesso la polizza (il c.d. codice di controllo cui si fa riferimento nella perizia di parte), in quanto non sono forme di “garabzi

DICHIARAZIONE DI NON ESSERE UNA MICROIMPRESA - NON EMENDABILE CON SOCCORSO ISTRUTTORIO (93.8 - 83.9)

In proposito, deve osservarsi che, nell’ambito del DGUE, la A. controinteressata ha espressamente dichiarato di non essere una microimpresa, né un’impresa di piccole o medie dimensioni, in tal modo escludendo – di riflesso – la sussistenza dei presupposti per beneficiare dell’esenzione dall’osservanza dell’onere documentale di cui all’art. 93, comma 8, primo periodo d.lvo n. 50/2016 (ammessa, a differenza di quanto innanzi rilevato, la sussistenza dei relativi presupposti).

Ebbene, tale dichiarazione – ai fini applicativi del suddetto beneficio – non potrebbe essere emendata, come pretende la parte controinteressata, mediante l’invocato “soccorso istruttorio processuale”.

Premesso infatti che, come essa stessa ammette, il perimetro applicativo di tale istituto pretorio corrisponde a quello che caratterizza il “soccorso istruttorio” nella sua tipica forma procedimentale, disciplinata dall’art. 83, comma 9, d.lvo n. 50/2016 (nonché, con riferimento alla procedura de qua, dal par. 14 del Disciplinare), deve rilevarsi che la fattispecie in esame, con riferimento al menzionato DGUE, non integra una ipotesi di “mancanza, incompletezza” o “irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo”, atta a generare in capo alla stazione appaltante, che di essa si avveda (o di cui avrebbe comunque il dovere di avvedersi secondo l’ordinaria diligenza che ad essa fa capo), il dovere di sollecitare l’integrazione/regolarizzazione della documentazione di gara, ma di “rettifica” di una dichiarazione, al contrario, “presente”, “completa” e, almeno apparentemente, “regolare”: “rettifica” l’esigenza del cui compimento non avrebbe potuto essere rilevata dall’Amministrazione, nemmeno con l’uso della diligenza da essa esigibile, ai fini della attivazione del predetto soccorso istruttorio.

Poiché, quindi, il giudizio può rappresentare, secondo l’orientamento giurisprudenziale che ammette il “soccorso istruttorio processuale”, la sede per il compimento di quelle verifiche, funzionali all’accertamento della sussistenza del requisito di partecipazione non dichiarato dal concorrente, illegittimamente omesse dalla stazione appaltante, previo invito all’impresa ad integrare/regolarizzare le dichiarazioni carenti/incomplete/irregolari, in ossequio ad elementari principi di economicità dell’azione amministrativa e di effettività della tutela giurisdizionale, esso non si presta a ricevere applicazione nell’ipotesi in cui, come nella specie, non si tratti di porre rimedio ad alcuna omissione procedimentale della stazione appaltante, ma di trarre le coerenti conseguenze in punto di legittimità del provvedimento impugnato alla stregua delle risultanze procedimentali così come cristallizzate dalla documentazione presentata in gara dai concorrenti e non emendabile a posteriori.

RATING LEGALITA' - LEGITTIMA LA REVOCA PER MANCATA COMUNICAZIONE DI INTERDITTIVA ANTIMAFIA (93.7)

Il Collegio osserva come il fulcro della questione oggetto di esame ed il cuore motivazionale della gravata revoca risiedano nella rilevata violazione dell'obbligo di comunicazione previsto dall'articolo 7 del Regolamento AGCM “Rating”, posto che l’impresa non ha notiziato l’Autorità, entro il termine prescritto di 10 giorni, circa l’adozione dell’interdittiva prefettizia a proprio carico.

Va premesso che deve convenirsi con la difesa erariale, laddove osserva come non vi sia alcun rapporto di pregiudizialità in senso tecnico tra interdittiva antimafia e revoca del rating. Il rilascio (o la revoca) del titolo premiale è oggetto di valutazione autonoma da parte dell'Autorità, non ravvisandosi un rapporto di stretta dipendenza tra i due provvedimenti. L'interdittiva antimafia si atteggia quale fatto astrattamente rilevante che viene poi sottoposto a valutazione da parte dell’Autorità, perché potenzialmente ostativo rispetto all'attribuzione del titolo premiale.

Ciò consente di rigettare la doglianza incentrata su di una asserita illegittimità derivata dei provvedimenti impugnati per effetto dell'annullamento dell'interdittiva da parte del TAR.

Per altro, la valutazione di legittimità della revoca deve essere effettuata alla luce del quadro giuridico e fattuale esistente al momento della adozione dell’atto, con la conseguenza che le menzionate sopravvenute vicende giudiziarie (favorevoli all’impresa) possono semmai rilevare per riattivare il potere amministrativo ed ottenere un nuovo rilascio del rating, laddove la revoca si fondi sulla perdita di integrità morale connessa all’interdittiva.

Ciò precisato, deve però ribadirsi che la revoca gravata è dipesa unicamente dalla violazione dell’obbligo formale di comunicazione del provvedimento prefettizio a carico dell’impresa, in violazione dell’articolo 7 del Regolamento.

CAUZIONE DEFINITIVA - NON VA RILASCIATA DA MICROIMPRESE, PICCOLE E MEDIE IMPRESE (93.8)

È da respingere il primo motivo del ricorso principale con il quale si sostiene la violazione dell’art. 93, comma 8, del D.lgs. n. 50/2016, in quanto la società aggiudicataria non avrebbe corredato la propria offerta economica con il deposito di un atto di impegno a rilasciare una garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto.

A tal fine è dirimente constatare che l’impegno a rilasciare la garanzia fideiussoria non è richiesto dal comma 8 dell’art. 93 del D.lgs. 50/2016 che espressamente esclude, da detto onere, “le microimprese, piccole e medie imprese”.

È necessario ricordare che ai sensi dell’art. 3, co. 1, lett. aa) del D.lgs. n. 50/2016 sono considerate “medie imprese” quelle entità che hanno meno di 250 occupati e un fatturato annuo non superiore a 50 milioni di euro, oppure un totale di bilancio annuo non superiore a 43 milioni di euro; sono “piccole imprese” le imprese che hanno meno di 50 occupati e un fatturato annuo oppure un totale di bilancio annuo non superiore a 10 milioni di euro; sono “micro imprese” le imprese che hanno meno di 10 occupati e un fatturato annuo oppure un totale di bilancio annuo non superiore a 2 milioni di euro.

CAUZIONE PROVVISORIA - IL DIVIETO DI VERSAMENTO IN MISURA RIDOTTA VA IMPUGNATO IMMEDIATAMENTE (93.7)

Poiché il contenuto del provvedimento di esclusione è meramente riproduttivo di quello del Disciplinare (che vietava espressamente il versamento della cauzione provvisoria in misura ridotta) e considerando che il ricorso principale è incentrato su un’unica doglianza, rivolta esclusivamente a censurare la violazione dell’art. 93 comma 7 del Codice dei contratti, violazione riconducibile nel contenuto al Disciplinare di gara, è di palmare evidenza che la clausola contestata era da considerare immediatamente lesiva, e avrebbe dovuto essere impugnata tempestivamente nel termine di trenta giorni dalla sua pubblicazione, ai sensi dell’art. 120, co. 5 c.p.a. (che fa riferimento alla pubblicazione di cui all'articolo 66, comma 8, del d.lgs. 50 del 2016): nel caso di specie, quindi, dal 13.2.2023, data di pubblicazione del bando in G.U.R.I.

Il Collegio precisa che la lesività della clausola non è da collegarsi al carattere cd. escludente della clausola medesima, in quanto, per giurisprudenza costante e consolidata, è tale quella “impeditiva della partecipazione alla gara” o comunque talmente gravosa, sproporzionata e irragionevole da rendere incongruamente difficoltosi o addirittura impossibili o la partecipazione medesima, o il calcolo di convenienza tecnica ed economica, o la convenienza oggettiva del contratto (sul punto basti leggere, tra le più recenti, Cons.St., V, 5 agosto 2022, n. 6934, che richiama il proprio precedente del 3.2.2021, n. 972; nonché T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, 4.10.2022, n.2178). In tutti gli altri casi, la lesione assume i caratteri della concretezza e dell'attualità soltanto a conclusione della gara (ex plurimis, Cons. St., sez. III, 4.3.2019, n. 1491), con ciò comportando la tempestività di una impugnazione della lex specialis unitamente al provvedimento lesivo, scongiurandosi così la declaratoria di inammissibilità del ricorso.

Tuttavia, la regola della impugnazione congiunta dell’atto presupposto e dell’atto applicativo subisce eccezioni laddove l’atto presupposto arrechi alla parte una lesione immediata, e questo in base al basilare principio del processo amministrativo dell’interesse a ricorrere concreto ed attuale.

ESCUSSIONE GARANZIA PROVVISORIA - ATTO DOVUTO A SEGUITO DELL'ESCLUSIONE - VIGENZA DEL VECCHIO CODICE

L’assenza di natura punitiva dell’atto di escussione della cauzione provvisoria induce ad escludere, pertanto, che esso possa determinare alcuna violazione del principio euro-unitario del ne bis in idem, non ravvisandosi dunque i presupposti per un rinvio pregiudiziale alla CGUE.

Sempre in limine litis, va osservato che non può essere più messo in discussione, nel caso di specie, l’an del potere di Consip di disporre l’escussione della garanzia provvisoria anche nei confronti di un’impresa non aggiudicataria, stante la sopravvenuta dichiarazione di infondatezza, da parte della Corte Costituzionale, della questione di legittimità costituzionale dell’art. 93, comma 6, del “nuovo” Codice Appalti, nella parte in cui quest’ultimo non consente di applicare retroattivamente – ai casi pregressi quale quello de quo – il regime più favorevole di escussione della garanzia a carico della sola impresa aggiudicataria.

Ciò premesso, occorre a questo punto scrutinare i motivi di impugnazione sollevati avverso il provvedimento di escussione della garanzia provvisoria.

Quanto ai motivi di illegittimità derivata, e cioè le doglianze con cui il provvedimento de quo è stato censurato per violazioni di legge traenti origine dagli altri atti di gara avversati nel presente giudizio, essi devono intendersi respinti sulla base delle motivazioni già espresse con la sentenza non definitiva n. 10165 del 2022, alla quale si fa integrale rinvio.

Quanto ai motivi di illegittimità autonoma (la cui affinità contenutistica ne impone una trattazione congiunta) ne va parimenti disposta la reiezione per infondatezza.

Tenuto conto, infatti, che la fattispecie de qua rientra nel campo di applicazione del “vecchio” Codice Appalti (d.lgs. n. 163 del 2006), va richiamato l’insegnamento giurisprudenziale che – proprio con riferimento a detto Codice – ha foggiato il seguente principio (a cui il Collegio presta adesione): “l’escussione della cauzione provvisoria ai sensi dell’art. 48 del decreto legislativo n. 163 del 2006 rappresenta una misura di indole patrimoniale, priva di carattere sanzionatorio amministrativo, che costituisce l’automatica conseguenza della violazione di doveri o regole contrattuali espressamente accertate”; come tale, essa è “applicabile a prescindere dalla scusabilità dell’errore, sicché il detto incameramento della cauzione provvisoria previsto dall’art. 48 del Codice dei contratti pubblici, costituisce una conseguenza automatica del provvedimento di esclusione, come tale non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti. Tale misura, quindi, risulta insensibile ad eventuali valutazioni volte ad evidenziare la non imputabilità a colpa della violazione che ha dato causa all’esclusione” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 28 dicembre 2016, n. 5501, nonché Cons. Stato, Ad. plen., 29 febbraio 2016, n. 5).

L’escussione della cauzione provvisoria non concreta quindi una sanzione in senso tecnico che colpisca il concorrente per il comportamento tenuto, bensì una obiettiva garanzia per il corretto adempimento degli obblighi assunti dagli operatori economici in relazione ad una partecipazione ad una gara di appalto, ivi compresa la dimostrazione del possesso, originario e continuato, dei requisiti dichiarati in sede di offerta e per i quali è avvenuta l’ammissione alla gara (Cons. Stato, sez. V, 16 maggio 2018, n. 2896).

Per l’effetto, l’incameramento è conseguenza automatica del provvedimento di esclusione, e, come tale, non suscettibile di valutazioni discrezionali da parte dell’amministrazione in relazione ai singoli casi concreti: in particolare, è insensibile ad eventuali valutazioni volte ad evidenziare la non imputabilità a colpa della violazione che abbia dato causa all’esclusione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 24 gennaio 2019, n. 589; Id., sez. V, 24 giugno 2019 n. 4328; Id., sez. V, 17 settembre 2018, n. 5424; Id., ad. plen. 29 febbraio 2016, n. 5; Id., sez. V, 13 giugno 2016, n. 2531).

Né ha pregio la censura – sollevata da parte ricorrente soltanto con memoria difensiva depositata in data 28 ottobre 2022 – secondo cui il disciplinare di gara avrebbe introdotto un auto-vincolo a carico di Consip, per effetto del quale la stazione appaltante avrebbe potuto escutere la cauzione provvisoria unicamente per difetto dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, e non anche per difetto dei requisiti di ordine generale.

Tale censura è inammissibile perché estende indebitamente il perimetro dei motivi di doglianza originariamente formulati con il ricorso avverso l’atto di escussione della cauzione provvisoria; ciò in violazione del termine decadenziale stabilito per l’impugnazione degli atti amministrativi.

Ne discende, nel caso di specie, la piena correttezza dell’operato della stazione appaltante e l’infondatezza delle ragioni di doglianza sollevate nei confronti dell’avversata escussione della garanzia provvisoria.

ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE PER ANOMALIA OFFERTA - ESCUSSIONE GARANZIA - LEGITTIMO (93.6)

L’assunto dell’appellante, come già evidenziato, è che l’annullamento dell’aggiudicazione (conseguente alla mancata tempestiva esclusione), intervenuto in sede di autotutela, derivante da anomalia dell’offerta, non rilevata nel corso del procedimento di gara, non rientri tra i “fatti riconducibili all’affidatario”, ma sia espressione di una valutazione tecnica, non coinvolgente l’affidabilità soggettiva del concorrente. Ciò tanto più che, ove detta anomalia fosse stata accertata nel corso del procedimento di gara, l’esclusione non avrebbe comportato l’escussione della garanzia provvisoria.

L’appello è infondato.

L’art. 93, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016 stabilisce che «la garanzia provvisoria copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario o all’adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159; la garanzia è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto».

La giurisprudenza prevalente ha ritenuto che l’incameramento delle somme a titolo di garanzia provvisoria rappresenta una conseguenza automatica del provvedimento di esclusione; è dunque insensibile ad eventuali valutazioni finalizzate ad evidenziare la non imputabilità a colpa della violazione che abbia dato causa all’esclusione (in termini, tra le tante, Cons. Stato, V, 6 aprile 2020, n. 2264; V, 24 giugno 2019, n. 4328). Ciò in quanto la funzione di tale garanzia è quella, per un verso, di responsabilizzare i partecipanti in ordine alle dichiarazioni rese in sede di gara e di garantire la serietà e affidabilità dell’offerta e, per altro verso, di precostituire una forma di tutela, a favore della stazione appaltante, per l’eventualità che, per fatto (anche successivo alla formulazione dell’offerta) comunque riferibile alla concorrente risultata aggiudicataria, non si addivenga alla stipula del contratto. L’escussione della garanzia costituisce dunque una garanzia oggettiva per il corretto adempimento degli obblighi assunti dagli operatori economici in relazione alla partecipazione ad una gara di appalto (Cons. Stato, V, 16 maggio 2018, n. 2896).

Tale indirizzo interpretativo è stato, da ultimo, confermato da Cons. Stato, Ad. plen., 26 aprile 2022, n. 7, che ha ritenuto evincibile un modello di responsabilità oggettiva, con conseguente esclusione di responsabilità nei soli casi di dimostrata assenza di un rapporto di causalità.

Non può dunque condividersi, quanto meno sul piano (rilevante in questa sede) del nesso eziologico, l’assunto dell’appellante secondo cui la ritenuta anomalia dell’offerta non sarebbe riconducibile all’affidatario e non legittimerebbe pertanto l’escussione della garanzia (anche a prescindere dall’ipotesi interpretativa subordinata, contenuta nel provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione, di ritenere che il provvedimento di autotutela consegua ad un’inammissibile modifica postuma dell’offerta, destinando a copertura dei costi del servizio di supporto specialistico parte delle risorse complessivamente previste per i servizi di presidio). Il modello di responsabilità oggettiva che assume rilievo in materia di escussione della garanzia provvisoria esclude la rilevanza dell’affidabilità soggettiva del concorrente, anche ad ammettere (secondo la prospettazione dell’appellante) che la stessa non rilevi in caso di anomalia dell’offerta.

MANCATA COSTITUZIONE GARANZIA PROVVISORIA – NO SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

La garanzia provvisoria – destinata a coprire la “mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione” per fatto non imputabile alla stazione appaltante (cfr. art. 93, comma 6, d. lgs. n. 50 del 2016) – non costituisce un elemento formale ma, in quanto posta a “corredo” dell’offerta (cfr. art. 93, comma 1), deve ritenersi “afferente” alla stessa e non alla documentazione relativa alla dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione: come tale, essa è sottratta alla possibilità di soccorso istruttorio, stante il principio che impedisce, a salvaguardia della par condicio, la modifica delle proposte negoziali da parte dei concorrenti (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 gennaio 2021, n. 804);

– “Secondo i condivisibili principi affermati dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato … la carenza di uno degli elementi dell’offerta ritenuti essenziali dalla lex specialis ben legittima l’esclusione dell’offerta difettosa, senza che ciò comporti alcuna violazione del principio di tassatività delle cause d’esclusione di cui all’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 febbraio 2020, n.960; Cons. Stato, sez. V, 25 febbraio 2019, n. 1247; 30 aprile 2018, n. 2587; 14 aprile 2016, n. 1494).

Pertanto, in estrema sintesi: a) la garanzia provvisoria è parte essenziale e integrante dell’offerta e dunque insuscettibile di soccorso istruttorio (meccanismo questo pure invocato dalla difesa di parte appellante); b) la carenza di un simile requisito dell’offerta, essenziale secondo la legge di gara, giustifica l’esclusione senza violazione del suddetto principio di tassatività delle relative cause.

Di qui la legittima previsione, nell’ambito della lex specialis, dell’esclusione dalla procedura in caso di invalidità della suddetta documentazione a corredo essenziale dell’offerta. A nulla valendo il fatto, peraltro, che la richiamata disposizione di gara non abbia previsto anche qui un meccanismo di valutazione in concreto, e ciò dal momento che trattasi, come più volte detto, di ipotesi di “invalidità” e non di “falsità” (ex. art. 80, comma 5, lettera c-bis).

GARANZIE NEGLI APPALTI PUBBLICI - HANNO NATURA AUTONOMA (93)

Si pone come centrale la questione inerente alla qualificazione delle garanzie di cui alle due polizze che, considerata la sostanziale identità delle previsioni contrattuali, possono trovare una congiunta trattazione, di tal ché nel prosieguo – ove non diversamente precisato – si svolgerà una motivazione unitaria per entrambe le polizze. Occorre pertanto procedere alla qualificazione delle polizze, questione a vario titolo e con opposti esiti, sollevata dagli appelli principale e incidentale, prendendo le mosse dagli insegnamenti in proposito resi dalla s. corte. Ora è noto l’insegnamento di legittimità secondo cui la natura di contratto autonomo di garanzia è di regola evincibile dalla presenza della clausola “a prima richiesta senza eccezioni” (Cass. 30181/18; Cass. 25914/19, sino a Cass.s.u. n. 3947 del 2010).

Al di là di tali, peraltro già pur significativi, richiami alla disciplina degli appalti pubblici e alle garanzie in tale settore previste (cfr. (Cass. n. 8399/2020), risulta dirimente osservare che entrambe le garanzie allorquando disciplinano l’obbligo di pagamento del garante recano la medesima previsione in ordine alla integrazione “rispetto a quanto previsto dall’art. 4 delle Condizioni che regolano il rapporto tra il garante e la stazione appaltante”.

Orbene l’articolo 4 (come successivamente richiamato e integrato) stabilisce che “il garante pagherà l’importo dovuto dal contraente entro il termine di 15 giorni dal ricevimento della semplice richiesta scritta della Stazione appaltante presentata in conformità del successivo articolo 6”.

Ad integrazione di tale previsione entrambe le polizze contengono la precisazione secondo cui “il pagamento al beneficiario da parte del garante avverrà nelle modalità descritte e ogni contraria eccezione rimossa”.

Va, dunque, ritenuto che la obbligazione di pagamento del garante sia stata conformata dalle parti in riferimento al mero invio della richiesta scritta da parte della stazione appaltante e divenga esigibile decorsi 15 giorni dal ricevimento di tale richiesta, senza – e il dato risulta decisivo nell’ambito delle ricordate previsioni - possibilità di sollevare alcun tipo di eccezione (“ogni contraria eccezione rimossa”). Va dunque ritenuta la natura “autonoma” della garanzia assunta da C. T. con le due polizze per cui è causa.

AMBITO DI OPERATIVITA' DELLA GARANZIA PROVVISORIA - QUALE PERIODO TEMPORALE NELLA FASE DI AGGIUDICAZIONE COPRE (93.6)

La questione posta all’esame dell’Adunanza Plenaria attiene all’ambito di operatività della “garanzia provvisoria”, che correda l’offerta dei partecipanti alla procedura di gara, al fine di stabilire se essa copra soltanto i “fatti” che si verificano nel periodo compreso tra l’aggiudicazione e il contratto ovvero se si estenda anche a quelli che si verificano nel periodo compreso tra la “proposta di aggiudicazione” e l’aggiudicazione.

In via preliminare, occorre ricostruire il quadro normativo rilevante.

La disciplina contenuta nel decreto legislativo 1° aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici) è basata sulla distinzione tra: i) la fase procedimentale, finalizzata alla selezione del migliore offerente mediante l’adozione, all’esito del procedimento, del provvedimento di aggiudicazione; ii) la fase provvedimentale, che va dall’aggiudicazione alla stipulazione del contratto; iii) la fase costitutiva di stipulazione del contratto tra pubblica amministrazione e aggiudicatario; iv) la fase esecutiva di adempimento delle obbligazioni contrattuali.

La “proposta di aggiudicazione” si inserisce nella fase procedimentale (art. 32, comma 5). Il legislatore ha attribuito autonomia all’istituto in esame, recependo le indicazioni fornite dal parere del Consiglio di Stato 1° aprile 2016, n. 855, che aveva ritenuto necessario superare i dubbi interpretativi sorti con riguardo all’istituto, elaborato in sede giurisprudenziale, dell’“aggiudicazione provvisoria” che era un atto infraprocedimentale, considerato, però, suscettibile, in via facoltativa, di immediata impugnazione, con onere di impugnazione successiva anche dell’“aggiudicazione definitiva”.

Il Codice ha previsto che la fase procedimentale e la fase esecutiva siano corredate da un sistema di “garanzie provvisorie” (che rilevano in questa sede) e “garanzie definitive”.

La questione specifica rimessa all’esame dell’Adunanza Plenaria – da risolvere alla luce delle premesse generali sin qui svolte – riguarda l’individuazione dei “soggetti” nei cui confronti può essere escussa la “garanzia provvisoria”.

Nell’ordinanza di rimessione si afferma che, pur non sussistendo precedenti specifici del Consiglio di Stato, potrebbero sorgere «contrasti giurisprudenziali» e che sia, pertanto, necessario assicurare certezza «nell’interesse non solo degli operatori di settore ma del diritto oggettivo nel suo complesso».

L’orientamento espresso nell’ordinanza di rimessione è nel senso che i “soggetti” siano non solo l’“aggiudicatario”, ma anche il destinatario di una “proposta di aggiudicazione” per le seguenti ragioni.

In primo luogo, si osserva che occorre valorizzare una interpretazione di «carattere logico-sistematico e teleologico», che fa emergere «plasticamente l’assoluta identità (…) tra la situazione dell’aggiudicatario e quella in cui versa il soggetto “proposto per l’aggiudicazione” che, tuttavia, si sia visto rifiutare la formale aggiudicazione, con contestuale esclusione dalla procedura, poiché, all’esito dei controlli operati dalla stazione appaltante proprio in vista della stipulazione del contratto, sia emersa l’assenza, non importa se originaria o sopravvenuta, dei necessari requisiti di legge».

In secondo luogo, si afferma come risulterebbe «contraddittorio e diseconomico obbligare la stazione appaltante a procedere all’aggiudicazione nei confronti del “proposto” e, subito dopo, ad esercitare l’annullamento in autotutela di tale provvedimento per carenza, in capo all’affidatario, di un imprescindibile requisito soggettivo».

L’Adunanza Plenaria ritiene che deve essere seguito un orientamento diverso da quello proposto dalla Quarta Sezione con l’ordinanza di rimessione, per ragioni che si fondano sui criteri di interpretazione della legge.

L’art. 12 delle preleggi dispone che «nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse e dalla intenzione del legislatore» (primo inciso). Si tratta dei criteri letterale e teleologico (cd. ratio legis), a cui deve aggiungersi, tra gli altri, il criterio sistematico, il quale impone di avere riguardo anche alle altre norme rilevanti inserite nel contesto di regolazione complessiva della materia.

Il citato art. 12 prevede, inoltre, che «se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato» (secondo inciso). Si tratta dell’interpretazione analogica, che opera in presenza di una lacuna normativa.

In applicazione dei riportati criteri, si perviene ai seguenti esiti.

Sul piano dell’interpretazione letterale, il comma 6 dell’art. 93 del decreto legislativo n. 50 del 2016 è chiaro nello stabilire che «la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario (…)». Il riferimento sia all’aggiudicazione, quale provvedimento finale della procedura amministrativa, sia al «fatto riconducibile all’affidatario» e non anche al concorrente destinatario della “proposta di aggiudicazione” rende palese il significato delle parole utilizzate dal legislatore nel senso di delimitare l’operatività della garanzia al momento successivo all’aggiudicazione (in questo senso anche Cons. Stato, sez. IV, 15 dicembre 2021, n. 8367, che ha esaminato una questione analoga a quella in esame, con decisione, però, assunta successivamente alla camera di consiglio con cui è stata disposta la remissione all’Adunanza Plenaria). Il comma 9 dello stesso art. 93 prevede, inoltre, che «la stazione appaltante, nell’atto con cui comunica l’aggiudicazione ai non aggiudicatari, provvede contestualmente, nei loro confronti, allo svincolo della garanzia» prestata a corredo dell’offerta.

Il significato letterale della norma è confermato anche dal contenuto degli atti della procedura di gara. Il disciplinare dispone, infatti, che «l’eventuale esclusione dalla gara prima dell’aggiudicazione, al di fuori dei casi di cui all’art. 89, comma 1, non comporterà l’escussione della garanzia provvisoria».

Sul piano dell’interpretazione teleologica, il legislatore ha inteso ridurre l’ambito di operatività del sistema delle garanzie nella fase procedimentale, come risulta dall’analisi della successione delle leggi nel tempo.

In particolare, il Codice del 2016 non ha confermato il sistema previgente disciplinato dall’art. 48 del Codice del 2006, che prevedeva la possibilità, ricorrendo i presupposti indicati, di escutere la garanzia, con funzione sanzionatoria, anche nei confronti dei partecipanti alla procedura. Ne consegue che l’estensione del perimetro della “garanzia provvisoria” si porrebbe in contrasto con la ratio legis.

L’esposta diversità di regime ha indotto il Consiglio di Stato, con la citata ordinanza n. 3299 del 2021, a rimettere alla Corte Costituzionale la questione relativa all’applicazione retroattiva della nuova disciplina della “garanzia provvisoria” (applicata al solo aggiudicatario con funzione compensativa) perché più favorevole rispetto alla precedente disciplina (applicata anche al concorrente con funzione punitiva).

Sul piano dell’interpretazione sistematica, in primo luogo, dall’analisi del contesto in cui la norma è inserita e, in particolare, dalla lettura coordinata di alcune disposizioni del Codice risulta chiara la distinzione tra la fase procedimentale relativa alla “proposta di aggiudicazione” e la fase provvedimentale relativa all’“aggiudicazione”.

Con riguardo alla “proposta di aggiudicazione” formulata dalla commissione di gara, il Codice – che, come già esposto, ha inteso attribuirle natura autonoma – disciplina il rapporto tra essa e l’aggiudicazione. Il destinatario della proposta è ancora un concorrente, ancorché individualizzato. In questa fase si inseriscono i seguenti adempimenti: i) la stazione appaltante, prima dell’aggiudicazione dell’appalto, «richiede all’offerente cui ha deciso di aggiudicare l’appalto (…) di presentare documenti complementari aggiornati», nel rispetto di determinate modalità, per dimostrare la sussistenza dei requisiti generali e speciali di partecipazione alla gara (art. 85, comma 5); ii) la “proposta di aggiudicazione” «è soggetta ad approvazione dell’organo competente secondo l’ordinamento della stazione appaltante e nel rispetto dei termini dallo stesso previsti, decorrenti dal ricevimento della proposta di aggiudicazione da parte dell’organo competente» (art. 33, comma 1); iii) la stazione appaltante, dopo la suddetta approvazione, «provvede all’aggiudicazione» (art. 32, comma 5). Nella prospettiva della tutela, la “proposta di aggiudicazione”, essendo atto endoprocedimentale, non è suscettibile di autonoma impugnazione.

Con riguardo all’aggiudicazione, il Codice disciplina il rapporto tra essa e il contratto. L’art. 32, comma 6, stabilisce che «l’aggiudicazione non equivale ad accettazione dell'offerta», in quanto occorre la stipula del contratto e l'offerta dell'aggiudicatario è irrevocabile per sessanta giorni. Nella prospettiva della tutela, l’aggiudicazione è il provvedimento finale di conclusione del procedimento di scelta del contraente che, in quanto tale, ha rilevanza esterna e può essere oggetto sia di impugnazione in sede giurisdizionale sia di autotutela amministrativa.

In secondo luogo, la valutazione sistematica anche delle regole civilistiche impone di evitare che il terzo – che ha stipulato un contratto autonomo di garanzia collegato al rapporto principale tra amministrazione e partecipante alla procedura di gara – debba eseguire prestazioni per violazioni non chiaramente definite dalle regole di diritto pubblico.

Sul piano dell’interpretazione analogica, la diversità della disciplina e delle situazioni regolate relativa alle due fasi, risultante dall’applicazione degli esposti criteri interpretativi, impedisce di estendere alla fase procedimentale le “garanzie provvisorie” della fase provvedimentale per i motivi di seguito indicati.

Nel caso di mancata stipulazione del contratto a seguito di una “aggiudicazione”, le ragioni, come esposto, possono dipendere sia dalla successiva verifica della mancanza dei requisiti di partecipazione sia, soprattutto, dalla condotta dell’aggiudicatario che, per una sua scelta, decide di non stipulare il contratto. In queste ipotesi la stazione appaltante deve annullare d’ufficio il provvedimento di aggiudicazione e rinnovare il procedimento con regressione alla fase della “proposta di aggiudicazione”. In tale contesto i possibili pregiudizi economici determinati dalla condotta dell’aggiudicatario sono coperti dalla “garanzia provvisoria” che consente all’amministrazione di azionare il rimedio di adempimento della prestazione dovuta con la finalità di compensare in via fortettaria i danni subiti dall’amministrazione per violazione delle regole procedimentali nonché dell’obbligo di concludere il contratto.

Nel caso di “mancata aggiudicazione” a seguito di una “proposta di aggiudicazione”, i motivi di tale determinazione possono dipendere, oltre che da ragioni relative all’offerta, dalla verifica negativa preventiva del possesso dei requisiti di partecipazione del concorrente individuato. In queste ipotesi, contrariamente a quanto affermato nell’ordinanza di rimessione, l’amministrazione non è costretta a procedere all’aggiudicazione e poi ad esercitare il potere di annullamento in autotutela, potendosi limitare a non adottare l’atto di aggiudicazione e ad individuare il secondo classificato nei cui confronti indirizzare la nuova “proposta di aggiudicazione”. In tale contesto i pregiudizi economici, se esistenti, hanno portata differente rispetto a quelli che si possono verificare nella fase provvedimentale, con possibilità per l’amministrazione, ricorrendone i presupposti, di fare valere l’eventuale responsabilità precontrattuale del concorrente ai sensi degli artt. 1337-1338 cod. civ. Rimane fermo, altresì, il potere dell’Autorità nazionale anticorruzione di applicare sanzioni amministrative pecuniarie qualora si accertino specifiche condotte contrarie alle regole della gara da parte degli operatori economici (art. 213, comma 13, d.lgs. n. 50 del 2016).

Alla luce di quanto sin qui esposto, l’Adunanza Plenaria afferma il seguente principio di diritto: il comma 6 dell’art. 93 del decreto legislativo n. 50 del 2016 – nel prevedere che la “garanzia provvisoria” a corredo dell’offerta «copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario (…)» – delinea un sistema di garanzie che si riferisce al solo periodo compreso tra l’aggiudicazione ed il contratto e non anche al periodo compreso tra la “proposta di aggiudicazione” e l’aggiudicazione.

MANCATA SOTTOSCRIZIONE POLIZZA E PASSOE – COMPONENTE RTI - IRREGOLARITÀ MERAMENTE FORMALI SANABILI (83.9)

Con un secondo gruppo di doglianze parte ricorrente deduce la violazione e falsa applicazione della delibera ANAC n. 157/2016, in ragione della mancata sottoscrizione del PASSOE da parte della mandante, soc. coop. Il Q., e della polizza fideiussoria, da parte sia della mandante che della mandataria, soc. coop . Infondato si rivela il secondo gruppo dei motivi del ricorso introduttivo in quanto, in disparte quanto pur plausibilmente rilevato dalla difesa della civica amministrazione nella memoria depositata in data 9.10.2021, sia la polizza fideiussoria che il Passoe risultano firmati digitalmente da entrambi i soggetti del RTI aggiudicatario, come si evince dalla documentazione di gara versata in atti da parte controinteressata.

Per completezza va soggiunto che, il sistema AVC Pass, cui la ricorrente fa riferimento, è stato istituito con delibera dell’Anac n. 157 del 2016, sulla base dell’art. 6-bis d.lgs. n. 163 del 2006, ai fini della verifica con strumenti digitali del possesso dei requisiti da parte degli operatori economici.

Dalla stessa delibera dell’Anac si ricava che gli aspetti inerenti alla ricevuta Passoe – che costituisce documento attestante la possibilità che l’operatore venga sottoposto a verifica dei requisiti tramite sistema AVC Pass – sono emendabili nel corso della procedura (cfr., in particolare, l’art. 2, comma 3, lett. b), ove si afferma, circa il Passoe, che “Il suo mancato inserimento nella busta contenente la documentazione amministrativa non costituisce causa di esclusione, trattandosi di elemento esigibile – ed indispensabile sotto il profilo della celere e sicura verifica del possesso dei requisiti ai sensi dell’art. 6-bis del Codice – da parte della stazione appaltante e da regolarizzare, a pena di esclusione e senza applicazione di sanzione alcuna, nella prima seduta di gara o nel diverso termine assegnato nel corso della medesima”).

Quanto alla polizza fideiussoria, la necessità di intestazione della cauzione provvisoria a tutti i componenti del raggruppamento in caso di RTI costituendo era già stata affermata in giurisprudenza sin dalla pronuncia Cons. St. ad. plen. n. 8/2005 ed è oggi esplicitamente previsto dall’art. 93 del d.lgs. n. 50/2016, secondo cui: “In caso di partecipazione alla gara di un raggruppamento temporaneo di imprese, la garanzia fideiussoria deve riguardare tutte le imprese del raggruppamento medesimo”.

La norma, tuttavia, non sancisce alcuna esplicita comminatoria di esclusione.

Come rilevato dalla giurisprudenza condivisa dal Collegio, la mancata sottoscrizione, del PASSOE o della polizza fideiussoria relativa ad entrambi i soggetti del RTI, da parte di uno dei soggetti del raggruppamento, costituiscono irregolarità meramente formali non idonee ad incidere sulla partecipazione alla gara, e, in ogni caso, non possono essere addotte come motivi di esclusione, anche in considerazione del principio di tassatività degli stessi (ex multis, T.A.R. Lazio, sez. Terza bis, sent. n. 5746 del 14 maggio 2021; T.A.R. Torino, sez. I, sent. 347 del 5.6.2020).

REVOCA AGGIUDICAZIONE - ESCUSSIONE CAUAZIONE - COMPETENZA G.O. (93)

A fronte del rifiuto dell’aggiudicatario di sottoscrizione del contratto d’appalto a causa dell’asserito sopravvenuto aumento dei prezzi dei propri acquisiti ed alla conseguente revoca dell’aggiudicazione, il Tribunale Amministrativo ha ritenuto non sussistente la propria giurisdizione in quanto:

- la giurisdizione si determina non in base alla prospettazione delle parti bensì con riguardo alla concreta posizione giuridica dedotta in giudizio, avuto riguardo ai fatti allegati ed al rapporto giuridico cui tali fatti si riferiscono (c.d. petitum sostanziale);

- l’escussione della polizza non è la conseguenza automatica di un provvedimento amministrativo autoritativo, dovendosi invece considerare la revoca dell’aggiudicazione quale “consequenziale determinazione” della stazione appaltante a fronte del rifiuto di stipulare il contratto;

- la revoca non è quindi espressione di una potestà pubblicistica, posto che la fase pubblicistica si è esaurita con l’aggiudicazione dei due lotti di cui è causa e la “revoca”, ad onta dell’espressione utilizzata dall’appaltante, non è un provvedimento amministrativo di secondo grado che incide su un altro provvedimento ma nasce dalla constatazione, da parte dell’Amministrazione, dell’impossibilità di sottoscrivere il contratto per fatto dell’affidatario;

- non può di conseguenza trovare applicazione nel caso di specie la sentenza della Corte di Cassazione, Sezioni Unite, n. 9005/2021, cui ha fatto riferimento il pur abile difensore della ricorrente durante la discussione orale, giacché nel caso deciso dai Supremi Giudici l’escussione era conseguente all’esclusione dalla gara di un partecipante, non essendosi ancora concluso l’iter dell’aggiudicazione.

IMPRESA IN AMMINISTRAZIONE STRAODINARIA - NON PRESENTA GARANZIA PROVVISORIA - VA ESCLUSA (93)

La giurisprudenza amministrativa è, al riguardo, pressochè unanime nel ritenere che il citato art. 93, in ragione della sua struttura nonché della funzione che espressamente attribuisce alla garanzia provvisoria – destinata, come visto, a coprire la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione per fatto non imputabile alla stazione appaltante – pur in assenza di una esplicita comminatoria imponga a pena di esclusione la sua prestazione (da ultimo, Consiglio di Stato, Sezione V, n. 2483/2021).

Sebbene, infatti, detto inadempimento non sia testualmente presidiato dalla sanzione espulsiva, tale norma detta una prescrizione che rientra tra le norme che comunque “contemplano cause di esclusione” in ragione dell’imposizione di “adempimenti doverosi, anche alla luce dell’orientamento espresso sul punto dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 21 del 2012 e n. 9 del 2014 (rese con riguardo al principio di tassatività delle cause di esclusione di cui art. 46, comma 1 bis, del d.lgs. n. 163/2006, ora contenuto all’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016), secondo cui, sempre nella logica del numerus clausus, “la tassatività può ritenersi rispettata anche … allorquando sia certo il carattere imperativo del precetto che impone un determinato adempimento ai partecipanti ad una gara”.

Ne discende come, a fronte della previsione di un siffatto obbligo generalizzato – vale dire, posto indistintamente a carico di tutti i partecipanti alla gara – di produzione della garanzia a corredo della propria offerta, Consip non avrebbe potuto legittimamente consentire che la partecipazione alla gara della …… proseguisse pur in assenza di un tale adempimento, non rinvenendosi in materia una disposizione che preveda che l’impresa in amministrazione straordinaria ne sia esentata, così come da quello – ugualmente doveroso ed imperativo – di prestare, in caso di aggiudicazione, la cauzione definitiva.

Come, infatti, non è possibile rintracciare nell’ordinamento una disposizione che vieti alla stazione appaltante di escludere un operatore economico a cui sia contestato l’illecito professionale ai sensi dell’art 80, comma 5, lett. c) solamente per il fatto di essere in amministrazione straordinaria, a fortiori non è ugualmente rinvenibile una norma che consenta di considerare l’ammissione a detta procedura in termini derogatori rispetto agli adempimenti posti a carico dei concorrenti in vista della conclusione del contratto da parte dell’aggiudicatario.

Le imprese in amministrazione straordinaria partecipano, infatti, alle procedure ad evidenza pubblica nel rispetto delle prescrizioni del Codice dei contratti pubblici, che trovano applicazione nei confronti di tutti i partecipanti alla gara, sicché esse soggiacciono alle medesime regole vigenti per qualunque concorrente, dovendo, dunque, produrre le garanzie provvisorie richieste per la presentazione dell’offerta, gli impegni per il rilascio delle definitive ed il loro rinnovo

TERMINE VALIDITA' OFFERTA - DOPPIO TERMINE DI VINCOLATIVITA' (32)

L’art. 32 del D. Lgs. 50/2016 stabilisce ai commi 4, 6 e 8 che: “4. L'offerta è vincolante per il periodo indicato nel bando o nell'invito e, in caso di mancata indicazione, per centottanta giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione. La stazione appaltante può chiedere agli offerenti il differimento di detto termine. (…)

L'aggiudicazione non equivale ad accettazione dell'offerta. L'offerta dell'aggiudicatario è irrevocabile fino al termine stabilito nel comma 8. (…)

Divenuta efficace l'aggiudicazione, e fatto salvo l'esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti, la stipulazione del contratto di appalto o di concessione deve avere luogo entro i successivi sessanta giorni, salvo diverso termine previsto nel bando o nell'invito ad offrire, ovvero l'ipotesi di differimento espressamente concordata con l'aggiudicatario, purché comunque giustificata dall'interesse alla sollecita esecuzione del contratto.”.

In sintesi, dalla illustrata normativa si deduce che: a) il comma 4 stabilisce un termine massimo di 180 per la vincolatività dell’offerta, per il cui computo viene menzionato solo il dies a quo (scadenza del termine per la presentazione delle offerte); b) non è precisato se il predetto termine venga interrotto con il provvedimento di aggiudicazione, o con la stipulazione del contratto; c) la giurisprudenza è univoca nell’affermare che il decorso del predetto termine non impedisce alla stazione appaltante di decretare l’aggiudicazione, ma consente solo all’aggiudicataria di ritirare l’offerta prima che intervenga l’aggiudicazione (in tal senso, Cons. Stato, III, 6989/2020).

Deve anche aggiungersi che in base ai citati commi 6 ed 8 dell’art. 32 l’offerta dell’aggiudicatario è irrevocabile fino alla scadenza di sessanta giorni successivi all’aggiudicazione.

Se ne deduce che sussiste in materia di gare d’appalto un doppio termine di vincolatività dell’offerta: a) quello di 60 giorni, decorrente dall’aggiudicazione, entro il quale si deve procedere alla stipulazione del contratto, pena la possibilità di revoca dell’offerta da parte dell’aggiudicatario; b) quello di 180 giorni (che viene in esame nel caso di specie), che decorre dal termine ultimo di presentazione delle offerte, e che può essere interrotto – ritiene il Collegio – dall’intervenuto provvedimento di aggiudicazione. Infatti, solo quest’ultima lettura appare logica e coerente con l’impianto normativo descritto.

Premesso quanto appena esposto, deve rilevarsi come nel caso oggi in esame l’aggiudicazione sia intervenuta il 13.01.2020, ossia prima del decorso del termine di 180 giorni di vincolatività dell’offerta dell’aggiudicataria. Pertanto, il diritto di recesso non poteva essere legittimamente esercitato da quest’ultima.

Oltre ad essere infondata in punto di diritto, la censura risulterebbe comunque infondata anche in fatto, ove si accedesse all’interpretazione fornita dalla ricorrente. Invero, in base alla documentazione versata in giudizio, il Collegio rileva come la ricorrente abbia omesso di menzionare l’esistenza di un documento – la nota del Comune di Biancavilla n. prot. 2795 del 6.02.2020 – con la quale la ditta era stata invitata dalla stazione appaltante a produrre documentazione (pagamenti di diritti di segreteria, imposte di bollo e di registro, versamento della cauzione definitiva) propedeutici alla stipula del contratto. Tale nota costituisce, dunque, il primo atto col quale l’amministrazione ha invitato la ditta aggiudicataria a procedere alla conclusione dell’iter procedimentale, e rappresenta il precedente a cui fanno espresso riferimento le note di sollecito/diffida successivamente inviate al medesimo scopo, dallo stesso Comune, in data 26 maggio 2020 (prot. 12040) e 18 giugno 2020 (prot. 14118). La citata nota prot. 2795 del 6.02.2020 peraltro risulta essere stata certamente ricevuta dalla società ricorrente, che l’ha riscontrata limitandosi a segnalare l’intervenuto decesso dell’amministratore unico della società (come risulta dalla documentazione in atti).

Da ciò discende che – se anche si volesse ritenere (come postulato in ricorso) che la stipulazione del contratto (e non la mera aggiudicazione) sarebbe dovuta intervenire entro il termine di 180 giorni dettato nel bando – il mancato raggiungimento di tale traguardo è dipeso esclusivamente dalla società ricorrente, che si è sottratta ai ripetuti inviti emessi dalla stazione appaltante tendenti a giungere alla stipula del contratto. Pertanto, il recesso dalla procedura negoziale non può essere considerato né legittimo, né tempestivo.

ESCUSSIONE POLIZZA PROVVISORIA PER MANCATA SOTTOSCRIZIONE CONTRATTO - GIURISDIZIONE G.O. (93.6)

In primo luogo, deve osservarsi come l’escussione della polizza non sia conseguenza automatica di un provvedimento amministrativo autoritativo. Infatti, la revoca dell’aggiudicazione non è espressione nel caso di specie di un potere di natura pubblicistica ma costituisce semplicemente la consequenziale determinazione dell’Amministrazione dinanzi al rifiuto della parte di stipulare il contratto. In sostanza, nel caso all’attenzione del Collegio, l’aspetto fondamentale non è tanto la collocazione della vicenda nella c.d. “fase deliberativa dell’aggiudicazione” o nella fase esecutiva del contratto quanto la constatazione che l’escussione della polizza non è atto conseguente all’esercizio di un potere pubblicistico ma al rifiuto della stipula e, quindi, alla mancata conclusione del contratto. In sostanza, nel caso di specie non vi è quel “nesso di automaticità tra l'escussione della fideiussione ed un provvedimento amministrativo” a cui fa riferimento la sentenza delle Sezioni unite della Corte di Cassazione su cui si soffermano le parti negli scritti difensivi finali (Cassazione civile, Sezioni Unite, 31.3.2021, n. 9005).

La giurisprudenza è costante nel ritenere che la cauzione provvisoria assolva alla “funzione di garanzia del mantenimento dell’offerta in un duplice senso, giacché, per un verso, essa presidia la serietà dell’offerta e il mantenimento di questa da parte di tutti i partecipanti alla gara fino al momento dell’aggiudicazione; per altro verso, essa garantisce la stipula del contratto da parte della offerente che risulti, all’esito della procedura, aggiudicataria”. Pertanto, la cauzione:

i) “si profila come garanzia del rispetto dell’ampio patto di integrità cui si vincola chi partecipa ad una gara pubblica”;

ii) ne presidia “l’obbligo di diligenza” e va ricondotto alla caparra confirmatoria “perché è finalizzata a confermare l’impegno da assumere in futuro” (Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 10.12.2014, n. 34; Consiglio di Stato, Sez. IV, 22.12.2014, n. 6302; Id., Sez. V, 27.10.2021, n. 7217; nella giurisprudenza del Tribunale, cfr.: T.A.R. per la Lombardia – sede di Milano, Sez. IV, 11.2.2022, n. 325; nella giurisprudenza civile, cfr.: Cassazione civile, Sezioni unite, 4.2.2009, n. 2634).

In sostanza, nel caso di specie, la controversia verte non su questioni afferenti al potere ma sulla sussistenza dei presupposti per attivare simile species del genus caparra confirmatoria con conseguente giurisdizione del Giudice ordinario. Infatti, escluso che la vicenda sia riferibile al segmento pubblicistico della fase di affidamento e constatato come, al contrario, la stessa non involga atti di esercizio del potere autoritativo, ne consegue che le vicende relative all’escussione della cauzione siano riferibili alla giurisdizione del G.O., quale Giudice di una domanda che si sostanzia nella richiesta di accertamento negativo dei presupposti della pretesa indennitaria fatta valere dalla S.A.

GARANZIA PROVVISORIA – ESCUSSIONE DOPO AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA - LEGITTIMA (93)

L’art. 10, 2° comma, del Disciplinare di gara stabilisce che “l’eventuale esclusione dalla gara prima dell’aggiudicazione, al di fuori dei casi di cui all’art. 89 comma 1 del Codice, non comporterà l’escussione della garanzia provvisoria”.

In questo caso l’applicazione dell’escussione, che è provvedimento non discrezionale, è stata compiuta dopo l’avvenuta aggiudicazione (poi rimossa in sede di autotutela).

La funzione svolta dalla “cauzione provvisoria” è di assicurare la serietà e l’attendibilità dell’offerta, la quale deve essere idonea e congrua, in modo da permettere la (naturale) conclusione del contratto. Successivamente, per la tutela del rapporto obbligatorio, assume consistenza la cauzione definitiva (art. 103).

In sostanza se, al termine della procedura, il rapporto obbligatorio non può essere instaurato con la stazione appaltante, a causa dell’imprenditore concorrente, aggiudicatario, l’ordinamento ha previsto una forma di risarcimento, già pre-quantificato, equivalente alla cauzione provvisoria.

La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto, dopo l’aggiudicazione, dovuta ad “ogni fatto riconducibile all’affidatario”.

L’incameramento è conseguenza automatica del provvedimento di esclusione, e, come tale, non è suscettibile di valutazioni discrezionali, da parte dell’amministrazione (CS sez. V, 06.04.2020 n. 2264).

L’ escussione della cauzione è insensibile ad eventuali valutazioni riferite ad eventuali evidenziazioni/analisi di non imputabilità (ipotetiche carenze di colpa, qui, comunque, non rinvenibili) per violazioni che hanno imposto l’esclusione.

L’ attivazione della garanzia è stata legittimamente disposta dalla stazione appaltante in quanto la stipulazione del contratto non è stata possibile a causa di un “fatto” afferente la sfera giuridica dell’aggiudicatario.

Ai sensi dell’articolo 93, comma 6, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, alla mancata sottoscrizione del contratto per “ogni fatto che sia riconducibile all’aggiudicatario”, consegue l’escussione della cauzione provvisoria, la quale è posta a garanzia del corretto adempimento degli obblighi assunti dagli operatori economici con la partecipazione alla gara (cfr. Consiglio di Stato, Sezione V, 24 giugno 2019, n. 4328; T.A.R. Lombardia, sez. I, n. 1839 del 27/07/2021).

La finalità dell’istituto è quella di responsabilizzare i partecipanti in ordine alle dichiarazioni rese e di garantire la serietà e l’affidabilità dell’offerta.

Con l’assunzione del provvedimento di esclusione l’incameramento della cauzione costituisce una, doverosa, conseguenza automatica.

In conclusione il ricorso va respinto.

FALSA DICHIARAZIONE IMPRESA AUSILIARIA - NO AUTOMATICA SANZIONE DELL'ESCUSSIONE DELLA CAUZIONE PROVVISORIA (93)

Le parti contraenti devono essere in possesso dei requisiti di natura generale prescritti dall’art. 80 del Codice e, pertanto, sia l’ausiliaria che l’ausiliata sono obbligate a rendere le dichiarazioni in ordine al possesso dei summenzionati requisiti: in caso di dichiarazioni mendaci, l’art. 89, comma 1, del D.Lgs. 50/2016, dispone che “ferma restando l’applicazione dell’articolo 80, comma 12, nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia”.

Il tenore testuale della norma evoca, prima facie, un automatismo espulsivo correlato all’accertamento del mendacio (ed accompagnato dalla – altrettanto automatica e pedissequa – escussione della garanzia in danno dell’ausiliata, nella qualità di “concorrente”).

Siffatto automatismo, peraltro, non si appalesa coerente, sul piano sistematico, con il successivo comma 3 dello stesso art. 89, il quale prevede – per l’ipotesi in cui, a carico dei “soggetti della cui capacità l’operatore economico intende avvalersi”, non solo l’assenza dei requisiti, ma anche “motivi obbligatori di esclusione” (tra cui rientra, ai sensi dell’art. 80, comma 5 lettera f-bis, il mendacio) – l’attivazione della facoltà di sostituzione.

Si comprende, perciò, che la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, con sentenza del 3 giugno 2021, resa nella causa C-210/20, abbia statuito che “l’articolo 63 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, in combinato disposto con l’articolo 57, paragrafo 4, lettera h), di tale direttiva e alla luce del principio di proporzionalità, deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale in forza della quale l’amministrazione aggiudicatrice deve automaticamente escludere un offerente da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico qualora un’impresa ausiliaria, sulle cui capacità esso intende fare affidamento, abbia reso una dichiarazione non veritiera [nella specie: quanto all’esistenza di condanne penali passate in giudicato], senza poter imporre o quantomeno permettere, in siffatta ipotesi, a tale offerente di sostituire detto soggetto” e che “[…] ancor prima di esigere da un offerente la sostituzione di un soggetto sulle cui capacità intende fare affidamento, a motivo del fatto che quest’ultimo si trova in una delle situazioni di cui all’articolo 57, paragrafi 1 e 4, della direttiva 2014/24, l’articolo 63 di tale direttiva presuppone che l’amministrazione aggiudicatrice dia a tale offerente e/o a tale soggetto la possibilità di presentarle le misure correttive che esso ha eventualmente adottato al fine di rimediare all’irregolarità constatata e, di conseguenza, di dimostrare che esso può essere nuovamente considerato un soggetto affidabile […] e solo in subordine, e se il soggetto al quale è opposta una causa di esclusione di cui all’articolo 57, paragrafi 1 e 4, della direttiva 2014/24 non ha adottato alcuna misura correttiva, o se quelle che esso ha adottato sono ritenute insufficienti […] dall’amministrazione aggiudicatrice, quest’ultima può, o, se il suo diritto nazionale la obbliga, deve imporre all’offerente di procedere alla sostituzione di detto soggetto”.

Per tal via, la Corte ha dichiarato la contrarietà al diritto eurounitario del meccanismo espulsivo, per contrasto con il principio di proporzionalità, enunciato all’articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24, sulla decisiva considerazione che non necessariamente e non sempre l’operatore economico ausiliato sia a conoscenza delle irregolarità contestate all’ausiliaria.

In applicazione della richiamata decisione, Cons. Stato, sez. III, 2 dicembre 2021, n. 1043 ha, da ultimo, disapplicato l’art. 89 comma 1 d.lgs. n. 50/2016, nella parte riferita alle dichiarazioni mendaci dell’impresa ausiliaria e all’automatico effetto espulsivo che ne deriva, non trovando la disposizione “margini di possibile componimento con i principi prevalenti del diritto comunitario”: di tal che, in base alle consequenziali coordinate ermeneutiche, l’automatismo espulsivo deve essere disatteso in tutte le ipotesi in cui la falsità non fosse conoscibile dal concorrente, secondo il criterio di responsabilità richiesto agli operatori economici ed il ragionevole grado di diligenza professionale, dovendo, in tal caso, essere garantita la sostituzione dell’ausiliaria.

ESCUSSIONE TARDIVA DELL GARANZIA PROVVISORIA - VIENE MENO IL DIRITTO DI RIVOLGERSI ALL'IMPRESA (93)

La funzione della cauzione provvisoria, giova qui ricordarlo, è infatti quella di garantire la serietà dell’offerta, senza che però l’impresa si impegni a pagare la relativa somma direttamente nei confronti della stazione appaltante (è anzi prevista dall’art. 93, comma 4, dal d. lgs. n. 50 del 2016 la rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale), ma una volta prestata doverosamente e regolarmente la garanzia, da parte dell’offerente, la tardiva escussione di questa, ad opera della stazione appaltante, esclude che questi resti obbligato in proprio, non operando la solidarietà tra fideiussore e debitore principale di modo che questi resti comunque obbligato per un debito proprio corrispondente all’importo della cauzione (così la già citata sentenza di Cons. St., sez. V, 16 marzo 2018, n. 1695).

Anche di recente, nell’ordinanza n. 26 del 4 gennaio 2022, la IV Sezione di questo Consiglio di Stato, nel sottoporre all’Adunanza plenaria alcune questioni inerenti proprio all’applicazione di detto istituto, ha ribadito, quanto all’escussione della cauzione provvisoria di cui all’art. 93, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, che:

a) si applica automaticamente al verificarsi, per quanto qui di interesse, di qualunque “fatto” riconducibile alla sfera giuridica dell’affidatario che abbia reso impossibile la stipulazione del contratto, locuzione volutamente ampia al cui interno ben può sussumersi il difetto, originario o sopravvenuto in corso di procedura, dei necessari requisiti di partecipazione stabiliti dalla legge;

b) è priva di carattere sanzionatorio, con ogni relativa conseguenza in ordine all’irrilevanza dei principi di diritto di provenienza sovra-statuale – in primis della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, come interpretata dalla relativa Corte – circa i caratteri del “diritto punitivo”, locuzione che, come noto, in sede sovranazionale si protende oltre i confini ascritti in sede nazionale al diritto penale.

Ne segue che la nota contestata, aggirando la tardività dell’escussione acclarata dal giudice amministrativo con efficacia di giudicato, è sicuramente violativa o, comunque, elusiva del giudicato e in quanto tale, come ha statuito la sentenza impugnata, nulla, seppure per le ragioni specifiche ed ulteriori che sin qui si sono esplicitate. Il tardivo esercizio del diritto di escutere la garanzia priva la stazione appaltante del diritto di rivolgersi all’impresa aggiudicataria inadempiente per chiedere l’escussione della garanzia, dato che l’impresa non si è obbligata in proprio a pagare l’importo della cauzione, ma ha solo garantito con la prestazione della garanzia fideiussoria la serietà della propria offerta, salvo il diritto della stazione appaltante, che qui non viene in discussione, di chiedere secondo le ordinarie norme civilistiche il risarcimento del danno per la mancata stipula del contratto addebitabile al fatto dell’impresa aggiudicataria stessa.

ESCUSSIONE CAUZIONE PROVVISORIA SOGGETTO AGGIUDICATARIO PROVVISORIO - RIMESSIONE ALL'ADUNANZA PLENARIA (93.6)

Quanto al merito della questione, il Collegio premette che il vigente testo dell’art. 93, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016, come modificato dal d.lgs. n. 56 del 2017, ha il seguente tenore: “La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario o all’adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159; la garanzia è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto”.

L’attuale formulazione dell’articolo, infatti, si limita ad individuare, quale presupposto dell’escussione, la sussistenza di un “fatto riconducibile all’affidatario”, ovvero “l’adozione di informazione antimafia interdittiva”.

La prima locuzione (“fatto riconducibile all’affidatario”) esprime un collegamento meramente eziologico fra un “fatto” dell’aggiudicatario e la “mancata sottoscrizione del contratto”, richiamando dunque una concezione meramente oggettiva dei presupposti per l’applicazione dell’escussione, cui è estranea ogni valutazione circa la colpevolezza di tale “fatto”.

Peraltro, la scelta dell’espressione “fatto”, anziché dell’espressione “atto”, rafforza vieppiù questa conclusione, posto che, nel linguaggio tecnico-giuridico, il “fatto” rimanda ad un mero accadimento materiale (dunque anche ad un’azione umana, ma vista esclusivamente nel suo portato materiale e nella sua natura oggettiva), senza alcuna rilevanza circa il sotteso assetto volontaristico del soggetto, proprio, invece, dello “atto” in senso stretto.

Tale esegesi trova ulteriore, indiretta conferma nell’individuazione, come ulteriore fattispecie che attiva l’escussione, dell’adozione di informativa antimafia interdittiva.

Tale provvedimento compete alla Pubblica Autorità (cui è, dunque, estraneo qualsiasi intervento dell’interessato) a seguito della discrezionale valutazione di elementi sintomatici di permeabilità mafiosa, ed è emesso senza che sia necessario alcuno scrutinio circa la colpevolezza del soggetto in ordine a tale situazione permeabilità, che ben può essere anche semplicemente subita o tollerata.

L’assoluta irrilevanza dell’elemento soggettivo in tale seconda ipotesi depone, quindi, per un’analoga conclusione circa l’altra fattispecie, in omaggio anche ad un criterio di necessaria coerenza interna della disposizione di legge, che deve sempre guidare l’interprete nel trarne la corrispondente norma.

In definitiva, ad avviso del Collegio la disposizione in parola prescinde da un addebito di colpevolezza in capo all’interessato e pertanto:

- si applica automaticamente al verificarsi, per quanto qui di interesse, di qualunque “fatto” riconducibile alla sfera giuridica dell’affidatario che abbia reso impossibile la stipulazione del contratto, locuzione volutamente ampia al cui interno ben può sussumersi il difetto, originario o sopravvenuto in corso di procedura, dei necessari requisiti di partecipazione stabiliti dalla legge;

- è priva di carattere sanzionatorio, con ogni relativa conseguenza in ordine all’irrilevanza dei principi di diritto di provenienza sovra-statuale - in primis della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, come interpretata dalla relativa Corte - circa i caratteri del “diritto punitivo”, locuzione che, come noto, in sede sovra-nazionale si protende oltre i confini ascritti in sede nazionale al diritto penale.

Il Collegio rimette all’Adunanza plenaria il seguente quesito di diritto: “se l’art. 93, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016 possa (recte, debba) trovare applicazione non solo nei confronti del soggetto cui sia già stata definitivamente aggiudicata la gara, ma anche nei confronti del soggetto che la commissione giudicatrice, dopo le valutazioni di spettanza, abbia proposto per l’aggiudicazione”.

ESCUSSIONE GARANZIA PROVVISORIA - SOLO PER IMPRESA AGGIUIDICATARIA (93)

Nel caso in esame è pacifico che nessuna clausola della disciplina di gara abbia previsto l’escussione della cauzione provvisoria anche nei confronti delle imprese non risultate aggiudicatarie, in caso di riscontrata assenza del possesso dei requisiti prescritti dall’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016.

In ogni caso il RUP, nel provvedimento impugnato, non ha fatto alcun riferimento alla disciplina di gara bensì esclusivamente alla circostanza che Teknoservice, per effetto dell’accoglimento della propria impugnazione, abbia ottenuto uno “scorrimento della graduatoria divenendo prima classificata”.

Tale rilievo è stato giudicato illegittimo dal TAR (con statuizione non impugnata ex adverso), trattandosi di un effetto meramente virtuale, mai concretizzatosi per effetto del contestuale accoglimento dell’impugnativa incidentale del raggruppamento originariamente aggiudicatario.

10.3. Si tratta allora di verificare se tale conseguenza sanzionatoria sia comunque ricavabile in via interpretativa dall’attuale Codice dei contratti.

Viene in primo luogo in rilievo l’art. 93, comma 6, del cit. d.lgs. n. 50 del 2016, come sostituito dal d. lgs. n. 56 del 2017, secondo cui la garanzia provvisoria “copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l'aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all'affidatario o all'adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 [...]”.

Deve convenirsi con l’appellante che la norma è chiara nel circoscrivere la possibilità, per la stazione appaltante, di escutere detta garanzia nei soli confronti dell’aggiudicatario.

In tal senso si è recentemente espressa la V^ Sezione di questo Consiglio di Stato (ordinanza n. 3299 del 26 aprile 2021; cfr. anche le ordinanze delle stessa Sezione in data 20 ottobre 2021, nn. 7046, 7047 e 7048, 7049), la quale nell’ambito di una controversia avente ad oggetto l’escussione da parte della stazione appaltante di cauzioni provvisorie nei confronti di un concorrente non aggiudicatario escluso da una gara bandita nella vigenza del d.lgs. n. 163 del 2006, ha sollevato questione di legittimità costituzionale delle previsioni dell’art. 93, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, in combinato disposto con l’art. 216 del medesimo decreto legislativo, per contrasto con gli artt. 3 e 117 della Costituzione.

La V^ Sezione – partendo dall’assunto che la misura sanzionatoria amministrativa prevista dall’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006 abbia natura punitiva e soggiaccia pertanto alle garanzie che la Costituzione ed il diritto internazionale assicurano alla materia, ivi compresa la garanzia della retroattività della “lex mitior” - ha ravvisato un profilo di contrasto con i richiamati parametri costituzionali “delle disposizioni che precludono l’applicabilità, al caso di specie, della più favorevole disciplina sanzionatoria sopravvenuta – la quale prevede l’escussione della cauzione provvisoria solo a valle dell’aggiudicazione (definitiva) e, dunque, solo nei confronti dell’aggiudicatario di una procedura ad evidenza pubblica – in quanto già in vigore al momento dell’adozione, da parte di Consip s.p.a., del provvedimento di escussione della garanzia provvisoria”.

Nei sensi testé delineati è anche la giurisprudenza di primo grado (TAR Lazio, sez. II, sentenza n. 900 del 23 gennaio 2019; id., 2838/2019; TAR Piemonte, sez. I, n. 271 del 2020).

Né in senso contrario può invocarsi la previsione in materia di avvalimento, contenuta nell’art. 89, comma 3, terzo periodo (“Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l'applicazione dell'articolo 80, comma 12, nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia”), trattandosi di una disposizione di carattere speciale, la quale attesta, semmai, l’inesistenza di una analoga previsione di carattere generale.

GARANZIA PROVVISORIA - MODALITA' BID BOND - ALTERNATIVA AMMESSA (93)

La giurisprudenza amministrativa ha chiarito che il bid bond è una garanzia bancaria a “prima domanda”, costituente un contratto da cui deriva un impegno autonomo a garanzia della serietà dell’offerta, con il quale la stessa banca emittente si impegna nei confronti della stazione appaltante in caso di inadempimento della ditta concorrente (in termini Cons. Stato, V, 28 giugno 2019, n. 4463; V, 12 giugno 2017, n. 2851). Si tratta di una figura che presenta tutte le caratteristiche del contratto autonomo di garanzia (quali individuate dalla giurisprudenza civile : cfr. Cass., SS.UU., 18 febbraio 2010, n. 394) e che corrisponde alle caratteristiche ed ai criteri individuati nella pubblicazione n. 758 del 2010 della Camera di Commercio Internazionale di Parigi “Uniform Rules for Demand Guarantees” (URDG), tale da renderlo forma di garanzia alternativa al deposito cauzionale ammessa quanto meno quale alla stregua di uso negoziale. Inoltre il bid bond comprende in sé anche l’impegno a prestare la garanzia a copertura della cauzione definitiva in caso di aggiudicazione del contratto, implicando la garanzia complessiva del “buon fine dell’operazione sottostante”, cioè l’aggiudicazione e l’esecuzione del contratto (Cons. Stato, V, 17 giugno 2017, n. 2851).

Appare dunque evidente l’inapplicabilità dell’art. 93, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, in quanto il bid bond è differente, per le caratteristiche sue proprie, dalla fideiussione.

Il bid bond, come già osservato, è conforme ai criteri delle URDG del 2010, secondo quanto emerge dalla stessa lettura del testo, ed eventualmente può essere assimilato al deposito cauzionale presso l’istituto bancario, inquadrabile nell’ambito della previsione di cui all’art. 93, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016.

Consegue da quanto esposto come erroneamente la sentenza di primo grado abbia ritenuto che l’offerta presentata da B. dovesse essere esclusa in quanto non corredata da una valida garanzia provvisoria e da una valida dichiarazione di impegno alla costituzione della garanzia definitiva.

SOCCORSO ISTRUTTORIO - CARENZA ELEMENTI FORMALI DELLA DOCUMENTAZIONE - CAUZIONE PROVVISORIA -AMMESSO(83.9)

Il quarto motivo di appello, che si esamina, in breve, solamente per completezza di esposizione, in ragione della portata assorbente dell’accoglimento dello scrutinato motivo, critica poi la statuizione di primo grado che ha negato l’applicazione del soccorso istruttorio, di cui all’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, alla garanzia provvisoria invalida, seguendo un’interpretazione restrittiva della norma, tale da ammettere la sanatoria solo della documentazione attinente alla domanda di partecipazione (con esclusione dell’offerta tecnica ed economica). Per l’appellante, al contrario, il soccorso istruttorio sarebbe operativo anche nei confronti della garanzia provvisoria, essendo questa un elemento formale della domanda, in conformità, peraltro, con quanto disposto dall’art. 14 del disciplinare di gara che espressamente lo ammette per la garanzia provvisoria e per l’impegno del fideiussore.

Anche tale motivo è fondato.

Pur trattandosi di profilo non del tutto pacifico in giurisprudenza, ritiene il Collegio che l’erronea modalità di presentazione della cauzione provvisoria, ove pure dia luogo alla invalidità della cauzione, non costituisce causa di esclusione dalla procedura di gara, ma mera irregolarità sanabile attraverso il soccorso istruttorio (Cons. Stato, V, 19 aprile 2021, n. 3166; V, 10 aprile 2020, n. 2359). D’altronde, a termini dell’art. 14 del disciplinare di gara, la mancata presentazione di elementi a corredo dell’offerta (quali la garanzia provvisoria e l’impegno del fideiussore) è sanabile ove tali elementi siano preesistenti e comprovabili con documenti di data certa, anteriore al termine di presentazione dell’offerta; e non può dubitarsi che il bid bond, nella fattispecie controversa, avesse tali requisiti formali.

GARANZIA PROVVISORIA - IMPORTO DEFICITARIO - SOCCORSO ISTRUTTORIO NON AMMESSO (93)

“La garanzia provvisoria – destinata a coprire la “mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione” per fatto non imputabile alla stazione appaltante (cfr. art. 93, comma 6 d. lgs. n. 50 del 2016) – non costituisce un elemento formale, ma, in quanto posta a “corredo” dell’offerta (cfr. art. 93, comma 1), deve ritenersi “afferente” alla stessa – e non alla documentazione relativa alla dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione: come tale, essa è sottratta alla possibilità di soccorso istruttorio, stante il principio che impedisce, a salvaguardia della par condicio, la modifica delle proposte negoziali da parte dei concorrenti. (C.S. V 27 gennaio 2021 n. 804).

La giurisprudenza ha, bensì, ammesso la possibilità di integrare mediante il soccorso istruttorio ma solo se la cauzione nel suo esatto ammontare fosse già stata costituita precedentemente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte.

Nella specie la cauzione provvisoria è stata integrata solo successivamente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte.

Il Collegio ritiene che ammettere la sanabilità mediante soccorso istruttorio nel caso di specie violerebbe la par condicio, consentendo alla ricorrente di godere di condizioni diverse e più favorevoli rispetto agli altri concorrenti.

GARANZIA PROVVISORIA - IMPORTO DEFICITARIO - SOCCORSO ISTRUTTORIO NON AMMESSO (93)

“La garanzia provvisoria – destinata a coprire la “mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione” per fatto non imputabile alla stazione appaltante (cfr. art. 93, comma 6 d. lgs. n. 50 del 2016) – non costituisce un elemento formale, ma, in quanto posta a “corredo” dell’offerta (cfr. art. 93, comma 1), deve ritenersi “afferente” alla stessa – e non alla documentazione relativa alla dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione: come tale, essa è sottratta alla possibilità di soccorso istruttorio, stante il principio che impedisce, a salvaguardia della par condicio, la modifica delle proposte negoziali da parte dei concorrenti. (C.S. V 27 gennaio 2021 n. 804).

La giurisprudenza ha, bensì, ammesso la possibilità di integrare mediante il soccorso istruttorio ma solo se la cauzione nel suo esatto ammontare fosse già stata costituita precedentemente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte.

Nella specie la cauzione provvisoria è stata integrata solo successivamente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte.

Il Collegio ritiene che ammettere la sanabilità mediante soccorso istruttorio nel caso di specie violerebbe la par condicio, consentendo alla ricorrente di godere di condizioni diverse e più favorevoli rispetto agli altri concorrenti.

ESCUSSIONE GARANZIA PROVVISORIA - GIURISDIZIONE ORDINARIA

Si è chiaramente in una posizione esterna al procedimento amministrativo, non avendo l’ente alcun potere affinché il soggetto privato provveda a stipulare la garanzia, ciò effettuandosi mediante un contratto privato tra quest’ultimo e chi possa assumere la funzione di garante. Il procedimento amministrativo costituisce, peraltro, proprio l’occasione dell’insorgenza di tale obbligo di rinnovazione della garanzia. Così come è stato prospettato … il soggetto partecipante alla gara avrebbe inadempiuto al proprio specifico obbligo di fornire nuovamente la garanzia scaduta, riconducibile questo all’obbligo generale di comportarsi secondo buona fede precontrattuale, per cui l’ente che la gara ha indetta agisce introducendo come petitum sostanziale il correlato diritto soggettivo al risarcimento del danno derivato dall’inadempimento dell’obbligo precontrattuale suddetto. Il che porta a riconoscere la giurisdizione ordinaria.

PMI E IMPRESA ASSOCIATE - ESONERO IMPEGNO ALLA DEFINITIVA - LEGITTIMO (93.8)

L’art. 93, comma 8, del D. Lgs. n. 50 del 2016 (come modificato dall’art. 59, comma 1, lett. f), del D.Lgs. 19 aprile 2017, n. 56) così recita: “L’offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore, anche diverso da quello che ha rilasciato la garanzia provvisoria, a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui agli articoli 103 e 104, qualora l’offerente risultasse affidatario. Il presente comma non si applica alle microimprese, piccole e medie imprese e ai raggruppamenti temporanei o consorzi ordinari costituiti esclusivamente da microimprese, piccole e medie imprese”.

Al riguardo, il Disciplinare di gara, al punto 2.2., prevedeva quanto segue: “L’offerente deve allegare la dichiarazione di impegno prevista dall’art. 93, comma 8 del d.lgs. 50/2016, resa esclusivamente dai soggetti individuati dall’art. 93, comma 3, d.lgs. 50/2016…

Tale dichiarazione deve contenere l’impegno a rilasciare nei confronti del concorrente ed a favore del committente (indicato all’art. 1, punto 1, del disciplinare di gara), in caso di aggiudicazione dell’appalto ed a richiesta del concorrente, la garanzia definitiva per l’esecuzione del contratto d’appalto prescritta dall’art. 103 del d.lgs. 50/2016, e deve essere inserita nel portale in formato PDF (con indicazione del CIG ed il riferimento alla gara).

L’obbligo di allegare la dichiarazione di cui all’art. 93, comma 8, d.lgs. 50/2016 non si applica alle microimprese, piccole e medie imprese e ai raggruppamenti temporanei o consorzi ordinari costituiti esclusivamente da microimprese, piccole e medie imprese” (cfr. doc. 4 della controinteressata).

Nell’allegato A1 al Disciplinare di gara, alla Sez. II: “Generalità dell’impresa dichiarante” (per essa intendendosi, giusta la nota 10, la “impresa che sottoscrive il modulo”), la ditta OMISSIS Srl, a mezzo del proprio legale rappresentante, ha tra l’altro dichiarato (barrando la relativa casella del modello prestampato dalla stazione appaltante) “di essere una micro, piccola, media impresa ai sensi della Raccomandazione n. 2003/361/CE della Commissione del 6 maggio 2003 relativa alla definizione delle microimprese, piccole e medie imprese (se si occupano meno di 250 persone e il fatturato annuo non supera i 50 mln di Euro oppure il bilancio annuo non supera i 43 mln di Euro barrare la casella)” (cfr. doc. 20, pagg. 6 e 15 della ricorrente).

La dichiarazione è stata ribadita in un separato documento, in cui il legale rappresentante della OMISSIS Srl, “ai sensi degli artt. 46, 47 e 76 del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, consapevole delle sanzioni penali previste per le ipotesi di falsità in atti e dichiarazioni mendaci, DICHIARA di essere esonerato dall’obbligo di prestare dichiarazione di impegno per la garanzia definitiva per l’esecuzione del contratto come previsto dal disciplinare di gara e più specificatamente: 1) paragrafo 2.2 – Dichiarazione di impegno prevista dall’art. 93, comma 8, D. Lgs. 50/2016, in quanto facente parte delle categorie delle microimprese, piccole e medie imprese” (cfr. doc. 21 della ricorrente).

L’art. 3, comma 1, lett. aa), del D. Lgs. n. 50 del 2016 individua il seguente criterio per ricondurre un operatore concorrente in una gara pubblica nell’alveo delle “microimprese, piccole e medie imprese”: “le imprese come definite nella Raccomandazione n. 2003/361/CE della Commissione del 6 maggio 2003. In particolare, sono medie imprese le imprese che hanno meno di 250 occupati e un fatturato annuo non superiore a 50 milioni di euro, oppure un totale di bilancio annuo non superiore a 43 milioni di euro; sono piccole imprese le imprese che hanno meno di 50 occupati e un fatturato annuo oppure un totale di bilancio annuo non superiore a 10 milioni di euro; sono micro imprese le imprese che hanno meno di 10 occupati e un fatturato annuo oppure un totale di bilancio annuo non superiore a 2 milioni di euro”.

Con la Raccomandazione 6 maggio 2003, n. 2003/361/CE, “relativa alla definizione delle microimprese, piccole e medie imprese” viene raccomandato agli Stati membri “a) di uniformarsi al titolo I dell’allegato per tutti loro programmi destinati alle microimprese, alle imprese medie o alle piccole imprese…” (art. 1, comma 2, lett. a).

Tutto ciò premesso e considerato, il Collegio è dell’avviso che la ricorrente non abbia reso alcuna “falsa” dichiarazione, per le ragioni di seguito esposte.

Anzitutto va considerato che la dichiarazione della ditta C. Srl è del tutto conforme alla lex specialis. Invero, l’allegato A1 al Disciplinare di gara, che fa parte integrante di quest’ultimo (cfr. art. 7, pag. 67 del doc. 1 della controinteressata) invitava “l’impresa che sottoscrive il modulo” (cfr. nota 10) a “barrare la casella” relativa alle micro, piccole e medie imprese, “se si occupano meno di 250 persone e il fatturato annuo non supera i 50 mln di Euro oppure il bilancio annuo non supera i 43 mln di Euro”. Questo è l’unico riferimento contenuto nella legge di gara alle micro, piccole e medie imprese (PMI), soggettivamente collegato all’impresa dichiarante, intesa come “impresa che sottoscrive il modulo”.

L’impresa, nel compilare e sottoscrivere il modulo, ha proceduto a barrare la casella, dopo aver verificato di avere i requisiti richiesti dalla stessa lex specialis per potersi definire PMI, cioè avere alle proprie dipendenze meno di 250 occupati e un fatturato annuo inferiore a 50 milioni di euro (la circostanza non è peraltro contestata).

La dichiarazione della ditta OMISSIS Srl non si pone quindi in contrasto con la lex specialis.

Né la dichiarazione, a giudizio del Collegio, può ritenersi “falsa” perché in contrasto con l’art. 3, comma 1, lett. aa) del D. Lgs. n. 50 del 2016.

La richiamata previsione del Codice sui contratti pubblici, dopo aver fatto un generico richiamo alla definizione di “microimprese, piccole e medie imprese” riportata nella Raccomandazione della Commissione 6 maggio 2003, n. 2003/361/CE, specifica in via autonoma (“In particolare, sono medie imprese…”) i criteri e i parametri che il legislatore nazionale del Codice considera rilevanti per far rientrare un’impresa nell’alveo delle PMI, coincidenti con quelli elencati nell’art. 2 dell’allegato alla citata Raccomandazione.

Il Codice dei contratti non contiene invece alcun richiamo alla distinzione, contenuta nel successivo art. 3 dell’allegato alla Raccomandazione, tra “impresa autonoma”, “impresa associata” e “impresa collegata” ai fini del calcolo degli effettivi e degli importi finanziari, né all’art. 6 dello stesso allegato, relativo alla determinazione dei dati dell’impresa.

Osserva il Collegio che le “Raccomandazioni” sono rivolte da un’istituzione dell’Unione (in questo caso dalla Commissione) agli Stati membri ed esprimono un invito, un’esortazione a tenere un certo comportamento suggerito, senza tuttavia porre alcun obbligo di risultato. L’art. 249 del vigente Trattato UE così si esprime al riguardo: “Per l’assolvimento dei loro compiti e alle condizioni contemplate dal presente trattato il Parlamento europeo congiuntamente con il Consiglio, il Consiglio e la Commissione adottano regolamenti e direttive, prendono decisioni e formulano raccomandazioni o pareri… Le raccomandazioni e i pareri non sono vincolanti”.

Le “Raccomandazioni” sono quindi atti sprovvisti, di per sé, di effetti vincolanti per gli Stati membri destinatari, che necessitano di un atto normativo di diritto interno che ne dia attuazione.

Nel caso di specie, la Raccomandazione ha oltretutto un carattere “aperto” (come si evince anche dalla lettura dei “considerando”), prevedendo a titolo di esempio, all’art. 2, che le soglie indicate all’art. 2 dell’allegato “costituiscono valori massimi” e che gli Stati membri “possono stabilire, in taluni casi, soglie inferiori”, ad esempio “impiegare unicamente il criterio degli effettivi per l’attuazione di determinate politiche, eccetto nei settori disciplinati dalle varie normative in materia di aiuti pubblici”.

E infatti il legislatore nazionale ha provveduto a dare attuazione alla citata Raccomandazione nei diversi settori di attività in cui le PMI sono suscettibili di operare, decidendo di volta in volta in piena autonomia, in base alle finalità perseguite nel caso specifico. Ad esempio, nell’ambito della concessione degli aiuti alle attività produttive, il D.M. 18 aprile 2005 ha provveduto a “fornire le necessarie indicazioni per la determinazione della dimensione aziendale” (cfr. art. 1), recependo una serie di indicatori tra quelli proposti dalla Raccomandazione e definendo puntualmente la categoria delle PMI (art. 2), i concetti di “fatturato”, “fatturato annuo” e, sempre ai fini del citato decreto, anche il concetto di impresa, distinguendo – agli effetti dell’imputazione dei criteri dimensionali e finanziari – tra impresa autonoma, associata e collegata (art. 3).

Alla luce delle considerazioni che precedono la dichiarazione della ditta OMISSIS Srl di appartenere alla categoria delle piccole medie imprese non può considerarsi “falsa”. Di conseguenza, non è in alcun modo passibile di esclusione dalla gara e le censure riferite all’asserita violazione dell’art. 80, comma 5, lettere f-bis), c-bis) e c) del D. Lgs. n. 50 del 2016 devono ritenersi non fondate.

La veridicità della dichiarazione resa dalla controinteressata comporta l’infondatezza anche della censura di violazione dell’art. 93, comma 8, del D. Lgs. n. 50 del 2016, fatta valere con il secondo motivi di ricorso, in quanto la OMISSIS Srl deve ritenersi esentata dall’obbligo di corredare la propria offerta dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia definitiva per l’esecuzione del contratto in caso di aggiudicazione.

CAUZIONE PROVVISORIA - EFFICACIA INFERIORE RISPETTO A QUELLA RICHIESTA - AMMESSA SENZA SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

Deve premettersi al riguardo che l’esclusione impugnata nel presente giudizio è stata disposta per due distinte cause di irregolarità della cauzione provvisoria, consistenti nel termine di efficacia di 180 giorni ivi previsto, inferiore a quello di 365 giorni invece richiesto nel bando di gara, e nel mancato accertamento dei poteri rappresentativi del procuratore speciale della compagnia assicurativa che ha rilasciato la polizza fideiussoria prestata a titolo di cauzione provvisoria.

Con riguardo a quest’ultimo aspetto è tuttavia evidente che la valutazione della commissione giudicatrice si è indebitamente sovrapposta alla verifica sulla legittimazione all’atto demandata per legge al notaio che ha certificato in calce alla polizza fideiussoria la validità della sottoscrizione digitale del procuratore speciale della compagnia assicurativa. Nella medesima certificazione il notaio ha fatto menzione della procura speciale, rogata all’estero, e del suo deposito in Italia «debitamente apostillata» presso altro notaio: formalità idonea a rendere pubblico ex art. 106, comma 1, n. 4), della legge notarile (regio decreto 16 febbraio 1913, n. 89) e dunque verificabile l’atto straniero su cui si fonda il potere rappresentativo. Su questa base deve pertanto ritenersi che la spendita di tale potere nell’ordinamento giuridico italiano con le descritte modalità renda la polizza fideiussoria imputabile alla compagnia assicurativa, che dunque si è così costituita garante delle odierne appellanti nei confronti del Provveditorato interregionale alle opere pubbliche.

Con riguardo al termine di efficacia della polizza deve invece ritenersi che secondo le comuni regole in materia di interpretazione dei contratti (artt. 1362, 1363 e 1367 cod. civ.) il termine di 180 giorni appositamente pattuito - dal 15 maggio al 14 novembre 2020 - in conformità alla disciplina generale di legge (art. 93, comma 5, del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50), vada integrato con la relatio al termine previsto dal bando di gara, contenuta nell’art. 2, lett. a), delle condizioni generali di polizza, in cui si specifica che la garanzia rilasciata «ha validità di 180 giorni dalla data indicata dalla lettera a) (e cioè dalla presentazione dell’offerta; n.d.e) ovvero la validità maggiore o minore richiesta nel bando o nell’invito». Il rinvio così previsto alle condizioni di volta in volta stabilite per la singola procedura di gara consente quindi di ritenere rispettate le specifiche condizioni in essa stabilite con riguardo alla cauzione provvisoria.

Pertanto, in relazione ad entrambe le pretese irregolarità non vi erano i presupposti per il soccorso istruttorio, dal momento che queste sono state erroneamente ravvisate dalla stazione appaltante, a fronte di un polizza fideiussoria ab origine valida, efficace e conforme alla normativa di gara, che non legittimava pertanto l’amministrazione ad escludere da essa le società odierne appellanti.

ESCUSSIONE CAUZIONE PROVVISORIA - SOLO POST AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA - LEGITTIMITA' COSTITUZIONE DELLA NORMA - RETROATTIVITA' NORME AMMINISTRATIVE PUNITIVE (93.6)

Ratio della garanzia in questione è, sostanzialmente, il diritto dell’autore del comportamento sanzionato ad essere giudicato in base all’apprezzamento attuale dell’ordinamento relativo al disvalore del fatto da lui realizzato, anziché in base all’apprezzamento sotteso alla legge in vigore al momento della sua commissione.

L’eventualità ed il limite in cui il principio della retroattività della lex mitior sia applicabile anche alle misure sanzionatorie di carattere amministrativo è questione esaminata dalla sentenza della Corte costituzionale n. 193 del 2016.

In tale occasione è stato rilevato come la giurisprudenza CEDU non abbia “mai avuto ad oggetto il sistema delle sanzioni amministrative complessivamente considerato, bensì singole e specifiche discipline sanzionatorie, ed in particolare quelle che, pur qualificandosi come amministrative ai sensi dell’ordinamento interno, siano idonee ad acquisire caratteristiche “punitive” alla luce dell’ordinamento convenzionale”.

Rispetto però a singole sanzioni amministrative che abbiano natura e finalità “punitiva”, il complesso dei principi enucleati dalla Corte di Strasburgo a proposito della “materia penale” – ivi compreso quello di retroattività della lex mitior – non potrà che estendersi anche a tali sanzioni.

L’estensione del principio di retroattività della lex mitior in materia di sanzioni di carattere amministrativo aventi natura e funzione “punitiva” è, del resto, conforme alla logica sottesa alla giurisprudenza costituzionale sviluppatasi, sulla base dell’art. 3 Cost., in ordine alle sanzioni propriamente penali: “laddove, infatti, la sanzione amministrativa abbia natura “punitiva”, di regola non vi sarà ragione per continuare ad applicare nei confronti di costui tale sanzione, qualora il fatto sia successivamente considerato non più illecito; né per continuare ad applicarla in una misura considerata ormai eccessiva (e per ciò stesso sproporzionata) rispetto al mutato apprezzamento della gravità dell’illecito da parte dell’ordinamento. E ciò salvo che sussistano ragioni cogenti di tutela di controinteressi di rango costituzionale, tali da resistere al medesimo «vaglio positivo di ragionevolezza», al cui metro debbono essere in linea generale valutate le deroghe al principio di retroattività in mitius nella materia penale” (Corte cost. sentenza n. 63 del 2019).

Nel caso di specie, ritiene il Collegio che il regime di escussione della garanzia provvisoria previsto a suo tempo dall’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006 possa integrare, alla luce del richiamato consolidato indirizzo della giurisprudenza amministrativa, una forma di sanzione di carattere punitivo a carico dell’operatore economico che abbia fornito dichiarazioni rimaste poi senza riscontro, sanzione peraltro abbandonata dalla normativa sopravvenuta.

Ritiene il Collegio che il regime di escussione della garanzia provvisoria previsto a suo tempo dall’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006 possa integrare, alla luce del richiamato consolidato indirizzo della giurisprudenza amministrativa, una forma di sanzione di carattere punitivo a carico dell’operatore economico che abbia fornito dichiarazioni rimaste poi senza riscontro, sanzione peraltro abbandonata dalla normativa sopravvenuta.

Non sembra revocabile in dubbio che la misura sanzionatoria amministrativa prevista dall’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006 abbia natura punitiva e soggiaccia pertanto alle garanzie che la Costituzione ed il diritto internazionale assicurano alla materia, ivi compresa la garanzia della retroattività della lex mitior.

L’escussione della garanzia in parola, infatti, non può essere considerata una misura meramente ripristinatoria dello status quo ante, né ha natura risarcitoria (o anche solo indennitaria), né mira semplicemente alla prevenzione di nuove irregolarità da parte dell’operatore economico. Si tratta, piuttosto, di una sanzione dall’elevata carica afflittiva (nel caso di specie, all’incirca due milioni di euro), che in assenza di una specifica finalità indennitaria (propria della sola ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto da parte dell’aggiudicatario) o risarcitoria, “si spiega soltanto in chiave di punizione dell’autore dell’illecito in questione, in funzione di una finalità di deterrenza, o prevenzione generale negativa, che è certamente comune anche alle pene in senso stretto” (Corte cost., n. 63 del 2019).

In ragione dei rilievi che precedono dovrebbe quindi concludere per l’illegittimità costituzionale delle disposizioni che precludono l’applicabilità, al caso di specie, della più favorevole disciplina sanzionatoria sopravvenuta – la quale prevede l’escussione della cauzione provvisoria solo a valle dell’aggiudicazione (definitiva) e, dunque, solo nei confronti dell’aggiudicatario di una procedura ad evidenza pubblica – in quanto già in vigore al momento dell’adozione, da parte di Consip s.p.a., del provvedimento di escussione della garanzia provvisoria.

Pertanto, poiché la presente controversia non può essere definita indipendentemente dalla risoluzione delle delineate questioni di legittimità costituzionale, ostando ad una diretta applicazione giudiziale dello ius superveniens la previsione espressa di cui all’art. 216 del d.lgs. n. 50 del 2016, il giudizio va sospeso e vanno rimesse alla Corte costituzionale, ai sensi dell’art. 1 della legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1 e dell’art. 23 l. 11 marzo 1953, n. 87, le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 93, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016, nel combinato disposto dell’art. 216 del medesimo decreto, per contrasto con agli artt. 3 e 117 Cost.

CURA ITALIA - SOSPENSIONE TERMINI - MANCATA INTEGRAZIONE VALIDITA' OFFERTA E GARANZIA PER PROROGA - ESCLUSIONE (93)

È chiaro che la protrazione dei termini di durata delle procedure di gara, anche in esito alla situazione emergenziale in atto, può comportare che i termini di validità delle offerte previsti dalla legge o quelli di validità delle garanzie presentate in gara vengano a scadere. In tale evenienza, come correttamente accaduto nella fattispecie in esame, la stazione appaltante non può far altro che richiedere agli interessati di confermare la validità delle offerte presentate oltre i termini iniziali e di produrre atti integrativi della validità delle garanzie. D’altra parte si tratta di adempimenti che, oltre che inevitabili, non paiono particolarmente gravosi per gli operatori economici interessati. Non aver provveduto a dare esecuzione alle richieste in tal senso provenienti dalla stazione appaltante non poteva quindi che comportare la esclusione di parte ricorrente dalla gara.

GARANZIA PROVVISORIA - AUTENTICA DELLA SOTTOSCRIZIONE - MANCATO ADEMPIMENTO - NO ESCLUSIONE (93)

Con un primo ordine di censure (primo motivo del ricorso principale, primo dei motivi aggiunti depositati in data 25 novembre 2020), S. contesta l’ammissione di A. che non avrebbe presentato una idonea garanzia provvisoria (“Violazione degli artt. 12.4, 12.5, 12.6, 8.5, 8.6, e 8.7 del disciplinare di gara.

Deduce S. che, secondo l’art. 12, comma 4 del bando, in caso di prestazione della cauzione provvisoria sotto forma di fideiussione, questa “dovrà riportare l’autentica della sottoscrizione”; la controinteressata avrebbe invece presentato, a corredo della propria offerta, una fideiussione priva dell’autenticazione della sottoscrizione del garante, come del resto rilevato dalla stessa Commissione che di tale questione ha fatto oggetto di apposito soccorso istruttorio, del cui esito tuttavia non è dato conto nel prosieguo della procedura, il che ridonderebbe in autonomo vizio procedurale; in ogni caso, l’esito del soccorso non avrebbe potuto che essere negativo, perché l’appendice di proroga relativa all’originaria fideiussione, emessa in data 4.6.2020 dalla compagnia ……….. (e non dall’originaria garante ………..), non reca alcun riferimento all’originaria garanzia e non può essere qualificata polizza autonoma, giacché priva delle dichiarazioni d’impegno minime di cui agli artt. 93 del codice dei contratti pubblici e 12 del disciplinare; inoltre, l’autentica della firma del garante da parte di tal “………. Notaio in Malta.” sarebbe del tutto irrituale in quanto non specifica le modalità di identificazione del sottoscrittore e le circostanze di tempo e di luogo di sua esecuzione, in violazione delle regole fissate dagli artt. 2703 C.C. e 30 del D.P.R. n. 445/2000; si tratta inoltre di autenticazione di sottoscrizione apposta su scrittura privata formata in Malta, priva di legalizzazione e per questo inefficace all’interno dell’ordinamento giuridico italiano, risultando omessa la procedura di verificazione della firma del soggetto rogante mediante apposizione della c.d. “apostille” necessaria ai sensi della Convenzione dell’Aja del 5.10.1961 (art. 2, lett. d), cui sia Malta che l’Italia aderiscono in condizioni di reciprocità; l’irritualità della cauzione provvisoria, non regolarizzata nel termine perentorio di cui all’art 83 comma 9 del d.lgs. n. 50/2016, avrebbe dunque dovuto comportare la esclusione dalla gara del raggruppamento controinteressato.

Occorre anzitutto sgombrare il campo dal preteso vizio procedimentale imputato alla stazione appaltante che non avrebbe chiuso il procedimento aperto per effetto del soccorso istruttorio relativo alla richiesta di giustificare la rituale autentica della sottoscrizione della garanzia provvisoria offerta.

Sul punto, basta considerare che il soccorso, riferito alla sussistenza o meno di taluni incombenti documentali, non richiede, in caso di esito favorevole al concorrente, alcuna specifica motivazione, che di fatto resta assorbita nello stesso consentito prosieguo della procedura, a positivo riscontro della fornita integrazione documentale implicitamente ritenuta esaustiva; né si verte, nel caso in esame, di valutazioni discrezionali che impongano una motivazione sul punto, trattandosi invece, come detto, dell’acquisizione (o meno) di mere integrazioni documentali.

Le quali, tuttavia, ben potranno costituire oggetto di sindacato di merito in caso di contestazioni di altri concorrenti, come appunto avvenuto nel presente giudizio, che potranno obiettare circa l’esistenza e la congruità di tali riscontri.

Nel caso di specie, come detto, la concorrente A. ha prodotto le integrazioni richieste nel termine indicato, il che ha giustificato il prosieguo della procedura.

Con maggiore impegno esplicativo, la ricorrente principale oppone, tuttavia, che tali integrazioni sarebbero insufficienti, giacché comunque non darebbero conto dell’autenticazione della garanzia provvisoria, che non sarebbe riconducibile a quella originaria, e comunque sarebbe stata rilasciata da soggetto diverso (Argo Global) da quello che aveva originariamente rilasciato la garanzia e la cui sottoscrizione non sarebbe legalizzata a termini della pertinente Convenzione dell’Aia, giacché formata a Malta e non munita della necessaria “apostille”.

Si tratta, come si vede, di contestazione riferita alla stessa validità della garanzia offerta (e non già alla mancata “documentazione” della stessa).

Al riguardo, deve anzitutto convenirsi con la parte controinteressata (cfr. memoria del 12 dicembre 2020) che, in base al disciplinare di gara, costituiva causa di esclusione l’omessa allegazione di una cauzione provvisoria conforme con quanto prescritto dal codice dei contratti pubblici, che, tuttavia, diversamente da quanto sostiene parte ricorrente, non richiede affatto l’autentica della sottoscrizione, con la conseguenza che la presentazione di una cauzione non corredata da tale autentica non avrebbe potuto in ogni caso comportare l’esclusione dalla procedura (cfr. Cons. di Stato, sez.V, n. 4976/2017 e n. 3121/2018).

Tale argomento, ad avviso del Collegio, deve farsi valere, a maggior ragione, per l’”apostille” della autenticazione, che, per ragioni del tutto analoghe, non può richiedersi (e comunque non è stata richiesta) a pena di esclusione.

In disparte quanto precede, giova comunque evidenziare che:

a) l’appendice di cui si discute è parte integrante della polizza fideiussoria allegata all’offerta e originariamente documentata, a riscontro della nota di soccorso istruttorio;

b) fa espressamente riferimento alla polizza originaria (n. A2020180707302083060), sicché è innegabile la sua riferibilità ad essa polizza, di cui si limita ad estendere il periodo di validità;

c) quanto ai pretesi vizi dell’autentica, si osserva che il notaio maltese (……..) ha attestato l’autenticità della firma apposta dal procuratore (………….) in calce all’appendice della polizza del 4.6.2020 (con la quale veniva prolungata la validità della stessa per il periodo di tempo richiesto dalla S.A.);

d) nel timbro apposto dal notaio rogante è riportato il luogo dell’autentica (Mosta, Malta);

e) il nome del notaio è indicato nella firma e in separata dizione leggibile;

f) il notaio ha rogato l’autentica della firma apposta dal garante in calce al proprio passaporto, così dimostrando di aver identificato accuratamente il soggetto;

g) il notaio è regolarmente iscritto all’ordine dei Notai di Malta;

h) l’autentica della sottoscrizione dell’appendice di cauzione è stata effettivamente pure apostillata (cfr. doc. 8 della produzione di parte controinteressata; allegato 001: 7, appendice polizza con “apostille”).

Neppure può sostenersi che l’autovincolo contenuto nel bando avrebbe determinato l’obbligo per l’Amministrazione di escludere la controinteressata per non avere questa documentato nei termini richiesti dal bando la fideiussione presentata.

Basti al riguardo considerare che l’eventuale mancata osservanza dell’onere documentale richiesto non prevedeva, come sopra detto, l’esclusione del concorrente, il che è sufficiente a respingere il motivo giacchè totalmente infondato.

ESCUSSIONE GARANZIA PROVVISORIA- SANZIONE APPLICABILE SOLO AL SOGGETTO AGGIUDICATARIO (93.6)

E’ certamente vero che negli ultimi tempi si sta formando un orientamento giurisprudenziale - al momento minoritario - secondo il quale l’art. 93, comma 6, del D.Lgs. n. 50/2016 e s.m.i. si applica solo al concorrente individuato quale aggiudicatario, il che discenderebbe sia dalla diversa formulazione della norma rispetto a quella recata dal previgente art. 75, comma 6, del D.Lgs. n. 163/2006, sia dal fatto che l’attuale Codice dei Contratti pubblici, a differenza di quello del 2006 (art. 48), non prevede più la verifica a campione circa il possesso da parte dei concorrenti dei requisiti di ammissione alla gara.

Premesso che questo secondo presupposto trova effettivamente conferma nel D.Lgs. n. 50/2016, quanto al primo profilo si deve rilevare che la formulazione dell’art. 75, comma 6, del D.Lgs. n. 163/2006 (il quale recitava “La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo”) è del tutto simile a quella dell’art. 93, comma 6, del D.Lgs. n. 50/2016 (il quale prevede che “La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all'affidatario o all'adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159; la garanzia è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto”). Non può infatti essere attribuita soverchia rilevanza all’inciso “…dopo l’aggiudicazione…”, visto che in assenza di aggiudicazione non si potrebbe porre il problema della mancata stipula del contratto.

E, peraltro, il D.Lgs. n. 50/2016 contiene una norma - specificamente dettata per l’avvalimento, ma che obbedisce alla stessa ratio su cui fonda l’orientamento giurisprudenziale compendiato nella sentenza n. 34 del 2014 dell’Adunanza Plenaria - la quale prevede l’escussione della cauzione provvisoria a danno anche dei concorrenti non risultati aggiudicatari: si tratta, come è noto, dell’art. 89, comma 1, terzultimo periodo (secondo cui “Nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l’applicazione dell'articolo 80, comma 12, nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia”).

E’ vero che la sciatteria redazionale che attualmente connota, salvo rare eccezioni, la produzione normativa non consente di escludere a priori la presenza all’interno di un corpus normativo unitario di norme extravagantes, ma nella specie la norma dettata per l’avvalimento non può essere qualificata tale, visto che essa, come detto, corrisponde ad un orientamento giurisprudenziale assolutamente consolidato sino a pochissimi anni fa (e confermato anche da recentissime sentenze - ex multis, TAR Lazio, 11 febbraio 2021 n. 1740).

Il Tribunale, pur prendendo atto dell’orientamento minoritario di cui si dà ampio conto in ricorso, ritiene di dover aderire a quello che aveva trovato compiuta espressione nella più volte citata sentenza n. 34 del 2014 dell’Adunanza Plenaria (alla cui esaustiva motivazione si rimanda per ragioni di brevità), aggiungendo che:

- a ben vedere, non si può sostenere che l’orientamento minoritario fatto proprio da alcuni TT.AA.RR. abbia trovato espressa conferma in secondo grado. In effetti, la sentenza del Consiglio di Stato n. 1603/2020 richiamata in ricorso non può assolutamente essere letta nel senso patrocinato da Teknoservice, visto che in quel caso la decisione della stazione appaltante di escutere la cauzione provvisoria non è stata ritenuta illegittima in quanto assunta a danno di un concorrente non risultato aggiudicatario, bensì perché in esecuzione della sentenza n. 1603/2020 la stazione appaltante era chiamata a rivalutare la posizione del concorrente (in parte qua la sentenza n. 1603 recita testualmente “Va invece accolto il motivo di censura indirizzato nei confronti del provvedimento di incameramento della cauzione provvisoria, in quanto, nella tratteggiata fase di rivalutazione che consegue all’accoglimento del terzo motivo incidentale…”), il quale è stato dunque “riammesso in gara” dal Consiglio di Stato e, per tale motivo, non poteva al momento subire la “sanzione accessoria” che consegue all’esclusione;

- a identica conclusione deve pervenirsi con riguardo alla successiva sentenza n. 6620/2020, richiamata da Teknoservice nella memoria difensiva del 23 gennaio 2021, in quanto in quel caso il Consiglio di Stato era chiamato a dirimere una controversia fra la stazione appaltante e l’aggiudicatario (ed in particolare a stabilire se la mancata stipula del contratto fosse stata dovuta a “fatto” addebitabile a quest’ultimo). Ne consegue che in questo caso il richiamo alla formulazione dell’art. 93, comma 6, era del tutto neutro rispetto alla questione qui controversa. E neanche la sentenza del Consiglio di Stato n. 8546/2020, richiamata dalla società ricorrente nelle note di udienza conclusionali, è utilmente invocabile, visto che anch’essa riguarda una controversia fra stazione appaltante e aggiudicatario.

In ragione di quanto precede, e poiché l’escussione della cauzione costituisce un atto vincolato, non rileva l’erroneità del rilievo svolto dal RUP nel provvedimento impugnato circa il fatto che Teknoservice sarebbe stata virtualmente aggiudicataria (sia pure per un breve attimo) della presente gara. L’assunto, come correttamente evidenziato da Teknoservice, è certamente infondato dal punto di vista giuridico, ma ciò non rileva ai fini della presente decisione, anche perché, a ben guardare, lo stesso RUP ha indicato anzitutto nella definitiva esclusione dalla gara di Teknoservice il presupposto che giustifica l’incameramento della cauzione (tale circostanza è infatti riportata in grassetto sottolineato).

RIDUZIONE GARANZIA PROVVISORIA - OMESSA ALLEGAZIONE DOCUMENTAZIONE PROBATORIA - NO ESCLUSIONE (83.8)

Il principio cardine delle gare pubbliche è quello del favor partecipationis, atteso che solo attraverso la più ampia possibile presentazione di offerte da parte degli operatori economici “qualificati” è possibile garantire, da un lato, che l’Amministrazione individui, tra i tanti, il “miglior contraente”, dall’altro, l’esplicazione di una piena ed effettiva concorrenza tra le imprese in un mercato libero.

Le norme che disciplinano i casi di esclusione di un operatore economico da una gara, di conseguenza, sono di stretta interpretazione e prevedono ipotesi specifiche e tassative e non generiche.

In tale ottica, l’art. 83, comma 8, ultima parte, del d.lgs. n. 50 del 2016 dispone che “i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.

Detta norma è paradigmatica della possibilità di esclusione dalle gare pubbliche solo e soltanto per motivi che effettivamente possono fare dubitare dell’affidabilità di un potenziale contraente dell’amministrazione, i quali, devono essere perciò valutati da una fonte di rango primario.

La prestazione della cauzione provvisoria non assurge a rango di requisito di ammissione alla gara, per cui le relative clausole del bando non potrebbero prevedere sic et simpliciter l’esclusione del concorrente per carenze documentali e ciò, tantomeno, nell’ipotesi in cui i presupposti per la riduzione dell’importo sussistono.

GARANZIA PROVVISORIA ASSENTE - SOCCORSO ISTRUTTORIO - LIMITI (83.9)

La giurisprudenza di questa Sezione ha più volte affermato che ai sensi dell’art. 83, comma 9 del codice dei contratti pubblici, possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio le “carenze di qualsiasi elemento formale della domanda”, con esclusione di quelli “afferenti all’offerta”.

La “garanzia provvisoria” – destinata a coprire la “mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione” per fatto non imputabile alla stazione appaltante (cfr. art. 93, comma 6 d. lgs. n. 50 cit.) – non costituisce un elemento formale, ma, in quanto posta a “corredo” dell’offerta (cfr. art. 93, comma 1), deve ritenersi “afferente” alla stessa – e non alla documentazione relativa alla dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione – essendo come tale sottratta – per il principio che impedisce, a salvaguardia della par condicio, la modifica delle proposte negoziali da parte dei concorrenti – alla possibilità di soccorso istruttorio.

Nel caso di specie, peraltro, il soccorso è stato bensì ammesso, ma sul mero presupposto che fosse stata omessa, per mero errore e/o dimenticanza, la relativa documentazione: laddove il riscontro della avvenuta regolarizzazione postuma ha correttamente imposto l’estromissione dalla gara (Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6013; V, 22 ottobre 2018, n. 6005; V, 26 luglio 2016, n. 3372).

Tale interpretazione è pacificamente desumibile dal predetto art. 83 comma del codice dei contratti pubblici, il quale recita: “Le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85, con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. In caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente è escluso dalla gara. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l’individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa.”

Come si deve rilevare il legislatore fa menzione dell’attivazione della la procedura di soccorso istruttorio per le “carenze di qualsiasi elemento formale della domanda” per ovviare alle mancanze o alle irregolarità di questa, la stazione appaltante assegnerà al concorrente un termine non superiore a dieci giorni per integrare la domanda.

La ragione di tale interpretazione risiede nel tenore letterale dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, per cui la finalità sottesa alla procedura di soccorso istruttorio è quella di consentire l’integrazione della documentazione già prodotta in gara dai concorrenti, ma ritenuta dalla stazione appaltante incompleta o irregolare sotto un profilo formale. Tanto considerato, si esclude che la predetta procedura possa avere anche la funzione di consentire all’offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte: diversamente, infatti, si violerebbero i principi di immodificabilità e segretezza dell’offerta, imparzialità e par condicio delle imprese concorrenti (Cons. Stato, III, 26 giugno 2020 n. 4103; vedi anche id., V, 9 marzo 2020 n. 1671).

Quanto alla correttezza del termine ristretto assegnato con il soccorso istruttorio, fedele alle previsioni di bando, se ne deve rilevare l’illogica ristrettezza e ciò anche nel caso, come quello in esame, la sua brevità fosse disposta da apposita norma del disciplinare – art. 9, punto 2.

Sebbene nel caso dell’ordinario soccorso istruttorio il concorrente debba produrre una mera integrazione documentale della domanda, (Cons. Stato, V, 22 aprile 2020, n.2551), l’art. 83 comma 9 predetto stabilisce un termine massimo di dieci giorni da assegnare al concorrente per rimediare alle irregolarità e quindi la previsione di soli due giorni stabilita dal disciplinare di gara appare palesemente giugulatoria.

Non può valere l’assunto della stazione appaltante per cui detto termine era finalizzato alla produzione di documenti o dati erroneamente non allegati, dato che il soccorso istruttorio è massimamente finalizzato a rimediare a tali incompletezze o errori per cui, ove la legge preveda un termine non superiore a dieci giorni se è chiaro che questo non vada superato, deve essere altresì evidente che non lo si possa ridurre ad una parentesi temporale pressoché simbolica, in cui anche un difetto di trasmissione incolpevole può causare conseguenze irreparabili.

L’appello rimane comunque da respingere per le conclusioni sulla formazione sostanziale dei documenti prima della presentazione delle domande, ma in ogni caso va richiamato quanto ora specificato per la sua rilevanza ed ai fini della compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

GARANZIA PROVVISORIA- CARENZA OD OMISSIONE - SINTESI GIURISPRUDENZIALE (93)

Innanzitutto, va richiamata una recente pronuncia del Consiglio di Stato, secondo cui «va infine richiamato l’orientamento affermato da condivisa giurisprudenza amministrativa che si è espressa al riguardo, con riferimento al previgente codice dei contratti (D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163), ma con considerazioni senz’altro mutuabili anche per il nuovo codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 50/2016), secondo cui: "In coerenza con l'indirizzo sostanzialistico che connota le gare pubbliche d'appalto e in applicazione del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all'art. 46, comma 1-bis, d.lg. 12 aprile 2006, n. 163 le irregolarità concernenti la cauzione provvisoria comunque prestata nei termini previsti dalla lex specialis sono sanabili mediante il potere di soccorso istruttorio" (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 26 luglio 2016, n. 3372; Sez. IV, 20 gennaio 2015, n. 147; cfr. altresì Delibera ANAC n. 1/15). Al riguardo, la giurisprudenza amministrativa, già nel vigore della disciplina previgente, era giunta alla conclusione che la mancata allegazione all’offerta della cauzione provvisoria, come pure della dichiarazione di impegno al rilascio della garanzia definitiva (cfr. Cons. Stato, V, 6 settembre 2018, n. 5230), non fosse causa di esclusione, per essere, invece, la stazione appaltante tenuta ad attivare il soccorso istruttorio, invitando il concorrente ad integrare la documentazione mancante (cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 luglio 2019, n. 5138; III, 23 novembre 2017, n. 5467; III, 27 ottobre 2016, n. 4528, che aggiunge la precisazione per la quale il principio esposto trova applicazione a prescindere dagli stati soggettivi del concorrente relativi all'imputabilità o meno dell'omissione o della irregolarità; nonché in precedenza Cons. Stato, sez. III, 11 agosto 2015, n. 3918; sez. V, 10 febbraio 2015, n. 687; a differenza della cauzione falsa cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 marzo 2018, n. 1846). Tale orientamento va ribadito anche con il nuovo codice dei contratti pubblici; il soccorso istruttorio previsto ora dall’art. 83, comma 9 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 è attivabile in quanto le (ragioni di) invalidità della cauzione provvisoria, ma analogo discorso vale per la dichiarazione di impegno al rilascio della garanza definitiva, costituiscono altrettante ipotesi di “carenze di elementi formali della domanda”, ovvero ipotesi di “mancanza, incompletezza” o di “irregolarità essenziale” della documentazione allegata alla domanda di partecipazione (e, dunque, non dell’offerta economica o tecnica). Il soccorso istruttorio, però, va a buon fine – e l’operatore può restare in gara – solo se la cauzione provvisoria presentata in sanatoria, come pure la dichiarazione di impegno alla prestazione di garanzia definitiva, sono di data anteriore al termine per la presentazione delle domande di partecipazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6013; V, 22 ottobre 2018, n. 6005; V, 26 luglio 2016, n. 3372); sarebbe, infatti, violata la par condicio tra tutti i concorrenti, qualora fosse consentito ad uno di essi la presentazione di una cauzione provvisoria o di una dichiarazione di impegno al rilascio di garanzia definitiva formata successivamente alla scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione, e, nel termine del soccorso istruttorio. Costui, infatti, si gioverebbe di un termine più lungo per acquisire la documentazione necessaria alla partecipazione alla gara, e così, probabilmente, per la natura onerosa della garanzia potrebbe spuntare condizioni economiche più favorevoli». (Consiglio di Stato V Sezione, 4 dicembre 2019 n. 8296).

In sintesi, secondo tale condivisibile orientamento, è sempre da ammettersi la sanabilità di criticità afferenti alla cauzione provvisoria, essendo questa un elemento formale della domanda, la cui mancanza, incompletezza o irregolarità essenziale è, di conseguenza, emendabile attraverso l’istituto del soccorso istruttorio; la sentenza si premura di precisare che la documentazione mancante – come nel caso di specie la polizza fideiussoria nella sua interezza - debba essere comunque di data anteriore rispetto alla scadenza del termine di partecipazione; l’assunto trova fondamento, ad opinione del Collegio, in esigenze di collocazione funzionale dell’istituto del soccorso in una posizione di equilibrio tra il principio della par condicio e quello del favor partecipationis, evitando che un effetto di sostanziale riapertura del termine perentorio di partecipazione, vieppiù in favore di un singolo concorrente, anche se incolpevole, possa determinare condizioni di disparità di trattamento nei confronti di altri partecipanti, i quali, tra l’altro, hanno comunque puntualmente osservato le prescrizioni della lex specialis.

I richiamati principi sono stati precisati dalla successiva pronuncia del Consiglio di Stato V Sezione 16 gennaio 2020 n. 399.

Tale sentenza, innanzitutto, tiene «distinta la fattispecie della mancata costituzione della garanzia provvisoria (cui è riferito il precedente di questa Sezione V, 2 settembre 2019, n. 6013, citato dalla ricorrente, nonché il precedente di questa stessa sezione, 22 ottobre 2018, n. 6005) da quella della sua invalidità o irregolarità, atteso che la prima ipotesi è espressione ex se della scarsa serietà dell’offerta (così come la prestazione di garanzia con documenti materialmente falsi, cui è riferito il precedente di questa Sezione, V, 23 marzo 2018, n. 1846, che non ha ammesso il soccorso istruttorio), mentre tale non può reputarsi la costituzione della garanzia quando l’art. 93, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016 risulti apparentemente rispettato». Ebbene, dopo aver precisato che «anche dopo l’entrata in vigore dell’attuale Codice dei contratti pubblici vada ribadito il principio giurisprudenziale per il quale la mancanza ovvero la presentazione di una cauzione provvisoria di importo insufficiente, incompleto o deficitario rispetto a quello richiesto dalla lex specialis non costituisce causa di esclusione - salva diversa esplicita previsione della legge di gara - ed è sanabile mediante soccorso istruttorio. Infatti, come già evidenziato, anche l’art. 93 del d.lgs. n. 50 del 2016, analogamente all’art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006, in tema di garanzie, non prevede l’esclusione, per la mancanza della cauzione provvisoria, a differenza di quanto stabilisce, al comma 8 (così come era per il comma 8 dell’art.75 del d.lgs. n. 163 del 2006), per la carenza dell’impegno del fideiussore a rilasciare la cauzione definitiva a garanzia dell’esecuzione del contratto nel caso di aggiudicazione e affidamento dell’appalto (Cons. di Stato, VI, 18 luglio 2016, n. 3198, richiamata di recente da Cons. Stato, V, 22 luglio 2019, n. 5138)», la sentenza aggiunge che «il principio espresso di recente da questa Sezione, V, 4 dicembre 2019, n. 8296, secondo cui il soccorso istruttorio va a buon fine – e l’operatore può restare in gara – solo se la cauzione provvisoria presentata in sanatoria (come pure la dichiarazione di impegno alla prestazione di garanzia definitiva: ipotesi specificamente oggetto di detto precedente, perciò diverso dal caso oggetto della presente decisione) sono di data anteriore al termine per la presentazione delle domande di partecipazione va limitato alla sola ipotesi di mancanza di cauzione provvisoria, quando questa sia richiesta dalla legge di gara come elemento essenziale della domanda (prevendendosi apposita ed esplicita causa di esclusione, non interpretabile estensivamente)».

Secondo tale pronuncia, pertanto, si deve tenere distinta l’ipotesi di invalidità ed irregolarità della cauzione provvisoria – così come quella dell’invalidità della stessa manifestatasi in tempi successivi, come nella fattispecie concreta dedotta in quel giudizio - dalla mancanza assoluta della stessa, ipotesi senza dubbio più grave, in cui – e solo in essa – il documento di cui è chiesta l’integrazione mediante soccorso istruttorio deve avere data anteriore alla scadenza del termine di partecipazione e sempre che la cauzione provvisoria sia stata richiesta dalla legge di gara come elemento essenziale della domanda, a tal fine essendo stata prevista un’apposita ed esplicita causa di esclusione; con riferimento al caso in esame, tale ultima proposizione consentirebbe, in linea di principio, anche di superare il problema della nullità della clausola del disciplinare che preveda l’esclusione immediata del concorrente per mancanza della cauzione provvisoria perché in contrasto con il principio di tassatività delle clausole di esclusione, dal momento che, ammettendosi la sanabilità del vizio mediante soccorso istruttorio, l’esclusione sarebbe comunque conseguenza della previsione di cui all’art. 83, comma 9 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, secondo cui «in caso di inutile decorso del termine di regolarizzazione, il concorrente e' escluso dalla gara.»; infatti, non urta con il principio di tassatività delle cause di esclusione, avendo l’ipotesi specifica copertura normativa, l’estromissione del concorrente che non abbia regolarizzato l’irregolarità o l’elemento formale della domanda a seguito di soccorso istruttorio, e ciò a prescindere dalla carenza o tipo di vizio rilevato; ne discende che la previsione di cui all’art. 93 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, nella parte in cui non prevede espressamente l’esclusione del concorrente che non abbia presentato la polizza fideiussoria, non solo non impedisce alla stazione appaltante di stabilire una regola diversa nella legge di gara, ma soprattutto, ammettendosi il soccorso istruttorio, impone l’esclusione del concorrente che non vi abbia ottemperato, a tal fine dovendosi ritenere applicabile la causa di esclusione costituita dalla citata previsione di cui all’ar.t 83 comma 9 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50.

Resta da chiedersi se, muovendo dal presupposto che alla scadenza del termine di partecipazione la cauzione provvisoria non era esistente, possa avere rilevanza quanto opinato da parte ricorrente secondo cui non rileverebbe la data di emissione della polizza, quanto il periodo di copertura, che nella fattispecie concreta, era stata individuato, in modo retroattivo, con decorrenza a far data dal termine di scadenza del termine per la presentazione delle offerte. L’argomentazione non è convincente; difatti, seppur il ragionamento potrebbe trovare conforto nella considerazione della salvaguardia dell’interesse pubblico a mantenere la stazione appaltante garantita dal punto di vista della serietà dell’offerta del concorrente, risulterebbe comunque insuperabile il vulnus arrecato al principio di par condicio, dal punto di vista dell’elusione a titolo particolare del termine perentorio di partecipazione, come declinato dalla richiamata giurisprudenza del Consiglio di Stato.

APPLICABILITA' DECRETO SEMPLIFICAZIONI - RILEVA LA DETERMINA A CONTRARRE

Con il primo motivo, parte ricorrente ha sostenuto che in base alla nuova disciplina introdotta dal d.l. 70/2016, convertito nella L. n. 120 dell’11.9.2020, per concorrere in gare per appalti sotto soglia non è più richiesta la cauzione, a meno che essa non venga motivatamente ed espressamente richiesta nella lettera di invito, la quale però, nel caso in esame, non conterrebbe tale previsione. Con il secondo motivo, che può essere esaminato congiuntamente al primo, parte ricorrente ha affermato che in base alla citata norma prevista dal d.l. 76/2020 la cauzione, ove motivatamente richiesta nella lettera di invito, deve essere ridotta del 50%, quindi avrebbe potuto essere richiesta in misura non superiore all’importo che era stato effettivamente e tempestivamente versato dalla ricorrente (l’importo della cauzione provvisoria prodotta dal concorrente è pari al 0,5% dell’importo a base d’asta e non del 1%.).

I primi due motivi sono tuttavia infondati, in quanto la norma richiamata da parte ricorrente non è ratione temporis applicabile nel caso in esame. Infatti, l’art. 1 c. 4 del d.l. 76/2020, quale risultante dalla conversione con legge n. 120 dell’11.9.2020, così dispone: «Per le modalità di affidamento di cui al presente articolo la stazione appaltante non richiede le garanzie provvisorie di cui all'articolo 93 del decreto legislativo n. 50 del 2016, salvo che, in considerazione della tipologia e specificità della singola procedura, ricorrano particolari esigenze che ne giustifichino la richiesta, che la stazione appaltante indica nell'avviso di indizione della gara o in altro atto equivalente. Nel caso in cui sia richiesta la garanzia provvisoria, il relativo ammontare è dimezzato rispetto a quello previsto dal medesimo articolo 93». La norma, entrata in vigore il 17.7.2020, non è temporalmente applicabile alla fattispecie in esame, in cui la determina a contrarre è stata emessa nel gennaio 2020; peraltro, l’applicabilità di tale disciplina era stata espressamente esclusa dalla stazione appaltante con una comunicazione sul portale Me.Pa., a seguito della richiesta di chiarimenti di uno dei concorrenti. Ne consegue che nel caso in esame la cauzione è dovuta nell’integrale importo.

ESCUSSIONE GARANZIA PROVVISORIA - GIURISDIZIONE GIUDICE ORDINARIO

In linea generale deve essere dato atto dell’esistenza di un prevalente orientamento della giurisprudenza del Giudice Amministrativo (ex pluribus cfr. Tar Lazio, Roma, Sez. II, 25 febbraio 2019, n. 2491; Tar Sicilia, Palermo, Sez. II, 6 settembre 2018, n. 1912) secondo il quale le controversie che hanno ad oggetto l'escussione da parte dell'Amministrazione di una polizza fideiussoria rilasciata a garanzia dell'adempimento di obblighi ed oneri assunti dal partecipante ad una gara d'appalto, rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell'art. 133, lett. e), n. 1, cod. proc. amm., in quanto l'escussione della garanzia è atto della stazione appaltante che si inserisce nella fase procedimentale di scelta del contraente, e non nella fase di esecuzione del contratto, ed involge un sindacato sul corretto esercizio del potere pubblico connesso alla verifica della legittimità dell'esclusione dell'impresa ricorrente.

Tuttavia la fattispecie in esame, ove correttamente inquadrata, non è sussumibile entro la casistica contemplata dalle predette pronunce, ed esula dalla giurisdizione del giudice amministrativo.

Nel caso di specie l’obbligo di versamento della cauzione quale effetto del consolidarsi dell’esclusione dalla procedura è già stato accertato con sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 4 maggio 2017, n. 2041, passata in giudicato, e non è più in discussione.

La specificità del caso in esame deriva dalla circostanza che la stazione appaltante non si è avvalsa del diritto di escutere la garanzia e non è neppure più in grado di escuterla perché la stessa è stata lasciata colpevolmente scadere dalla parte privata in violazione degli obblighi assunti. In tal modo l’Amministrazione ha perso la posizione di vantaggio assicurata dalla garanzia.

Orbene, in tale contesto sembra corretto ritenere che tornino ad operare, nei rapporti con l’impresa aggiudicataria ed esclusa dalla procedura, le norme generali sulla responsabilità e il risarcimento del danno (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 16 marzo 2018, n. 1695).

Sul punto sembra utile richiamare quanto condivisibilmente affermato circa il difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo in giurisprudenza in un caso analogo, ove si è osservato che, quando l’Amministrazione, quale beneficiaria di una polizza fideiussoria, agisca in giudizio non già nei confronti della Società garante, a cui la polizza non è più opponibile, adducendo il suo inadempimento, ma direttamente nei confronti della mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese, lamentando quindi l’inadempimento di uno dei soggetti garantiti “trattandosi di una controversia in materia di responsabilità del concorrente per violazione degli obblighi di buona fede e correttezza connessi alla partecipazione ad una procedura ad evidenza pubblica, non è configurabile la giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo” (cfr. Tar Trentino Alto Adige, 10 agosto 2018, n. 181; principi analoghi sono affermati nella sentenza Tar Toscana, Sez. I, 12 maggio 2011, n. 818, che ha dichiarato il difetto di giurisdizione rispetto alla domanda risarcitoria avanzata dall’Amministrazione con il ricorso incidentale).

Peraltro va ricordato che, in relazione a fattispecie vertenti su una domanda risarcitoria avanzata dall’Amministrazione nei confronti di un privato a titolo di responsabilità precontrattuale, imperniata sulla violazione di obblighi di buona fede e correttezza afferenti alla fase antecedente alla stipula del contratto di appalto, la Suprema Corte ha già affermato l’attrazione nella giurisdizione del Giudice Ordinario (cfr. Cassazione civ., Sez. Un., 4 luglio 2017, n. 16419; conformi, anche se non in materia di appalti, anche Cassazione civ. Sez. Un., 25 giugno 2009, n.14883; Cassazione civ. Sez. Un., 12 maggio 2008, n. 11656).

Una soluzione questa, a parere del Collegio, in qualche modo vincolata alla luce dei principi affermati dalla sentenza della Corte Costituzionale 6 luglio 2004, n. 204, la quale ha precisato che la giurisdizione amministrativa esclusiva trova il suo limite e la sua giustificazione nelle situazioni connotate dall’esercizio di un potere pubblicistico nelle quali l’intreccio tra interessi legittimi e diritti soggettivi rende difficile individuare di volta in volta il plesso giurisdizionale competente, sicché ove l’Amministrazione si reclami danneggiata da un comportamento attuato da privati, senza alcuna inerenza ad un potere pubblico, la giurisdizione deve essere declinata a favore del Giudice Ordinario (cfr. Tar Lombardia, Milano, Sez. III, 12 ottobre 2018, n. 2267).

CAUZIONE PROVVISORIA INSUFFICIENTE - SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

Ḕ ben vero che, in base al principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare pubbliche, la presentazione di una cauzione provvisoria d'importo insufficiente, incompleta o non conforme ai requisiti prescritti dalla lex specialis, non costituisce mai causa di esclusione.

Tuttavia la giurisprudenza (Consiglio di Stato, A.P. n. 34 del 10 dicembre 2014), ritiene che la cauzione costituisca, non un mero elemento a corredo dell'offerta, ma una sua parte integrante perché si pone come strumento di garanzia della serietà ed affidabilità dell'offerta che vincola le imprese partecipanti ad una gara pubblica all'osservanza dell'impegno assunto a rispettarne le regole, responsabilizzandole, mediante l'anticipata liquidazione dei danni subiti.

Ne consegue, contrariamente a quanto sostenuto dalle ricorrenti, che le irregolarità che viziano la garanzia provvisoria, sebbene non costituiscano ex se cause di esclusione, hanno natura certamente essenziale, quindi non si sottraggono al dovere di sanatoria, previo soccorso istruttorio, e costituiscono causa di esclusione se non sanate, stante l’espressa comminatoria stabilita dal comma 9 dell’art. 83 del d.lgs. n. 50/2016.

A tal proposito è evidente che al riscontro non conforme ai rilievi formulati in sede di soccorso istruttorio, non può che far seguito l’esclusione dalla gara, che invece la ricorrente ritiene limitata al solo caso in cui l’operatore resti inerte.

Non avrebbe infatti alcun senso aver previsto di dare la possibilità correggere le irregolarità rilevate, se all’operatore economico bastasse dissentire espressamente di rilievi formulati dalla stazione appaltante per evitare l’esclusione.

Inoltre, l’esperimento del soccorso istruttorio non implica, come invece sostenuto dalla ricorrente, l’apertura di un dialogo tra la stazione appaltante e l’operatore economico scandito da ulteriori interpelli, ove la stazione appaltante ritenga non sanate le irregolarità contestate, quando, come in specie, i rilievi formulati in sede di apertura del subprocedimento siano chiari e completi.

Sarebbe stato pertanto contrario ai principi di economicità dell’azione amministrativa reiterare quegli stessi rilievi che avevano determinato l’avvio della fase di soccorso, per consentire alle ricorrenti di conformarvisi, considerato che non vi era possibilità di equivoco sul fatto che la stazione appaltante avesse ritenuto ab initio insufficiente la durata della garanzia provvisoria e mancante la prova dei poteri negoziali del procuratore speciale che aveva sottoscritto il contratto di garanzia.

INCAMERAMENTO GARANZIA PROVVISORIA - RATIO - GARANZIA OBBLIGHI ASSUNTI (93.6)

L’art. 93, comma 6, D. Lgs. n. 50/2016, fa riferimento all’incameramento della garanzia per le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per ogni fatto riconducibile all’affidatario. La giurisprudenza ha al riguardo precisato che l’escussione della cauzione non è «“una sanzione che colpisce il concorrente per il comportamento tenuto, ma una garanzia per il corretto adempimento degli obblighi assunti dagli operatori economici in relazione ad una partecipazione ad una gara di appalto, ivi compresi, naturalmente, la dimostrazione del possesso dei requisiti dichiarati in sede di offerta e per i quali è avvenuta la ammissione alla gara” (così, Cons. Stato, V, 16 maggio 2018, n. 2896)» (C.d.S. 24 giugno 2019, n. 4328).

Nel caso di specie, la ricorrente, pur non potendo rispondere dell’attivazione della procedura fallimentare a carico del soggetto che le aveva offerto la disponibilità dello scalo di alaggio, risponde tuttavia del mancato rispetto dell’obbligo, assunto in sede di partecipazione alla gara, di assicurare il possesso/disponibilità del predetto scalo. Ai fini della legittima applicazione dell’art. 93, comma 6, cit., non rileva la distinzione, propugnata dalla ricorrente, tra requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione del contratto. Infatti, ciò che rileva è il fatto di non poter dare seguito agli obblighi assunti in sede di gara, cosa che, nel caso di specie, non ha consentito la stipula del contratto (tanto vero che non si è più dato corso all’aggiudicazione della gara alla ricorrente). Né risulta che la ricorrente abbia reperito la disponibilità di altro scalo di alaggio.

Alla luce di quanto sopra, la cauzione poteva essere legittimamente incamerata dalla stazione appaltante.

ESCUSSIONE DELLA CAUZIONE PROVVISORIA – MOTIVAZIONE – OBBLIGO (93)

Il provvedimento di escussione della cauzione provvisoria effettivamente non reca alcun riferimento alla predetta previsione del patto di integrità e tale carenza è determinante per considerarlo illegittimo. La motivazione non può infatti essere ricavata aliunde e cioè mediante il presupposto, ma comunque distinto provvedimento di esclusione dalla gara. Rispetto a quest’ultimo l’escussione della cauzione provvisoria è infatti autonomo nella parte relativa alle condizioni per incamerare la garanzia prestata dal concorrente escluso. Pertanto il medesimo provvedimento di escussione della cauzione avrebbe dovuto enunciare i presupposti di fatto e di diritto su cui si fondava, in conformità al paradigma generale enunciato dall’art. 3 della legge generale sul procedimento amministrativo 7 agosto 1990, n. 241.

Nel ritenere che l’art. 10, comma 1, del patto di integrità fosse stato posto a fondamento dell’escussione della garanzia provvisoria la sentenza appellata è dunque incorsa nel divieto di integrazione postuma della motivazione del provvedimento impugnato.

Peraltro non sarebbe stato in sé sufficiente nemmeno il generico richiamo al patto di integrità contenuto nel provvedimento di esclusione, a tenore del quale “Si procederà quindi all’escussione della polizza ed alla segnalazione all’ANAC in conformità a quanto prescritto all’art. 80 comma 12 del D.Lgs. 50/2016 e 93 del D.lgs. 50/2016 smi e dal patto d’integrità del Comune”.

Esso avrebbe infatti dovuto menzionare la specifica norma regolante la procedura di gara, di legge o speciale, violata dal concorrente e le ragioni della sua applicabilità al caso di specie, in conformità all’obbligo di motivazione previsto dall’art. 3 della legge n. 241 del 1990 poc’anzi richiamato.

POLIZZA FIDEIUSSORIA - FIRMA DIGITALE E DATA CERTA SOTTOSCRIZIONE - SOCCORSO ISTRUTTORIO

Giova prendere le mosse dalle prescrizioni della lex specialis, che, all’art. 4.1.3, imponeva che la garanzia fideiussoria e la dichiarazione di impegno a rilasciare garanzia fideiussoria definitiva fossero sottoscritte da un soggetto in possesso dei poteri necessari per impegnare il garante, e fossero prodotte in una delle seguenti forme:

- in originale o in copia autentica ai sensi dell’art. 18 del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445;

- in documento informatico (su CD o altro idoneo supporto digitale), ai sensi dell’art. 1, lett. p) del D.Lgs. 7 marzo 2005 n. 82 sottoscritto con firma digitale dal soggetto in possesso dei poteri necessari per impegnare il garante;

- in copia informatica di documento analogico (scansione di documento cartaceo) secondo le modalità previste dall’art. 22, commi 1 e 2, del D.Lgs. 7 marzo 2005 n. 82. In tali ultimi casi la conformità del documento all’originale dovrà esser attestata dal pubblico ufficiale mediante apposizione di firma digitale (art. 22, comma 1, del D.Lgs. 7 marzo 2005 n. 82) ovvero da apposita dichiarazione di autenticità sottoscritta con firma digitale dal notaio o dal pubblico ufficiale (art. 22, comma 2 del D.Lgs. 7 marzo 2005 n. 82). La relativa clausola ‘ che non è stata fatta oggetto di impugnazione - non si traduce in un inutile ed eccessivo formalismo, ma risponde ad un chiaro interesse sostanziale della stazione appaltante, codificato dall’art. 93 del D. Lgs. n. 50/2016, e cioè che la garanzia provvisoria a corredo dell’offerta fosse valida, provenisse da soggetto in possesso dei poteri necessari per impegnare il garante e

- ultimo, ma non meno importante ‘ fosse di data certa anteriore a quella di presentazione della domanda (ore 12:00 del giorno 12/04/2019), a garanzia della par condicio dei concorrenti.

E’ pacifico e non contestato che l’associazione ricorrente abbia prodotto la polizza fideiussoria provvisoria a corredo dell’offerta in due copie, l’una con firma olografa dell’avv. Ernesto Lavatelli (doc. 4 delle produzioni 7.1.2020 di OMISSIS) e l’altra con la sua firma digitale apposta in data 8.4.2019 (doc. 3 delle produzioni 7.1.2020 di OMISSIS), ma entrambe recanti, quanto al garante, la dicitura ‘documento firmato digitalmente’, senza la corrispondente firma digitale con marcatura temporale, e dunque inidonee a garantire la certezza circa l’identità del firmatario e la data della sottoscrizione e, pertanto, ad impegnare giuridicamente il garante (art. 20 D. Lgs. 7.3.2005, n. 82, codice dell'amministrazione digitale).

Altrettanto pacifico è che, a seguito della nota dell’amministrazione che invitava l’associazione ricorrente a produrre in sede di soccorso istruttorio la polizza fideiussoria in originale, firmata dal garante, unitamente a tutta la documentazione a comprova della data di firma di tale documento, il ricorrente, anziché produrre il documento informatico con la firma digitale del garante e la cosiddetta marcatura temporale (che ne garantisce la data certa, cfr. Cass., I, ord. 13.2.2019, n. 4251; Cons. di St., III, 3.10.2016, n. 4050), ha prodotto copia analogica della polizza, con la firma olografa del garante. Sennonché tale documentazione, non contenendo la firma digitale del garante, non può considerarsi di data certa e computabile riguardo ai terzi anteriore al 12.4.2019 (art. 2704 cod. civ.).

Non rileva che l’amministrazione potesse ‘in tesi - procedere on line alla verifica della ‘validità dell’impegno di garanzia’, collegandosi al sito internet del garante e seguendo una procedura informatica unilateralmente predisposta da questi: e ciò, in quanto le regole della procedura di gara - anche quanto alla prova della validità delle dichiarazioni, e della loro data e provenienza - sono stabilite una volta per tutte dalla (legge e dalla) stazione appaltante nella lex specialis (che sul punto richiedeva la firma digitale, o la copia analogica della firma olografa, ma in copia autenticata, e dunque di data certa), non già dai singoli concorrenti a loro arbitrio, per giunta onerando della verifica l’amministrazione, e rimettendo gli esiti della stessa ad un soggetto estraneo alla procedura, diverso dal provider della firma digitale.

Ciò posto, l’esclusione disposta ai sensi dell’art. 83 comma 9 del D. Lgs. n. 50/2016 è legittima, giacché il soccorso istruttorio va a buon fine - e l'operatore può restare in gara - solo se la cauzione provvisoria presentata in sanatoria, come pure la dichiarazione di impegno alla prestazione di garanzia definitiva, sono di data anteriore al termine per la presentazione delle domande di partecipazione, in quanto, diversamente opinando (cioè, ove fosse consentita ad un concorrente la presentazione di una cauzione provvisoria di data non certa e computabile riguardo ai terzi) sarebbe violata la par condicio (Cons. di St., V, 4.12.2019, n. 8296).

ULTRATTIVITÀ DELLA GARANZIA PROVVISORIA – MANCATA ESPRESSA CLAUSOLA NEL BANDO - NON APPLICABILE (93.5)

Negli atti di gara non era prevista una durata maggiore per la garanzia; la stazione appaltante pur avendone il potere – tenuto conto dalla previsione recata dall’art. 93, comma 5, cit. e della specifica clausola contrattuale sopra riportata – non si è avvalsa della facoltà di chiedere la rinnovazione della garanzia, con la conseguenza che, come condivisibilmente ritenuto dal TAR, avendo il Consorzio presentato l’offerta in data 19/12/2017, alla data del 5 luglio 2019 anche il termine di 180 giorni di cui alla lett. b) dell’art. 2 del contratto stipulato con Elba Assicurazioni era ampiamente decorso.

Risulta condivisibile il principio espresso dalla Sezione Quinta secondo cui il termine di scadenza della garanzia non può che essere quello concordato dalle parti nel contratto di garanzia, e quindi, nella fideiussione (Cons. Stato, Sez. V, 16/3/2018 n. 1695).

La tesi dell’ultrattività della polizza fideiussoria non risulta persuasiva, in quanto (…) la disciplina normativa prevista per la conferma dell’offerta non può essere automaticamente estesa al rinnovo della cauzione, tenuto conto della diversa regolamentazione (art. 32, comma 4 e art. 93, comma 5 d.lgs. 50/2016) e soprattutto della circostanza che nel caso della garanzia il rapporto che si instaura non si riferisce alla sola stazione appaltante e al concorrente, ma comprende anche il soggetto terzo che presta la garanzia, a seguito della stipulazione del contratto di fideiussione. Ne consegue che, mentre per l’offerta può valere il principio dell’ultrattività, nel caso della fideiussione è necessario che il terzo garante disponga il rinnovo della garanzia a seguito di formale richiesta da parte della stazione appaltante.

La norma dell’art. 93, comma 5 è chiarissima al riguardo nel prevedere che “Il bando o l’invito possono [….] prescrivere che l’offerta sia corredata dall’impegno del garante a rinnovare la garanzia, su richiesta della stazione appaltante nel corso della procedura, per la durata indicata nel bando, nel caso in cui al momento della sua scadenza non sia ancora intervenuta l’aggiudicazione”.

Nel caso di specie il disciplinare – attraverso il rinvio alle clausole dell’art. 93 del codice degli appalti – ha recepito tale disposizione.

Pertanto, la stazione appaltante in corso di gara deve richiedere al garante l’estensione temporale della garanzia nel caso in cui alla scadenza non sia ancora intervenuta l’aggiudicazione, così come previsto dal codice degli appalti e come indicato anche nella polizza fideiussoria stipulata dall’appellato: nel caso di specie non risulta che la stazione appaltante si sia avvalsa di tale potere con la conseguenza che la garanzia è cessata alla scadenza stabilita nel contratto.

[…]

CAUZIONE PROVVISORIA – ESCUSSIONE – RATIO (93)

L’art. 75 del d. lgs. n. 163/2016, applicabile ratione temporis acti, prevede la prestazione di una garanzia “a corredo dell’offerta”, destinata a coprire “la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario” (comma 6) e destinata ad essere “svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo”.

Analoga previsione è oggi scolpita all’art. 93 del d. lgs. n. 50/2016, che aggiunge la positiva denominazione di “garanzia provvisoria” e puntualizza – recependo, con formula linguistica più comprensiva, la consolidata elaborazione giurisprudenziale – che la copertura riguarda “ogni fatto riconducibile all’aggiudicatario”.

La funzione di siffatta garanzia è, infatti, quella, per un verso, di responsabilizzare i partecipanti in ordine alle dichiarazioni rese in sede di gara e di garantire la serietà e l'affidabilità dell'offerta e, per altro verso, di precostituire una forma di tutela, a favore della stazione appaltante, per l’eventualità che – per fatto (anche successivo alla formulazione dell’offerta) comunque imputabile alla concorrente risultata aggiudicataria – non si addivenga alla stipula del contratto.

L’escussione della cauzione provvisoria non concreta una sanzione in senso tecnico che colpisca il concorrente per il comportamento tenuto, ma una rappresenta una obiettiva garanzia per il corretto adempimento degli obblighi assunti dagli operatori economici in relazione ad una partecipazione ad una gara di appalto, ivi compresa la dimostrazione del possesso, originario e continuato, dei requisiti dichiarati in sede di offerta e per i quali è avvenuta la ammissione alla gara (Cons. Stato, sez. V, 16 maggio 2018, n. 2896).

Per l’effetto, l'incameramento è conseguenza automatica del provvedimento di esclusione, e, come tale, non suscettibile di valutazioni discrezionali da parte dell'amministrazione in relazione ai singoli casi concreti: in particolare, è insensibile ad eventuali valutazioni volte ad evidenziare la non imputabilità a colpa della violazione che abbia dato causa all'esclusione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 24 gennaio 2019, n. 589; Id., sez. V, 24 giugno 2019 n. 4328; Id., sez. V, 17 settembre 2018, n. 5424; Id., ad. plen. 29 febbraio 2016, n. 5; Id., sez. V, 13 giugno 2016, n. 2531).

GARANZIA PROVVISORIA –ESCUSSIONE – SOLO SULL’AGGIUDICATARIO DEFINITIVO (32.5 - 36.6 - 85.5 - 93.6)

Come già ha avuto modo di precisare questa Sezione (TAR Lazio – Roma n. 2838/19; TAR Lazio – Roma n. 900/19; nello stesso senso anche TAR Puglia – Lecce n. 775/19), l’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16, nella versione applicabile ratione temporis ovvero dopo le modifiche introdotte dal d. lgs. n. 56/17 (il bando è stato pubblicato nel 2018), stabilisce che la garanzia provvisoria “copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l'aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all'affidatario o all'adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159”.

La garanzia opera anche nel caso di mancanza dei requisiti di ordine generale e speciale, dichiarati in sede di partecipazione alla gara, in quanto tale carenza integra, senza dubbio, la nozione di “fatto riconducibile all’affidatario” che preclude la sottoscrizione del contratto.

Proprio la disposizione in esame, però, colloca l’escussione della garanzia provvisoria nella fase successiva all’aggiudicazione e prima della stipula del contratto.

In quest’ottica l’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16 deve essere letto in combinato disposto con gli artt. 36 comma 6 e 85 comma 5 e, soprattutto, 32 d. lgs. n. 50/16 che prevedono come obbligatoria la verifica dei requisiti del solo aggiudicatario.

Pertanto, nella sequenza procedimentale prefigurata dall’art. 32 commi 5 e seguenti d. lgs. n. 50/16 l’aggiudicazione, dopo la sua adozione, richiede l’espletamento di un’ulteriore fase avente ad oggetto la verifica dei requisiti e condizionante l’efficacia dell’aggiudicazione stessa e la conseguente decorrenza del termine per la stipula del contratto.

É, pertanto, in questa fase che, secondo il disposto dell’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16, opera la garanzia provvisoria la quale, nella previsione legislativa, sanziona le ipotesi in cui, anche per la mancanza dei requisiti dichiarati in sede di partecipazione e negativamente verificati, non sia possibile, “dopo l’aggiudicazione” (inciso espressamente previsto dall’art. 93 d. lgs. n. 50/16 e mancante nel previgente art. 75 d. lgs. n. 163/06), pervenire alla sottoscrizione del contratto.

Ne consegue che l’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16 non si applica alle ipotesi, quale quella in esame, in cui non è ancora intervenuta l’aggiudicazione ma solo la proposta di aggiudicazione che è un atto diverso avente natura meramente endoprocedimentale e, come tale, non impugnabile autonomamente (a differenza dell’aggiudicazione); alla medesima conclusione deve pervenirsi in riferimento ai casi in cui la stazione appaltante procede discrezionalmente, nel corso della gara, alla verifica dei requisiti di uno o più concorrenti.

CLAUSOLA SOCIALE – LIMITI - ESCUSSIONE DELLA CAUZIONE PROVVISORIA

Come chiarito in numerose pronunce del Giudice Amministrativo (cfr. ex multis, Cons. St., Sez. III, 7.01.2019 n. 142) “in sede di gara pubblica la clausola sociale deve essere sempre interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale e di concorrenza, risultando altrimenti essa lesiva della concorrenza, scoraggiando la partecipazione alla gara e limitando ultroneamente la platea dei partecipanti nonché atta a ledere la libertà d’impresa riconosciuta a e garantita dall’art. 41 Cost., che sta a fondamento dell’autogoverno dei fattori della produzione e dell’autonomia di gestione propria dell’archetipo del contratto di appalto; ne consegue che l’obbligo di riassorbimento dei lavoratori alle dipendenze dell’appaltatore uscente nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto deve essere armonizzato e reso compatibile con l’organizzazione di impresa prescelta dall’imprenditore aggiudicatario.

L’escussione della cauzione provvisoria di cui all’art.93 del Codice dei Contratti ha una duplice funzione – dissuadere gli operatori economici dal partecipare a procedure di affidamento di contratti pubblici senza avere la certezza di potersi fare carico delle prestazioni che ne derivano ed indennizzare la stazione appaltante nel caso in cui l’impresa prescelta non dia seguito all’aggiudicazione, rendendo vana la procedura o ritardandone gli esiti - volta a fronteggiare proprio situazioni come quella verificatasi nel caso di specie ed è definita dalla giurisprudenza amministrativa come la “garanzia del rispetto dell’ampio patto di integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche”(cfr. ex multis TAR Campania, Salerno, Sez. I, 26.04.2018 n. 651).

Proprio per la suddetta funzione e per la ricordata natura della cauzione provvisoria, il suo incameramento appare “una conseguenza del tutto automatica del provvedimento di esclusione, come tale non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti ed, in particolare, alle ragioni, meramente formali o sostanziali, su cui è fondata l’esclusione” (TAR Lazio, Roma, Sez. II, 25.02.2019 n. 2491). Tale carattere vincolato e la volontà della ricorrente di non concludere il contratto alle condizioni pure offerte, inequivocabilmente manifestata con atti e comportamenti anteriori al provvedimento, rendono del tutto ininfluente ai sensi dell’art. 21 octies della l.n. 241/1990 il breve lasso di tempo trascorso tra la diffida e l’adozione da parte dell’Amministrazione della revoca stessa.

GARANZIA PROVVISORIA IRREGOLARE – SI AL SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9)

Si ritiene che anche dopo l’entrata in vigore dell’attuale Codice dei contratti pubblici vada ribadito il principio giurisprudenziale per il quale la mancanza ovvero la presentazione di una cauzione provvisoria di importo insufficiente, incompleto o deficitario rispetto a quello richiesto dalla lex specialis non costituisce causa di esclusione -salva diversa esplicita previsione della legge di gara- ed è sanabile mediante soccorso istruttorio. Infatti, come già evidenziato, anche l’art. 93 del d.lgs. n. 50 del 2016, analogamente all’art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006, in tema di garanzie, non prevede l’esclusione, per la mancanza della cauzione provvisoria, a differenza di quanto stabilisce, al comma 8 (così come era per il comma 8 dell’art.75 del d.lgs. n. 163 del 2006), per la carenza dell’impegno del fideiussore a rilasciare la cauzione definitiva a garanzia dell’esecuzione del contratto nel caso di aggiudicazione e affidamento dell’appalto (Cons. di Stato, VI, 18 luglio 2016, n. 3198, richiamata di recente da Cons. Stato, V, 22 luglio 2019, n. 5138).

Ne consegue che il principio espresso di recente da questa Sezione, V, 4 dicembre 2019, n. 8296, secondo cui il soccorso istruttorio va a buon fine – e l’operatore può restare in gara – solo se la cauzione provvisoria presentata in sanatoria (come pure la dichiarazione di impegno alla prestazione di garanzia definitiva: ipotesi specificamente oggetto di detto precedente, perciò diverso dal caso oggetto della presente decisione) sono di data anteriore al termine per la presentazione delle domande di partecipazione va limitato alla sola ipotesi di mancanza di cauzione provvisoria, quando questa sia richiesta dalla legge di gara come elemento essenziale della domanda (prevendendosi apposita ed esplicita causa di esclusione, non interpretabile estensivamente).

IMPEGNO FIDEIUSSORE- NECESSARIO – NO SOCCORSO ISTRUTTORIO (93.8)

Nel caso in esame l’offerente aveva depositato una garanzia provvisoria mediante bonifico bancario, con ulteriore dichiarazione di impegno alla costituzione di garanzia definitiva in caso di aggiudicazione dell’appalto sottoscritta però dall’impresa stessa.

A seguito di soccorso istruttorio in quanto non ritenuta valido l’impegno sottoscritto dalla ditta, il concorrente ha presentato una dichiarazione di impegno del garante al rilascio della garanzia definitiva risulta emessa con data posteriore a quella di scadenza del termine per la presentazione delle offerte.

La giurisprudenza amministrativa, già nel vigore della disciplina previgente, era giunta alla conclusione che la mancata allegazione all’offerta della cauzione provvisoria, come pure della dichiarazione di impegno al rilascio della garanzia definitiva (cfr. Cons. Stato, V, 6 settembre 2018, n. 5230), non fosse causa di esclusione, per essere, invece, la stazione appaltante tenuta ad attivare il soccorso istruttorio, invitando il concorrente ad integrare la documentazione mancante (cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 luglio 2019, n. 5138; III, 23 novembre 2017, n. 5467; III, 27 ottobre 2016, n. 4528, che aggiunge la precisazione per la quale il principio esposto trova applicazione a prescindere dagli stati soggettivi del concorrente relativi all'imputabilità o meno dell'omissione o della irregolarità; nonché in precedenza Cons. Stato, sez. III, 11 agosto 2015, n. 3918; sez. V, 10 febbraio 2015, n. 687; a differenza della cauzione falsa cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 marzo 2018, n. 1846).

Tale orientamento va ribadito anche con il nuovo codice dei contratti pubblici; il soccorso istruttorio previsto ora dall’art. 83, comma 9 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 è attivabile in quanto le (ragioni di) invalidità della cauzione provvisoria, ma analogo discorso vale per la dichiarazione di impegno al rilascio della garanza definitiva, costituiscono altrettante ipotesi di “carenze di elementi formali della domanda” ovvero ipotesi di “mancanza, incompletezza” o di “irregolarità essenziale” della documentazione allegata alla domanda di partecipazione (e, dunque, non dell’offerta economica o tecnica).

Il soccorso istruttorio, però, va a buon fine – e l’operatore può restare in gara – solo se la cauzione provvisoria presentata in sanatoria, come pure la dichiarazione di impegno alla prestazione di garanzia definitiva, sono di data anteriore al termine per la presentazione delle domande di partecipazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 settembre 2019, n. 6013; V, 22 ottobre 2018, n. 6005; V, 26 luglio 2016, n. 3372); sarebbe, infatti, violata la par condicio tra tutti i concorrenti, qualora fosse consentito ad uno di essi la presentazione di una cauzione provvisoria o di una dichiarazione di impegno al rilascio di garanzia definitiva formata successivamente alla scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione, e, nel termine del soccorso istruttorio.

Costui, infatti, si gioverebbe di un termine più lungo per acquisire la documentazione necessaria alla partecipazione alla gara, e così, probabilmente, per la natura onerosa della garanzia potrebbe spuntare condizioni economiche più favorevoli.

CAUZIONE PROVVISORIA – BONIFICO BANCARIO – VIZI – SOCCORSO ISTRUTTORIO

La produzione dell’ordine di bonifico sia idonea a documentare un segmento della complessiva fattispecie “a formazione progressiva” relativa alla costituzione della cauzione provvisoria mediante bonifico bancario.

Inoltre, la brevità del lasso temporale intercorrente tra l’ordine di bonifico e la sua esecuzione, da un lato, e la semplicità dell’attività di verifica eseguibile dalla commissione di gara, tale da non recare significativo intralcio alla celerità delle operazioni di gara (attività risoltasi nella specie nell’effettuazione di una telefonata al tesoriere comunale), dall’altro, inducono a ritenere che, nel complessivo bilanciamento degli interessi sotteso all’applicazione del richiamato principio di proporzionalità, quello della P.A. al celere svolgimento della procedura di gara non abbia subito un sacrificio tale da giustificare la compromissione dell’interesse partecipativo del concorrente.

Ne consegue che la commissione di gara non ha travalicato i confini posti dall’ordinamento alla sua azione, allorché ha ritenuto di completare le informazioni di cui aveva la disponibilità, acquisendole direttamente presso la tesoreria comunale.

Deve solo aggiungersi che il consolidato principio giurisprudenziale secondo cui la mancanza e i vizi della cauzione provvisoria non sono sanzionabili con l’esclusione dalla gara, ma emendabili mediante il ricorso al cd. soccorso istruttorio (cfr., di recente, Consiglio di Stato, Sez. V, n. 5138 del 22 luglio 2019), pur non essendo applicabile recta via alla fattispecie de qua, conforta comunque la bontà delle conclusioni raggiunte, alla luce della comune matrice competitiva del procedimento di cui si tratta e di quello finalizzato alla aggiudicazione di un contratto di appalto, cui quel principio direttamente inerisce.

GARANZIA PROVVISORIA RIDOTTO - ASSENZA DEI PRESUPPOSTI – SOCCORSO ISTRUTTORIO

Per condivisa giurisprudenza amministrativa, “la mancata presentazione della cauzione provvisoria ovvero la presentazione di una cauzione provvisoria invalida non costituisce causa di esclusione dalla procedura di aggiudicazione ma irregolarità sanabile attraverso l’istituto del soccorso istruttorio” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 23 novembre 2017, n. 5467; sez. III, 27 ottobre 2016, n. 4528; si veda poi, da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 23.3.2018, n. 1846, che ribadisce la sanabilità, a mezzo del soccorso istruttorio, della cauzione provvisoria mancante, incompleta o invalida, distinguendo solo la ben diversa ipotesi di cauzione provvisoria falsa)” (Tar Toscana, II, 13.3.2019, n. 357).

Pertanto, la presentazione di garanzia dimidiata, in quanto frutto di semplice errore nell’interpretazione della normativa di riferimento, non importa esclusione dell’offerente dalla gara, imponendo invece all’Amministrazione unicamente l’attivazione della procedura di soccorso istruttorio.

ERRONEA INTESTAZIONE CAUZIONE – SOCCORSO ISTRUTTORIO – DUPLICAZIONE TERMINE SOCCORSO ISTRUTTORIO (83)

Va precisato in punto di fatto che la cauzione provvisoria prestata dalla controinteressata insieme con la domanda di partecipazione alla gara, poi regolarizzata a seguito di soccorso istruttorio disposto nella seduta della Commissione del 1 ottobre 2018, risultava originariamente intestata al solo Ministero dell’interno, anziché, come previsto, sia al Ministero dell’interno che all’Agenzia del demanio.

Tanto premesso, il motivo è infondato, in ossequio al principio di tipicità e tassatività delle cause di esclusione, ribadito dal comma 8 dell’art. 83 del codice dei contratti (secondo cui «…I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti…»), atteso che le carenze della cauzione provvisoria non integrano causa di esclusione, bensì irregolarità sanabile attraverso l’istituto del soccorso istruttorio (in termini, ex plurimis, TAR Toscana, Sez. II, 13 marzo 2019, n.357).

L’aggiudicataria nel termine concesso ai sensi dell’art. 83, comma 9 del D.lgs. 50/2016, ha prodotto il documento mancante e richiesto dal RUP, assolvendo all’onere imposto alla parte di integrazione della documentazione amministrativa. Il file prodotto risultava parzialmente illeggibile, causa errore file già riscontrato anche in sede di presentazione da parte di altro operatore economico. La Commissione ha dunque ritenuto di consentire alla parte la presentazione di un file leggibile, concedendo un termine di 5 giorni, alla luce anche dei recenti orientamenti dell’ANAC in materia di legittima duplicazione del soccorso istruttorio per il completamento di irregolarità formali della documentazione amministrativa e del principio espresso dal Consiglio di Stato nella pronuncia n. 975 del 02/03/2017.

Infatti, da un lato la concessione di un ulteriore termine per il deposito di quanto richiesto in sede di soccorso istruttorio appare essere stata inevitabile nel caso di specie, in cui la documentazione non risulta essere pervenuta per un malfunzionamento informatico, come tale non addebitabile alla controinteressata; ciò di per sé è sufficiente al rigetto del motivo.

Un’altra ragione però milita per non accogliere il motivo: mentre in ipotesi sussiste l’interesse del richiedente ad impugnare un’esclusione fondata sul diniego di proroga del termine concesso in sede di soccorso istruttorio, appare non ipotizzabile un interesse da parte di altri concorrenti ad impugnare un’ammissione fondata sulla decisione di concedere la proroga, anche alla luce della ratio sottostante la natura perentoria del termine concesso in sede di soccorso istruttorio, individuata da TAR Lazio – Roma 3572/2018 (richiamata a sostegno della propria tesi da parte ricorrente), nella volontà legislativa «…di imporre un’istruttoria veloce, ma preordinata ad acquisire la completezza delle dichiarazioni […] (cfr. Cons. St., AP, sent. 30 luglio 2014, n. 16)…».

RITIRO CAUZIONE PROVVISORIA – IRRILEVANTE A LIVELLO PROCESSUALE

La funzione della cauzione provvisoria, sul piano processuale e negoziale, è esclusivamente quella di garantire la sottoscrizione del contratto e l'adempimento di ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara, ma il suo ritiro appare irrilevante sul piano processuale ai fini dell’ammissibilità dell’impugnazione dell’aggiudicazione. E ciò per la fondamentale ragione che nessuna norma prevede il mantenimento della cauzione quale condizione dell’azione. Nel dubbio infatti si deve sempre previlegiare il principio di effettività della tutela giurisdizionale, che è costituzionalmente garantito. Nella medesima logica interpretativa il Giudice d’appello ha anche affermato che il mero ritiro della cauzione non può, di per sé, essere assunto come comportamento concludente della volontà del partecipante di prestare acquiescenza alle determinazioni dell'Amministrazione che ha indetto la gara, che deve invece essere desunta dal suo comportamento complessivo (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 20/07/2009, n. 4548). La stessa proposizione del ricorso è dunque incompatibile con una pretesa acquiescenza.

SEPARAZIONE DELLE “FASI” DI GARA ED IMPOSSIBILITA’ A REGOLARIZZARE LA CAUZIONE (80.6 - 83.9 – 85.5 – 93.1) - LIMITI

Il ragionamento seguito dal primo giudice postula una radicale e sostanziale cesura tra la fase di ammissione dei concorrenti e la fase di apertura delle buste economiche che non trova riscontro nel complessivo quadro normativo e che appare, al contrario, smentita: a) dalla possibilità che il riscontro della carenza dei requisiti di partecipazione, con pedissequa adozione di misura espulsiva, avvenga “in qualunque momento della procedura” (cfr. art. 80, comma 6 d. lgs. n. 50/2016, richiamata per i settori speciali dall’art. 133 e 136) e quindi anche a buste aperte; b) dalla possibilità di attivare il soccorso istruttorio in qualunque fase della procedura (cfr. art. 85, comma 5, anch’esso direttamente applicabile ai settori speciali).

Tali previsioni dimostrano che la fase di ammissione (e/o regolarizzazione e/o esclusione) si estende per tutta la durata della procedura, a nulla rilevando che nelle more si sia proceduto alla apertura delle buste contenenti l’offerta economica, definendosi soltanto con l’aggiudicazione (cfr. Cons. Stato, sez. III, 27 aprile 2018, n. 2579 cit.).

Su altro aspetto, il primo giudice ha ritenuto non idonea la polizza assicurativa prodotta dalla A, sol perché redatta in epoca successiva al termine di scadenza per la presentazione delle offerte, laddove – siccome la stessa, in quanto ad effetti dichiaratamente retroattivi, era in grado di “coprire” l’intero periodo di centottanta giorni per i quali il concorrente è vincolato dalla propria proposta negoziale – doveva ritenersi pienamente regolarizzata.

Ai sensi dell’art. 83, comma 9 del Codice dei contratti pubblici, possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio le “carenze di qualsiasi elemento formale della domanda”, con esclusione di quelli “afferenti all’offerta”.

La “garanzia provvisoria” – destinata a coprire la “mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione” per fatto non imputabile alla stazione appaltante (cfr. art. 93, comma 6 d. lgs. n. 50 cit.) – non costituire un elemento formale, ma, in quanto posta a “corredo” dell’offerta (cfr. art. 93, comma 1), deve ritenersi “afferente” alla stessa (e non alla documentazione relativa alla dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione), essendo come tale sottratta – per il principio che impedisce, a salvaguardia della par condicio, la modifica delle proposte negoziali da parte dei concorrenti – alla possibilità di soccorso istruttorio.

Nel caso di specie, peraltro, il soccorso è stato bensì ammesso, ma sul mero presupposto che fosse stata omessa, per mero errore e/o dimenticanza, la relativa documentazione: laddove il riscontro della avvenuta regolarizzazione postuma ha correttamente imposto l’estromissione dalla gara.

CUMULO DEI FATTURATI IN CASO DI PARTECIPAZIONE A PIÙ LOTTI – LEGITTIMITÀ (83.5)

Le ricorrenti contestano la legittimità della previsione del cumulo dei fatturati, con riferimento a gruppi di lotti, perché a loro dire in contrasto con i canoni di ragionevolezza e proporzionalità, nonché con il principio del favor partecipationis. A tal fine, richiamano l’argomento secondo cui, nel caso di appalto suddiviso in lotti, non si sarebbe in presenza di una gara unitaria, bensì di singole procedure di aggiudicazione dirette ad affidare tanti contratti di appalto quanti sono i lotti.

In contrario, deve ritenersi che la previsione di cui all’art. 8.2 del disciplinare di gara è del tutto legittima e conforme a quanto previsto dall’art. 83, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016, secondo cui le stazioni appaltanti possono fissare un fatturato minimo che gli operatori economici devono possedere con riferimento a gruppi di lotti, nel caso in cui all’aggiudicatario siano aggiudicati più lotti da eseguirsi contemporaneamente.

L’art. 83 regola i criteri di selezione ai fini della partecipazione alla gara, consente quindi la possibilità di prevedere ex ante il cumulo del fatturato quale requisito di ammissione alla gara, nel caso in cui l’operatore chieda di partecipare all’aggiudicazione di più lotti. Non si tratta, come vorrebbero le ricorrenti, di un requisito da verificare solo ex post, nel caso in cui, al termine della procedura, l’operatore risulti effettivamente aggiudicatario dei lotti per cui ha richiesto di partecipare.

Affinché si possa prescrivere il cumulo del fatturato, la norma pone come condizione che i lotti siano “da eseguirsi contemporaneamente”, ciò che nel caso di specie non è controverso tra le parti.

Le Aziende, infatti, hanno in corso rapporti contrattuali ormai prossimi alla scadenza, ovvero già scaduti ed in corso di proroga, come risulta dallo studio di fattibilità redatto ai fini della predisposizione della gara.

GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI – MANCATA STIPULA CONTRATTO - ESCLUSSIONE GARANZIA - OBBLIGO DICHIARATIVO GENERALIZZATO (80.5.C-BIS – 80.5.F-BIS)

La decadenza dall’aggiudicazione per mancata stipulazione del contratto imputabile all’aggiudicatario è illecito professionale astrattamente rilevante ai fini dell’esclusione -e non soltanto ai fini dell’applicazione dell’acquisizione della cauzione provvisoria (come sostenuto dall’appellante)- in quanto idoneo ad incidere sul rapporto di fiducia (cfr. Cons. Stato, V, 16 novembre 2018, n. 6461) e tale considerato anche dalle Linee Guida n. 6 dell’ANAC, laddove contemplano tra gli illeciti professionali “tutti i comportamenti contrari ai doveri di leale collaborazione che abbiano comportato la mancata sottoscrizione del contratto per fatto doloso o gravemente colposo dell’affidatario e la conseguente escussione della garanzia prevista dall’art. 93 del codice”;

MANCATO POSSESSO REQUISITI DI PARTECIPAZIONE – LEGITTIMO INCAMERAMENTO DELLA CAUZIONE

Nella fattispecie in esame, una volta acclarato, in qualunque modo, che un concorrente non possiede i requisiti di partecipazione, la stazione appaltante è tenuta a disporne l’esclusione, procedendo al contempo a incamerare la cauzione provvisoria e a segnalare il fatto all’ANAC per i provvedimenti di competenza, conseguenze automaticamente discendenti dall’oggettiva mancanza dei requisiti e non correlate alla falsa dichiarazione del possesso degli stessi, rilevante esclusivamente nel procedimento di competenza dell’ANAC.

Alla luce di un consolidato orientamento giurisprudenziale, fatto proprio dalla Sezione e dal quale non si ravvisano ragioni per discostarsi, l’incameramento della cauzione provvisoria e l’attivazione del pedissequo procedimento di segnalazione all’ANAC costituiscono conseguenza automatica del provvedimento di esclusione, come tale non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti, nonchè insensibile a eventuali valutazioni volte a evidenziare la non imputabilità a colpa della violazione che ha comportato l’esclusione (ex multis, Cons. Stato, V, 10 settembre 2018, n. 5282; 11 dicembre 2017, n. 5806; 4 dicembre 2017, n. 5709; VI, 15 settembre 2017, n. 4349; V, 28 agosto 2017, n. 4086; 15 marzo 2017, n. 1172; Ad. Plen., 29 febbraio 2016, n. 5).

La finalità dell’istituto è infatti quella di responsabilizzare i partecipanti in ordine alle dichiarazioni rese, oltre che di garantire la serietà e l’affidabilità dell'offerta (Cons. Stato, V, 31 agosto 2016, n. 3751).

L’art. 48 del d.lgs. n. 163/2006 instaura, indi, una precisa correlazione tra una condotta imputabile al concorrente - di non aver fornito la prova delle dichiarazioni rese o dato una prova idonea - e l’escussione della cauzione. Quest’ultima non è “una sanzione che colpisce il concorrente per il comportamento tenuto, ma una garanzia per il corretto adempimento degli obblighi assunti dagli operatori economici in relazione ad una partecipazione ad una gara di appalto, ivi compresi, naturalmente, la dimostrazione del possesso dei requisiti dichiarati in sede di offerta e per i quali è avvenuta la ammissione alla gara” (così, Cons. Stato, V, 16 maggio 2018, n. 2896).

GARANZIA PROVVISORIA NON SANABILE CON IL SOCCORSO ISTRUTTORIO

La garanzia definitiva deve intendersi come requisito negoziale essenziale ai fini della partecipazione alla gara e non anche quale elemento accessorio, a carattere meramente formale.

Tanto chiarito ed in applicazione al caso di specie – ove è pacifico che la domanda della ricorrente era sprovvista della garanzia, ottenuta soltanto in data successiva (01/03/2019) alla presentazione della domanda e, soprattutto, alla scadenza del termine utile per la partecipazione alla procedura (10/02/2019) - il ricorso al c.d. soccorso istruttorio era senz’altro precluso.

Infatti, l’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016, è applicabile alle sole “carenze di qualsiasi elemento formale della domanda”, e non anche ai casi, come quello in esame, dell’assenza, ab origine, di un elemento essenziale dell’impegno negoziale, pacificamente non integrabile ex post.

SOPRALLUOGO - ALTERAZIONE DELLA DATA DEL SOPRALLUOGO- DICHIARAZIONE NON VERITIERA (80)

Secondo diffusa giurisprudenza, l’esclusione da una gara non postula la previa comunicazione di avvio del procedimento, attenendo ad un segmento necessario di un procedimento della cui pendenza l’interessato è già necessariamente a conoscenza (in tal senso, T.A.R. Puglia, Bari, 8 marzo 2018, n. 298).

Osserva il Collegio che, a prescindere dal fatto che il sopralluogo fosse facoltativo per la concorrente, è indubitabile che, essendo stata alterata la data, l’impresa ricorrente ha reso una dichiarazione non veritiera, in quanto ha dichiarato di aver effettuato un sopralluogo che, nel giorno corrispondente alla data contraffatta, non è avvenuto. Tale condotta rappresenta, senza dubbio, una immutatio veri, che rientra nell’ipotesi di cui all’art. 80, comma 5, lett. f-bis), D. Lgs. n. 50/2016 e dalla quale “consegue l’automatica esclusione dalla procedura di gara poiché depone in maniera inequivocabile nel senso dell’inaffidabilità e della non integrità dell’operatore economico” (C.d.S., 12 aprile 2019, n. 2407). Né può rilevare, al riguardo, la circostanza che il sopralluogo fosse facoltativo, in quanto il fatto di inserire in gara un documento relativo a un adempimento facoltativo comportava comunque che la concorrente si onerasse della previa verifica della correttezza di quanto dalla medesima dichiarato.

Nemmeno possono rilevare, sotto il profilo della legittimità dell’esclusione, eventuali stati soggettivi che avrebbero accompagnato la condotta posta in essere, rilevando questi ultimi, semmai, nel distinto procedimento per l’iscrizione nel casellario informatico, ex art. 80, comma 12, D. Lgs. n. 50/2016.

In relazione all’art. 93, comma 6, D. Lgs. n. 50/2016 (a mente del quale “La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l'aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all'affidatario (…)”), la giurisprudenza ha recentemente osservato che il predetto articolo “colloca l’escussione della garanzia provvisoria nella fase successiva all’aggiudicazione e prima della stipula del contratto. In quest’ottica l’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16 deve essere letto in combinato disposto con gli artt. 36 comma 6 e 85 comma 5 e, soprattutto, 32 comma 7 d. lgs. n. 50/16 che prevedono come obbligatoria la verifica dei requisiti del solo aggiudicatario. Questo è il motivo per cui l’art. 32 comma 7 d. lgs. n. 50/16 condiziona l’efficacia dell’aggiudicazione, già intervenuta, al positivo riscontro dei requisiti. È, pertanto, in questa fase che, secondo il disposto dell’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16, opera la garanzia provvisoria la quale, nella previsione legislativa, sanziona le ipotesi in cui, anche per la mancanza dei requisiti dichiarati e negativamente verificati, non sia possibile, “dopo l’aggiudicazione” (inciso espressamente previsto dall’art. 93 d. lgs. n. 50/16 e mancante nel previgente art. 75 d. lgs. n. 163/06), pervenire alla sottoscrizione del contratto. Ne consegue che l’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16 non si applica alle ipotesi, quale quella in esame, in cui non è ancora intervenuta l’aggiudicazione ovvero in quelle ipotesi in cui la stazione appaltante procede discrezionalmente, nel corso della gara, alla verifica dei requisiti di uno o più concorrenti” (T.A.R. Lazio, Roma, 23 gennaio 2019, n. 900 e, nello stesso senso, T.A.R. Lazio, Roma, 4 marzo 2019, n. 2838).

CAUZIONE PROVVISORIA – AUTENTICAZIONE SOTTOSCRIZIONE FIDEIUSSORE – LIMITI (93 - 183.13)

Ritiene il Collegio che la richiesta di autenticazione della sottoscrizione apposta dal fideiussore che rilascia le cauzioni rientra tra gli oneri formali ingiustificatamente aggravatori degli adempimenti posti a carico dei concorrenti.

CAUZIONE PROVVISORIA SENZA IMPEGNO ALLA DEFINITIVA – SOCCORSO ISTRUTTORIO (83.9 – 93. 8)

Il prevalente orientamento giurisprudenziale, già condiviso da questo Tribunale, è nel senso di “…comprendere nell’ambito del soccorso istruttorio la mancanza od irregolarità della dichiarazione di impegno alla costituzione della cauzione definitiva per l’esecuzione del contratto (Cons. Stato, Sez. III, 27 ottobre 2016, n. 4528). L’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, pur corredando l’offerta a pena di esclusione, non assume la connotazione di elemento essenziale dell’offerta, e dunque la sua omissione non costituisce circostanza preclusiva del soccorso istruttorio, come bene si desume dall’art. 38, comma 2-bis, del dl.lgs. n. 163 del 2006 [oggi, analogamente l'art. 83, comma 9 citato, n.d.r.], il quale ammette al soccorso anche le “irregolarità essenziali”. La “irregolarità essenziale” si distingue dalla carenza di un “elemento essenziale dell’offerta”, che preclude (invece) il soccorso istruttorio (Cons. Stato, V, 21 aprile 2016, n. 1597), in quanto costituisce un minus rispetto alla seconda, il cui contenuto è tendenzialmente inferibile proprio dall’art. 46, comma 1-bis, a mente del quale la stazione appaltante esclude il concorrente «nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte». Si tratta di situazioni, riferibili essenzialmente all’individuazione del contenuto dell’offerta ovvero del soggetto al quale la medesima è imputabile, cui non è riconducibile l’omissione dell’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto…” (cfr: Consiglio di Stato, sez. V, n. 5230/2018; TAR Sardegna, sez. I, n. 171/2017; TAR Liguria, n. 668/2017).

La Commissione di gara si è espressamente pronunciata sul punto ritenendo che, comunque, nel caso di specie, l’anzidetto impegno non potesse trovare applicazione nei confronti della Società Agricola A in ragione del disposto dell’art. 93, comma 8, del Codice dei contratti pubblici, il quale dopo aver disposto che “L'offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall'impegno di un fideiussore, anche diverso da quello che ha rilasciato la garanzia provvisoria, a rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto, di cui agli articoli 103 e 104, qualora l'offerente risultasse affidatario”… stabilisce espressamente che “... Il presente comma non si applica alle microimprese, piccole e medie imprese e ai raggruppamenti temporanei o consorzi ordinari costituiti esclusivamente da microimprese, piccole e medie imprese”.

GARANZIA PROVVISORIA - ESCUTIBILE SOLO IN RIFERIMENTO ALLA FIGURA DELL’AGGIUDICATARIO (93)

Il ricorso risulta fondato in riferimento alla censura con cui la ricorrente contesta la legittimità dell’escussione della cauzione evidenziando che nella fattispecie non sussisterebbero i presupposti a tal fine richiesti dall’art. 93 d. lgs. n. 50/16 anche per l’inesistenza di una falsa dichiarazione.

Ed, infatti, come si evince dal tenore letterale dell’art. 93 d. lgs. n. 50/16 (secondo cui la cauzione “copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l'aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all'affidatario o all'adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159”) l’escussione della garanzia provvisoria è ammissibile solo in riferimento alla figura dell’aggiudicatario dovendo essere esclusa nelle ipotesi in cui la verifica negativa dei requisiti riguarda un mero concorrente; in questo senso deve essere richiamata la precedente sentenza di questa Sezione n. 900/19 e le argomentazioni ivi esplicitate dovendosi, in questa sede, solo precisare, in riferimento a quanto sul punto dedotto dalla resistente Ama s.p.a., che la sentenza n. 2181/2018 del Consiglio di Stato riguarda un’ipotesi in cui, nei confronti dell’escluso, era stata formulata proposta di aggiudicazione.

Nella fattispecie, invece, l’escussione della cauzione è stata disposta in ragione dell’esclusione della ricorrente avvenuta dopo l’apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa e prima della valutazione delle offerte e, quindi, prima dell’aggiudicazione; pertanto, alla luce di quanto detto, non sussistono i presupposti per l’incameramento della garanzia provvisoria.

CAUZIONE PROVVISORIA IRREGOLARE – SOCCORSO ISTRUTTORIO – AMMESSO (83.9)

Nel caso in esame la ricorrente ritiene che il soccorso istruttorio attenga ad adempimenti documentali relativi a requisiti che debbono essere soddisfatti dall’operatore economico in data antecedente alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte. Nel caso di specie, il termine suddetto era fissato al 03.07.2018, mentre l’autentica notarile è stata sottoscritta in data 11.07.2018.

Occorre, innanzitutto, rilevare che eventuali irregolarità delle autentiche non sono previste a pena di esclusione. L’art. 83, co. 9, del d. lgs. n. 50 del 2016 prevede che “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio di cui al presente comma …”, con esclusione di quelle afferenti all'offerta tecnica ed economica, nonché delle irregolarità essenziali che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa.

Nella specie è certamente da escludere che il vizio riscontrato nella cauzione provvisoria (attinente all’allegazione del foglio recante l’autentica notarile) rientri tra i suddetti vizi non sanabili, per cui la procedura di soccorso istruttorio risulta senz’altro ammissibile (cfr. Cons. St., sez. V, 26/7/2016, n. 3372, T.A.R. Napoli Sez. III, sent. 3990 del 27.7.2017). La cauzione provvisoria non assume, infatti, la configurazione di un requisito di ammissione alla gara, che deve essere già posseduto entro il termine di presentazione delle offerte (T.A.R. Basilicata sent. 531 del 27.7.2017).

Con riferimento specifico alle contestazioni della validità della polizza fideiussoria rilasciata da Alfa s.p.a., occorre precisare che il Consiglio di Stato, sez. VI, con ordinanza del 31.1.2018, n.426, in accoglimento dell’istanza della società appellante, ha sospeso l’esecutività della sentenza del TAR del Lazio – Roma, sez. III, del 31.10.2017 n. 10918 con cui è stato dichiarato improcedibile e sono stati respinti i ricorsi riuniti proposti da ALFA s.p.a. avverso, rispettivamente, il provvedimento della Banca d’Italia del 30.6.2015 di cancellazione dall’elenco ex art.107 T.U.B., testo unico bancario e il provvedimento del 29.11.2016 di diniego all’iscrizione all’albo di cui all’art. 106 TUB.

La Alfa ha così potuto di proseguire la propria attività ordinaria nel settore degli intermediari finanziari fino al luglio 2018, mese in cui il Consiglio di Stato, sez. VI, dapprima con decreto monocratico n. 3190 con all’11 luglio 2018, poi con ordinanza collegiale n. 3424 del 20.7.2018 ha disposto la cessazione della efficacia della precedente propria ordinanza n. 426 del 31 gennaio 2018 e, di conseguenza, il ripristino della esecutività della sentenza gravata e degli effetti degli atti impugnati in primo grado.

Alla data del 3.7.2018 in cui è stata sottoscritta la polizza fideiussoria, dunque, la Alfa esercitava legittimamente la propria attività e i fatti sopravvenuti non possono essere di certo ritenuti idonei a fondare la pretesa di esclusione della controinteressata.

A ciò si aggiunge, in senso dirimente, quanto ulteriormente chiarito dalla giurisprudenza: “la mancata presentazione della cauzione provvisoria ovvero la presentazione di una cauzione provvisoria invalida non costituisce causa di esclusione dalla procedura di aggiudicazione ma irregolarità sanabile attraverso l’istituto del soccorso istruttorio (cfr. Cons. Stato, sez. III, 23 novembre 2017, n. 5467; sez. III, 27 ottobre 2016, n. 4528, che aggiunge la precisazione per la quale il principio esposto trova applicazione a prescindere dagli stati soggettivi del concorrente relativi all'imputabilità o meno dell'omissione o della irregolarità; nonché in precedenza Cons. Stato, sez. III, 11 agosto 2015, n. 3918; sez. V, 10 febbraio 2015, n. 687)”. (Cons. Stato, sez. V sent 1846 del 23.3.2018).

AGGIUDICAZIONE - MANCATA COMPROVA REQUISITI GENERALI E SPECIALI - ESCUSSIONE CAUZIONE PROVVISORIA (32.7 - 36.6 - 85.5 - 93.6)

L’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16, nella versione applicabile ratione temporis ovvero dopo le modifiche introdotte dal d.lgs. n. 56/17, stabilisce che la garanzia provvisoria “copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l'aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all'affidatario o all'adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159”.

Contrariamente a quanto dedotto nella censura, la garanzia opera anche nel caso di mancanza dei requisiti di ordine generale e speciale, dichiarati in sede di partecipazione alla gara, in quanto tale carenza integra, senza dubbio, la nozione di “fatto riconducibile all’affidatario” che preclude la sottoscrizione del contratto.

Proprio la disposizione in esame, però, colloca l’escussione della garanzia provvisoria nella fase successiva all’aggiudicazione e prima della stipula del contratto.

In quest’ottica l’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16 deve essere letto in combinato disposto con gli artt. 36 comma 6 e 85 comma 5 e, soprattutto, 32 comma 7 d. lgs. n. 50/16 che prevedono come obbligatoria la verifica dei requisiti del solo aggiudicatario.

Questo è il motivo per cui l’art. 32 comma 7 d. lgs. n. 50/16 condiziona l’efficacia dell’aggiudicazione, già intervenuta, al positivo riscontro dei requisiti.

E’, pertanto, in questa fase che, secondo il disposto dell’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16, opera la garanzia provvisoria la quale, nella previsione legislativa, sanziona le ipotesi in cui, anche per la mancanza dei requisiti dichiarati e negativamente verificati, non sia possibile, “dopo l’aggiudicazione” (inciso espressamente previsto dall’art. 93 d. lgs. n. 50/16 e mancante nel previgente art. 75 d. lgs. n. 163/06), pervenire alla sottoscrizione del contratto.

Ne consegue che l’art. 93 comma 6 d. lgs. n. 50/16 non si applica alle ipotesi, quale quella in esame, in cui non è ancora intervenuta l’aggiudicazione ovvero in quelle ipotesi in cui la stazione appaltante procede discrezionalmente, nel corso della gara, alla verifica dei requisiti di uno o più concorrenti.

ANOMALIA DELL'OFFERTA - ESCUSSIONE GARANZIA (93)

La procedura di verifica della congruità del costo della manodopera contemplata dall’art. 95, comma 10 non accorda all’operatore economico alcun termine minimo per rendere le giustificazioni, tenuto conto del fatto che non investe l’offerta nella sua interezza ma singoli aspetti ritenuti meritevoli di chiarimenti. Ritiene, il Collegio, che nel caso di specie, la concessione del termine di 7 giorni sia risultata sufficiente a garantire il dispiegarsi di un contraddittorio procedimentale esaustivo.

Con il quarto ed ultimo motivo di ricorso, si censura la decisione della Stazione Appaltante di procedere alla escussione della garanzia fideiussoria quale cauzione provvisoria per la partecipazione alla gara in oggetto, malgrado la garanzia prestata avesse perso efficacia in data 25 agosto 2018, come indicato nella polizza. Anche questa censura non è fondata. Come correttamente opinato, la legge di gara ha espressamente richiamato il decreto interministeriale 123 del 2004, in forza del quale la validità della cauzione provvisoria non cessa al decorrere dei 180 giorni dalla sua sottoscrizione, ma solo all’esito della conclusione della gara.

INCAMERAMENTO CAUZIONE PROVVISORIA - CONSEGUENZA AUTOMATICA DEL PROVVEDIMENTO DI ESCLUSIONE - NESSUNA VALUTAZIONE DISCREZIONALE

La Sezione osserva che, come affermato dalla giurisprudenza (cfr., fra le altre, Cons. Stato, Sez. VI, 15-09-2017, n. 4349, Cons. Stato Sez. V, 28-08-2017, n. 4086, T.A.R. Umbria Perugia Sez. I, 13-06-2017, n. 452), nelle gare pubbliche l’incameramento della cauzione provvisoria costituisce una conseguenza automatica del provvedimento di esclusione, come tale non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti. Tale misura, quindi, risulta insensibile ad eventuali valutazioni volte ad evidenziare la non imputabilità a colpa della violazione che ha comportato l’esclusione.

CAUZIONE PROVVISORIA - INCAMERAMENTO - COSTITUISCE CONSEGUENZA AUTOMATICA DEL PROVVEDIMENTO DI ESCLUSIONE DALLA GARA - NON È SUSCETTIBILE DI ALCUNA VALUTAZIONE DISCREZIONALE CON RIGUARDO AI SINGOLI CASI CONCRETI

Come condivisibilmente rilevato da T.A.R. Piemonte, sez. I, 26 aprile 2018 n, 489, l’originaria versione dell’art. 93 comma 6 del D.Lgs. 50/2016, che subordinava l’escussione della cauzione al “fatto dell’affidatario riconducibile ad una condotta connotata da dolo e colpa grave”, è rimasta in vigore per un periodo relativamente breve, decorrente dal 20 aprile 2016 (data di entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016) al 20 maggio 2017, data di entrata in vigore del D.Lgs. n. 56/2017 recante “Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”. Il precedente normativo consisteva nell’art. 75 comma 6 del D.Lgs. 163/2006 (“La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario”), il cui tenore letterale corrisponde pressoché esattamente alla versione attualmente in vigore dell’art. 93, comma 6, del D.Lgs. 50/2016 (“La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l'aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all'affidatario”.)

L’incameramento della cauzione, già ai sensi degli artt. 48 e 75 del (previgente) D.Lgs. 163 del 2006, costituiva una conseguenza automatica del provvedimento di esclusione per il riscontro del difetto dei requisiti dichiarati e non richiedeva la prova della colpa del concorrente nel rendere le dichiarazioni, né impone o consente alla stazione appaltante di valutare discrezionalmente il caso concreto al fine di procedere o meno all’applicazione della misura (ex plurimis, Cons. Stato, sez. V, 28 dicembre 2017 n. 6148). Secondo il medesimo indirizzo giurisprudenziale, l’incameramento della cauzione provvisoria costituisce una conseguenza automatica del provvedimento di esclusione dalla gara, come tale non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti ed insensibile ad eventuali valutazioni volte ad evidenziare la non imputabilità a colpa dell’evento che ha comportato l’esclusione (ex plurimis, Cons. Stato, sez. V, 4 dicembre 2017 n. 5709.).

DIMOSTRAZIONE POSSESSO ISO MEDIANTE ATTESTAZIONE SOA

La clausola della lex specialis intesa alla comminatoria di esclusione, laddove non accompagnata dalla facoltà di integrazione, regolarizzazione e chiarimento, risulta, per un verso sproporzionata e, per altro verso, contraria al principio di tassatività delle clausole espulsive, codificato all’art. 46, comma 1 bis d. lgs. cit.: onde bisognerebbe predicarne la nullità, sia pure in parte qua.

Nel caso di specie, la conclusione che precede è addirittura avvalorata dal rilievo che, avendo la concorrente allegato all’offerta la propria attestazione di qualità rilasciata dalla SOA (la quale sottende e postula il riconoscimento della sussistenza dei requisiti per il riconoscimento della certificazione di qualità), la stazione appaltante sarebbe stata in ogni caso in condizioni di verificare, se non altro in guisa inferenziale, la reale sussistenza della certificazione: con il che, a maggior ragione, eventuali incertezze avrebbero, al più, imposto l’attivazione del soccorso istruttorio, senza possibilità di escludere immediatamente l’offerente.

GARANZIA PROVVISORIA - MANCATA PRODUZIONE DICHIARAZIONE DI IMPEGNO ALLA COSTITUZIONE DELLA CAUZIONE DEFINITIVA - SOCCORSO ISTRUTTORIO (75)

La latitudine applicativa della disposizione, quale emerge dall’emeneusi letterale, consente di comprendere nell’ambito del soccorso istruttorio la mancanza od irregolarità della dichiarazione di impegno alla costituzione della cauzione definitiva per l’esecuzione del contratto (Cons. Stato, III, 27 ottobre 2016, n. 4528).

L’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, pur corredando l’offerta a pena di esclusione, non assume la connotazione di elemento essenziale dell’offerta, e dunque la sua omissione non costituisce circostanza preclusiva del soccorso istruttorio, come bene si desume dall’art. 38, comma 2-bis, del dl.lgs. n. 163 del 2006, il quale ammette al soccorso anche le “irregolarità essenziali”.

La “irregolarità essenziale” si distingue dalla carenza di un “elemento essenziale dell’offerta”, che preclude (invece) il soccorso istruttorio (Cons. Stato, V, 21 aprile 2016, n. 1597), in quanto costituisce un minus rispetto alla seconda, il cui contenuto è tendenzialmente inferibile proprio dall’art. 46, comma 1-bis, a mente del quale la stazione appaltante esclude il concorrente «nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte».

DIES A QUO PER IMPUGNARE LE ESCLUSIONI DALLA GARA - SOCCORSO ISTRUTTORIO IN CASO OMESSO DEPOSITO DI UNA VALIDA CAUZIONE PROVVISORIA - NEGATO (93)

Nella materia degli appalti, l’applicabilità del principio della piena conoscenza ai fini della decorrenza del termine di impugnazione, presuppone un particolare rigore nell’accertamento della sussistenza di tale requisito; si deve tener conto, infatti, sia della specialità della normativa dettata dall’art. 120, comma 2 bis, c.p.a., sia dei presupposti cui il legislatore ha ricondotto la decorrenza del termine per l’impugnazione: in base al comma 2 bis dell’art. 120 c.p.a., infatti, il termine inizia a decorrere solo dopo la pubblicazione, ex art. 29, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, della determinazione sulle ammissioni/esclusioni dei concorrenti, pubblicazione che assicura la piena ed effettiva conoscenza degli atti di gara; da ciò consegue che il principio della piena conoscenza acquisita aliunde può applicarsi solo ove vi sia una concreta prova dell’effettiva conoscenza degli atti di gara, acquisita in data anteriore alla pubblicazione o comunicazione degli atti della procedura medesima.

Non può essere attivato il soccorso istruttorio in caso di omesso deposito di una valida cauzione provvisoria, e ciò in quanto la cauzione provvisoria non costituisce elemento formale della domanda ma correda e completa l’offerta, stante il chiaro disposto dell’art. 93, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 che al comma 1, stabilisce che “l'offerta è corredata da una garanzia fideiussoria, denominata garanzia provvisoria”.

SOCCORSO ISTRUTTORIO – CARENZE DELLA DOMANDA – COMPRENDE NON SOLO LA DOCUMENTAZIONE AMMINISTRATIVA MA TUTTO IL COMPLESSO DEI REQUISITI OCCORRENTI PER LA PARTECIPAZIONE ALLA GARA (83)

Risulta acquisito agli atti processuali che la società controinteressata era in possesso del requisito della cauzione provvisoria già da un tempo anteriore rispetto alla scadenza del termine di partecipazione. Ci si deve domandare, pertanto, se la mancata dichiarazione – a cui si è accompagnata nel caso di specie la mancata produzione – in ordine al possesso del titolo cauzionale fosse ragione di immediata estromissione, quindi se tale ipotesi figuri tra le cause di esclusione previste dalla legge.

Al quesito occorre rendere risposta negativa, essendosi in presenza di una carenza di elemento formale della domanda, ai sensi dell’art.83, comma 9 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, ove con il termine “domanda” deve intendersi non solo la documentazione amministrativa costituiva dall’istanza di partecipazione e dalle dichiarazioni sostitutive di atto notorio e di certificazione presentate dal concorrente, ma tutto il complesso dei requisiti occorrenti per la partecipazione alla procedura di gara; invero, solo così intesa, può avere senso l’espressione “elemento formale della domanda”, contrapposto a quello “sostanziale”, riferibile alla concreta esistenza e disponibilità dei requisiti dichiarati e rappresentati. Va aggiunto che nella nozione di carenza di elemento formale va compresa anche l’ipotesi di omessa indicazione tout court, sia perché la norma stessa del Codice si riferisce ad ipotesi di « mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi (escludendo quelli riferibili all’offerta)», sia perché la sanatoria consente che siano « rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie»; è appena il caso di aggiungere che, in fattispecie come quella in esame, la rappresentazione dell’elemento è di tipo binario, ossia di possesso o meno, anche alla luce della struttura sintetica dei modelli utilizzabili, per cui incompletezza ed omissione della dichiarazione finiscono per sovrapporsi.

Conclusivamente, deve ritenersi contraria al principio di tassatività delle cause di esclusione e, quindi, nulla la previsione del disciplinare limitativa dell’applicazione del soccorso istruttorio nel caso di specie (richiedeva a pena di esclusione dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà di avere costituito garanzia fideiussoria); di conseguenza, del tutto correttamente la stazione appaltante ha fatto uso dell’istituto per consentire alla società controinteressata di integrare la dichiarazione mancante.

CAUZIONE PROVVISORIA - SOCCORSO ISTRUTTORIO - CAUZIONE STIPULATA DOPO LA SCADENZA - ESCLUSIONE DALLA GARA (83.9 - 93.1)

In linea generale, il soccorso istruttorio ha la finalità di far integrare la documentazione già prodotta in gara, ma ritenuta dal seggio di gara incompleta o semplicemente irregolare sotto un profilo formale, non anche di consentire all’offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte.

Nel caso di specie, il provvedimento di esclusione è legittimo poiché, a mezzo del soccorso istruttorio, è stato acclarato che la cauzione provvisoria è stata stipulata successivamente alla scadenza del termine di presentazione delle domande (31 gennaio 2018), sicché una regolarizzazione postuma di un elemento essenziale dell’offerta mancante ab initio avrebbe concretizzato una disparità di trattamento rispetto alle altre imprese partecipanti alla procedura di gara, le quali si sono attenute al predetto termine di scadenza previsto dalla lex specialis di gara per il rilascio della cauzione provvisoria.

VIOLAZIONE REGOLE CONTRATTUALI ESPRESSAMENTE PREVISTE - ESCUSSIONE CAUZIONE PROVVISORIA

Secondo i principi elaborati dalla giurisprudenza amministrativa e richiamati anche dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio (Cons. Stato, Adunanza Plen., 10 dicembre 2014, n. 34), la cauzione costituisce parte integrante dell’offerta e non mero elemento di corredo della stessa; sicché essa si pone come strumento di garanzia della serietà ed affidabilità dell’offerta che vincola le imprese partecipanti ad una gara pubblica all’osservanza dell’impegno assunto a rispettarne le regole, responsabilizzandole, mediante l’anticipata liquidazione dei danni subiti dall’amministrazione, in ordine alle dichiarazioni rese anche con riguardo al possesso dei requisiti di ammissione alla procedura. La cauzione provvisoria costituisce, dunque, una misura di natura patrimoniale che, da un lato, è finalizzata, come la caparra confirmatoria, a confermare la serietà di un impegno da assumere in futuro, dall’altro costituisce, ove prevista, naturale effetto della violazione di regole e doveri contrattuali espressamente accettati. Pertanto, l’escussione della cauzione provvisoria costituisce conseguenza della violazione dell’obbligo di diligenza gravante sull’offerente e dell’inosservanza della lex specialis avente carattere di gravità: ipotesi senza dubbio integrata allorquando l’impresa, come nella fattispecie oggetto di giudizio, presenti domanda di partecipazione alla gara dichiarando, al momento della presentazione della domanda, il possesso dei requisiti di partecipazione -per la classe, la categoria e le relative sottocategorie- prescritti a pena di esclusione dalla legge di gara e dei quali, nel corso o all’esito della procedura, si accerti la mancanza già alla data di presentazione dell’istanza di partecipazione e della dichiarazione resa.

Invero, la Sezione condivide e intende dare continuità al suo precedente (Consiglio di Stato, V, 19 aprile 2017 n. 1818), in materia di escussione della cauzione provvisoria nei confronti di impresa concorrente esclusa dalla gara perché non in possesso dei requisiti di qualificazione richiesti dalla lex specialis, in base al quale: “La stessa appellante la censura in via autonoma, perché, data la natura sanzionatoria della stessa, l’escussione della cauzione è stata disposta senza previo accertamento della gravità della condotta. Anche questo motivo è manifestamente infondato. L’ipotesi dell’invalidità derivata è innanzitutto smentita dalla definitiva conferma del fatto che l’odierna appellante non è in possesso della qualificazione nelle categorie OG2 e OG11. Le censure svolte in via autonoma contro l’escussione della cauzione si infrangono invece sul rilievo che la partecipazione alla gara in mancanza dei necessari requisiti costituisce elemento che denota di per sé un contegno colposo, sub specie di violazione dei principi di diligenza professionale ed autoresponsabilità connessi alla partecipazione ad una procedura di affidamento di contratti pubblici, pacificamente configurabile rispetto a fatti, stati e situazioni riferibili allo stesso operatore economico. A rafforzare questo sforzo di diligenza sovviene appunto l’istituto della cauzione, il cui incameramento, una volta accertata la mancanza dei requisiti in questione, consiste proprio nel responsabilizzare i partecipanti a procedure di affidamento in ordine alle dichiarazioni rese e nel garantire la serietà e l’affidabilità dell’offerta (cfr. in questi termini Cons. Stato, Ad. plen. 10 dicembre 2014, n. 34; da ultimo: V, 31 agosto 2016, nn. 3746 e 3751).”

GARANZIA PROVVISORIA E MODALITÀ DI CALCOLO DELLE RIDUZIONI (93.7)

La “riduzione successiva deve essere calcolata sull’importo che risulta dalla riduzione precedente dato che, altrimenti opinando ( e cioè sommando preliminarmente tra loro gli abbattimenti percentuali previsti per ciascuna causa di riduzione), si perverrebbe a determinare in misura eccessivamente ridotta ed inadeguata la garanzia dell’offerta, sì da frustrarne la sua funzione primaria;

Considerato che in tal senso interpretativo depone altresì la modifica normativa recata, alla disposizione in parola, dall’art. 59, comma 1, lett. e) nn. 1 e 2 del d.lgs. 19 aprile 2017 n. 56 ( secondo cui in caso di cumulo la riduzione successiva deve essere calcolata sull’importo che risulta dalla riduzione precedente) dovendosi riconoscere a tale modifica legislativa carattere interpretativo e non innovativo stante l’identico contenuto letterale della restante parte della disposizione e la esclusiva finalità di fugare, nei sensi anzidetti, i dubbi interpretativi insorti sul vecchio testo normativo

CAUZIONE PROVVISORIA COSTITUITA DOPO LA SCADENZA DELL'OFFERTA - LEGITTIMITA' (83.9 - 93)

Ai sensi degli artt. 83, comma 9, e 93 del nuovo Codice dei contratti pubblici, è illegittima l’esclusione di una impresa che, riscontrando la richiesta della stazione appaltante in applicazione del soccorso istruttorio, abbia prodotto una cauzione provvisoria (inizialmente non presentata) rilasciata in data successiva alla scadenza delle offerte ma comunque caratterizzata da un periodo di efficacia (di 180 giorni) che retroagisce dalla data di presentazione delle offerte.

GARANZIA PROVVISORIA - MANCATA PREVISIONE IMPEGNO A RILASCIARE LA GARANZIA DEFINITIVA - SOCCORSO ISTRUTTORIO - AMMISSIBILITÀ

Come nel caso di insufficienza dell’importo, la mancata previsione nella cauzione provvisoria presentata in sede di gara dell’impegno a rilasciare la cauzione definitiva a tutte le partecipanti ad un raggruppamento temporaneo di imprese consiste in una mera incompletezza, che ben si presta ad essere regolarizzata con una successiva dichiarazione del garante, su richiesta della stazione appaltante di estensione soggettiva della garanzia in questione. In particolare, questa incompletezza emerge quando si accerti a posteriori che le imprese mandanti risultano meritevoli di credito (di firma) al pari della mandataria, attraverso l’intestazione anche a loro della cauzione provvisoria, al pari di quanto consentito per cauzioni provvisorie di importo insufficiente rispetto a quello minimo di legge ex art. 75, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006.

Sotto il profilo ora evidenziato la carenza ha dunque natura meramente formale, cui non corrisponde alcuna inaffidabilità sul piano sostanziale. Infatti, alla luce delle considerazioni finora svolte l’esclusione immediata dalla gara, senza possibilità di sanatoria attraverso l’esercizio del potere di soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 46, comma 1, del previgente Codice dei contratti pubblici, si palesa come conseguenza sproporzionata rispetto agli interessi vantati dalla stazione appaltante circa l’affidabilità patrimoniale del proprio futuro affidatario.

GARANZIA FIDEIUSSORIA- OBBLIGO A PENA DI ESCLUSIONE- DIVIETO DI SOCCORSO ISTRUTTORIO (93.1 - 93.8)

Il Collegio ritiene di condividere il recente orientamento del T.a.r. Lazio che ha affermato: “Va rilevato in proposito che l’art. 93 del d.lgs. n. 50/2016 stabilisce, al comma 1, che “l’offerta è corredata da una garanzia fideiussoria, denominata garanzia provvisoria” e che, “in caso di partecipazione alla gara di un raggruppamento temporaneo di imprese, la garanzia fideiussoria deve riguardare tutte le imprese del raggruppamento medesimo”.

Sempre il citato art. 93, al comma 8, prevede che “l’offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore, anche diverso da quello che ha rilasciato la garanzia provvisoria, a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, di cui agli articoli 103 e 105, qualora l’offerente risultasse affidatario”.

Dalle norme di cui alla richiamata disposizione normativa si desume innanzi tutto che rispetto all’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, è posto, in capo alle ditte partecipanti alle gare per l’aggiudicazione dei contratti pubblici, un preciso obbligo, a pena di esclusione” (…).

Trattandosi di elemento richiesto a pena di esclusione, qui mancante, non era possibile attivare il soccorso istruttorio.

Infatti l’art. 83 del nuovo Codice degli Appalti lo prevede solo per “le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda”, tale non potendosi qualificare quella in esame, proprio per quanto sopra evidenziato” (T.a.r. Lazio, Sezione prima ter, 18 gennaio 2017, n. 878).

Nella fattispecie qui all’esame del Collegio la violazione riguarda l’art. 93 comma 8 del d.lgs. 50/2016 (disposizione in cui il nuovo Codice ha previsto esplicitamente la sanzione dell’esclusione in caso di violazione delle prescrizioni ivi contenute) e l’art. 12 comma 1 della lettera di invito.

Va peraltro osservato, anche a voler considerare (e come si è visto ciò non è possibile) l’ipotesi di un soccorso istruttorio, che la stazione appaltante non ha neppure attivato la relativa procedura e che pertanto l’elemento richiesto a pena di esclusione è del tutto mancante.

Né può essere richiamata quella giurisprudenza del Consiglio di Stato (Consiglio di Stato, Sez. III, 2 marzo 2017, n. 975) che ritiene attivabile il c.d. “soccorso istruttorio processuale” posto che l’Amministrazione ha esplicitamente e erroneamente ritenuto che il requisito, invece richiesto dalla legge, non fosse dovuto.

LA GARANZIA COPRE LA MANCATA SOTTOSCRIZIONE DEL CONTRATTO DOPO L'AGGIUDICAZIONE, PER FATTO DELL'AFFIDATARIO RICONDUCIBILE AD UNA CONDOTTA CONNOTATA DA DOLO O COLPA GRAVE (93.6)

Il fondamento giuridico dell’escussione della garanzia fideiussoria disposta nella fattispecie riposa nell’art. 93, comma 6, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, nuovo codice dei contratti pubblici, che stabilisce che “la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l'aggiudicazione, per fatto dell'affidatario riconducibile ad una condotta connotata da dolo o colpa grave …”. Più in particolare, per la SA, si verterebbe in sostanza in un diniego di aggiudicazione definitiva per fatto imputabile alla società affidataria provvisoria, consistente nel rifiuto di sottoscrivere il contratto in termini congruenti con l’offerta presentata in sede di gara. (..) Sul punto, deve convenirsi con la parte ricorrente in ordine alla necessità che l’escussione sia preceduta dalla valutazione della sussistenza di un comportamento imputabile al concorrente a titolo di dolo o colpa grave. Si osserva al riguardo che, nella vigenza delle norme preesistenti, emerge come sicuramente prevalente l’avviso giurisprudenziale secondo cui, nelle procedure finalizzate all'affidamento di appalti pubblici, l'incameramento della cauzione costituisce una conseguenza pressochè automatica del provvedimento di esclusione dalla gara, in quanto prevista ex lege e, come tale, non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale da parte dell'Amministrazione appaltante con riguardo ai singoli casi concreti e, in particolare, alle ragioni, formali o sostanziali, poste a giustificazione dell'esclusione stessa. Purtuttavia, anche nel predetto contesto normativo ed ermeneutico, è dato registrare avvisi di segno opposto, che, tenuto conto della funzione della cauzione provvisoria (tutela della P.A. pel caso della mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario), richiedono che l’incameramento, in caso di esclusione dalla gara del concorrente, debba essere preceduto da un'attività valutativa volta al riscontro della gravità degli elementi che hanno condotto a tale esclusione, non potendo l'Amministrazione, in considerazione della natura sanzionatoria e comunque sicuramente afflittiva della determinazione, prescindere dall'effettuazione di un'espressa valutazione in ordine all'effettiva responsabilità dell'impresa, da ragguagliare anche al parametro di gravità della condotta (TAR Lazio, I-bis, 15 marzo 2016, n. 3260; II, 11 giugno 2014, n.6197; I-bis, 20 maggio 2011, n. 4454; III, 27 ottobre 2008, n. 9172; C. Stato, V, 28 giugno 2004, n. 4789; 12 maggio 2003, n. 2512) (..) e n. 3260 del 15 marzo 2016). Tali principi hanno trovato puntuale conferma - e pertanto a maggior ragione devono essere ribaditi - nell’art. 93, comma 6, del nuovo codice appalti, che, come sopra visto, riconnette espressamente l’escussione della cauzione provvisoria al dolo o la colpa grave del concorrente. Del resto, sempre per la giurisprudenza, l’art. 75 del previgente codice appalti n. 163 del 2006 e, ora, l’art. 93 del d.lgs. n. 50 del 2016, hanno lo scopo di attribuire alla stazione appaltante una ‘tutela rafforzata’, consistente nel potere di disporre l’escussione dell’importo previsto, per il caso in cui l’aggiudicatario non intenda stipulare il contratto, ciò che realizza, in sostanza, la risarcibilità del danno prodotto dal partecipante che rifiuti senza motivo di stipulare il contratto, salva eventuale azione per la differenza (C. Stato, 31 agosto 2016, n. 3755). Di talchè il presupposto dell’escussione della cauzione provvisoria non può ormai che essere individuato in un rifiuto immotivato ovvero colpevole del partecipante di addivenire alla conclusione del contratto.

PARTECIPAZIONE ALLA GARA IN MANCANZA DEI REQUISITI -I NCAMERAMENTO CAUZIONE PROVVISORIA - VA DISPOSTA

La partecipazione alla gara in mancanza dei necessari requisiti costituisce elemento che denota di per sé un contegno colposo, sub specie di violazione dei principi di diligenza professionale ed autoresponsabilità connessi alla partecipazione ad una procedura di affidamento di contratti pubblici, pacificamente configurabile rispetto a fatti, stati e situazioni riferibili allo stesso operatore economico.

A rafforzare questo sforzo di diligenza sovviene l’istituto della cauzione, il cui incameramento una volta accertata la mancanza dei requisiti in questione consiste proprio nel responsabilizzare i partecipanti a procedure di affidamento in ordine alle dichiarazioni rese e nel garantire la serietà e l’affidabilità dell’offerta (cfr. in questi termini Cons. Stato, Ad. plen. 10 dicembre 2014, n. 34; da ultimo: V, 31 agosto 2016, nn. 3746 e 3751).

OBBLIGO FIDEIUSSORE RILASCIARE GARANZIA DEFINITIVA - SUSSISTENTE VERSO TUTTI I MEMBRI DEL RTI

Rispetto all’impegno del fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l’esecuzione del contratto, è posto, in capo alle ditte partecipanti alle gare per l’aggiudicazione dei contratti pubblici, un preciso obbligo, a pena di esclusione.

Esso deve riguardare tutte le imprese del Raggruppamento, non essendo, perciò, sufficiente che si riferisca solo alla prestazione di una di tali imprese.

In base all’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016, “quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso”, come nel caso in esame, “la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata, al fine di non rendere predeterminabili dai candidati i parametri di riferimento per il calcolo della soglia, procedendo al sorteggio, in sede di gara, di uno dei […] metodi” ivi indicati.

Il criterio individuato al comma 2, lett. e): “media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all'unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media, moltiplicato per un coefficiente sorteggiato dalla commissione giudicatrice all'atto del suo insediamento tra i seguenti valori: 0,6; 0,8; 1; 1,2; 1,4”, è inapplicabile all’ipotesi in cui le offerte sono soltanto due.

In tal caso, secondo un’interpretazione conforme al principio di buon andamento, l'amministrazione deve estrarre uno dei criteri applicabili in presenza di due sole offerte, vale a dire un criterio tra quello indicato sub c): “media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, incrementata del 20 per cento” e quello riportato sub d): “media aritmetica dei ribassi in termini assoluti di tutte le offerte ammesse, decurtata del 20 per cento”.

Deve considerarsi in proposito che, ai sensi del comma 6 dell’art. 97, “la stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”.

Può essere utile rammentare che l’ANAC, nelle indicazioni fornite nel comunicato del Presidente del 5.10.2016, ha affermato che le stazioni appaltanti devono precisare nella documentazione di gara che, in presenza di meno di cinque offerte ammesse, i criteri di cui alle lett. a), b) ed e) dell’art. 97, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 non trovano applicazione, rimanendo utilizzabili quelli di cui alle lett. c) e d).

Inoltre il Presidente dell’ANAC richiama nel citato comunicato il menzionato art. 97, comma 6, che consente sempre alle stazioni appaltanti la valutazione della congruità dell’offerta.

PROJECT FINANCING - CAUZIONE DEFINITIVA - MANCATA ALLEGAZIONE NON E’ CAUSA DI ESCLUSIONE

Il comma 15° dell’art. 183 del D.Lgs. n. 50/2016 prevede che la proposta ivi disciplinata sia corredata “dalla cauzione di cui all’art. 103”, cioè dalla cauzione definitiva, che l’appaltatore deve – nell’ordinario procedimento di aggiudicazione di un appalto - possedere all’atto della stipula del contratto.

La disposizione, nei termini in cui è formulata, appare poco congruente alla fase procedurale per la quale opera, come è confermato dal fatto che, nell’ipotesi di finanza di progetto per lavori programmati, detta cauzione deve essere presentata dopo l’aggiudicazione – comma 13° dello stesso art. 183.

Ma al di là dell’incongruenza rilevata nelle disposizioni normative dettata sul punto, ritiene il collegio che il meccanismo regolato dal comma 15°, che viene in rilievo nella presente controversia, contempli ordinariamente la possibilità del soccorso istruttorio (se in questi termini lo si vuole qualificare), indipendentemente dall’applicabilità del comma 9° dell’art. 83.

Anzi, a voler essere precisi, quest’ultima norma non sembra comunque avere alcuna attinenza alla questione oggetto di controversia, in quanto è più che dubbio che, nella ordinarie gare di appalto, le garanzie espressamente previste a pena di esclusione (art. 93 comma 8°) possano costituire oggetto di soccorso istruttorio, ex art. 83 comma 9°, potendo essere considerate parti integranti dell’offerta economica presentata che, per espressa indicazione di legge, non può formare oggetto di soccorso istruttorio.

Ma il vero punto decisivo è che il meccanismo disciplinato dal comma 15° in questione non prevede alcuna gara nella sua fase iniziale, ma l’inoltro di una proposta di un privato ad una amministrazione aggiudicatrice. E nel caso in cui l’amministrazione ritenga che la proposta pervenuta sia carente di un allegato indefettibilmente previsto per legge (quale ad esempio una garanzia od un impegno ad una garanzia), attraverso un atto formale, o un contatto informale, potrà chiedere al proponente di integrare la proposta, avvertendolo che in mancanza non potrà essere presa in considerazione, ma non ne disporrà l’esclusione (esclusione da cosa?); come è confermato dal fatto che la mancata allegazione degli atti che devono essere allegati all’offerta, non è prevista a pena di esclusione, conseguenza che invero mal si sposa con un procedimento ad impulso dello stesso proponente.

IMPEGNO CAUZIONE DEFINITIVA – OMISSIONE – CAUSA DI ESCLUSIONE

La giurisprudenza ha chiarito che: 1) l'art. 75, comma 1, del d.l.vo n. 163 del 2006 prevede che l'offerta è corredata da una garanzia, pari al due per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito, sotto forma di cauzione o di fideiussione, a scelta dell'offerente e il successivo comma 6 indica che la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo. L'art. 75, comma 8, invece, prevede che l'offerta è altresì corredata, "a pena di esclusione", dall'impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto, di cui all'art. 113, qualora l'offerente risultasse affidatario; 2) la diversa formulazione delle due norme consente di ritenere sanabile o regolarizzabile la mancata presentazione della cauzione provvisoria, al contrario dell'impegno per la cauzione definitiva, previsto "a pena di esclusione", che garantisce l'impegno più consistente della corretta esecuzione del contratto e giustifica, in caso di omissione, l'esclusione dalla gara.

RISARCIMENTO DEL DANNO ANCHE SE GARANZIA PROVVISORIA NON RICHIESTA

Sotto il profilo sostanziale l’allegato II A del codice dei contratti pubblici, approvato con il decreto legislativo n. 163 del 2006, ha previsto che il contratto di mutuo rientra tra gli appalti di servizi ivi elencati, sicché si applica l’art. 20, comma 2, del Sotto il profilo sostanziale l’allegato II A del codice dei contratti pubblici, approvato con il decreto legislativo n. 163 del 2006, ha previsto che il contratto di mutuo rientra tra gli appalti di servizi ivi elencati, sicché si applica l’art. 20, comma 2, del medesimo codice. Infatti, la voce 6 del citato allegato II A include tra gli appalti di servizi i «servizi bancari e finanziari», con l’eccezione «dei contratti dei servizi finanziari relativi all’emissione, all’acquisto, alla vendita e al trasferimento di titoli e di altri strumenti finanziari, nonché dei servizi forniti da banche centrali».

Per la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio, rilevano le disposizioni dell’art. 27 del medesimo codice dei contratti pubblici (applicabile ratione temporis), il quale estendendo in materia i relativi doveri delle Amministrazioni pubbliche e dei soggetti ad essi equiparati, come gli organismi di diritto pubblico, ha disposto l’applicazione dei principi del Trattato anche ai contratti esclusi (per ragioni di soglia o di oggetto), imponendo il rispetto delle ‘regole minimali’ della evidenza pubblica (Sez. VI, 4 ottobre 2013, n. 4902; Sez. V, 24 aprile 2013, n. 2282; Sez. VI, 3 febbraio 2011, n. 775; Ad. Plen., 1° agosto 2011, n. 16).

In attuazione del Trattato di Roma del 1957 e delle direttive comunitarie (ed all’esigenza di evitare la perdita di liquidità delle imprese), dapprima la legge n. 348 del 1982 (poi trasfusa nella legge n. 109 del 94) aveva consentito ai partecipanti alle gare di non depositare somme a titolo di cauzione, ma di produrre «polizze fideiussorie». Successivamente, per la partecipazione alle gare l’art. 75 del codice n. 163 del 2006 e l’art. 93 del codice n. 50 del 2016 hanno disposto la presentazione di «garanzie a prima richiesta» (commisurate in percentuale fissa al prezzo di gara e aventi anch’esse una funzione di garanzia), che attribuiscono alla stazione appaltante una ‘tutela rafforzata’, cioè il potere di disporre l’escussione dell’importo previsto, per il caso in cui l’aggiudicatario non intenda stipulare il contratto.

Tuttavia, anche se il bando non prevede tali forme di tutela ‘rafforzata’ della stazione appaltante, essa ben può chiedere al giudice di disporre la condanna dell’autore del fatto illecito.

Il principio generale sulla risarcibilità del danno si applica pur se il bando non abbia richiesto il versamento della cauzione provvisoria o la presentazione della polizza fideiussoria.

CAUZIONE PROVVISORIA - COPIA DOCUMENTO INFORMATICO - NON AUTENTICATA - LEGITTIMA ESCLUSIONE

È palesemente fondato il primo motivo del ricorso incidentale, per avere prodotto una copia della garanzia fideiussoria per la cauzione provvisoria in formato cartaceo, rispetto ad un documento originale informatico (come afferma la stessa copia cartacea), senza farne attestare la conformità all’originale informatico, ai sensi dell’art. 23, comma 1, del d.lgs. n. 82/2005.

La questione oggetto della doglianza in parola è stata, infatti, già affrontata dalla giurisprudenza più recente (cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. III, 6 maggio 2010, n. 6461), la quale ha osservato che il comma 2-bis dell’art. 23 cit. (trasfuso nel comma 1, a seguito del nuovo testo dell’art. 23 introdotto dall’art. 16 del d.lgs. n. 235/2010, in vigore dal 25 gennaio 2011) attribuisce alle copie su supporto cartaceo (analogico) del documento informatico, anche sottoscritto con firma elettronica qualificata o con firma digitale, l’idoneità a sostituire ad ogni effetto di legge l’originale da cui sono tratte, se la loro conformità al suddetto originale in tutte le sue componenti è attestata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato. Orbene, l’assenza di una siffatta attestazione (mediante l’apposizione della classica formula: “è copia conforme all’originale” ed eventualmente mediante l’attestazione dell’attività di verifica effettuata) comporta l’inidoneità del documento a soddisfare la citata previsione normativa, ciò che imponeva – così nel precedente giurisprudenziale riportato, come nella fattispecie all’esame – l’esclusione dell’offerta dalla gara.

Tale conclusione discende dalla finalità primaria della normativa in esame, la quale – rammenta la giurisprudenza riferita – con l’imposizione di date formalità mira a garantire alla stazione appaltante l’incameramento della cauzione provvisoria laddove l’impresa si renda responsabile delle violazioni che possano incidere sullo svolgimento e sulla speditezza della gara. Perciò il documento prodotto, se diverso dall’originale, deve consentire comunque alla P.A. di poterlo efficacemente utilizzare ai fini della riscossione delle somme costituenti l’oggetto della prestazione del garante: la produzione in sede di gara di documenti non immediatamente “spendibili” a tal fine dalla P.A. potrebbe finire, quindi, con il vanificare l’esigenza di certezza e di celerità dell’incameramento, in contrasto con la ratio stessa della previsione di questa forma di garanzia obbligatoria ai fini della partecipazione alla gara (T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. III, n. 6461/2010, cit.).

GARANZIA - COPIE DI ATTI E DOCUMENTI INFORMATICI

E’ indubbio, ad avviso del Collegio, che anche alla luce della disciplina contenuta nel novellato comma 1 dell’art. 23 del Codice dell’amministrazione digitale («Le copie su supporto analogico di documento informatico, [...] hanno la stessa efficacia probatoria dell'originale da cui sono tratte se la loro conformità all'originale in tutte le sue componenti è attestata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato»), poiché l’impresa concorrente alla gara aveva deciso di avvalersi della possibilità di produrre una garanzia provvisoria – nel caso di specie una polizza assicurativa – in formato digitale, essa era conseguentemente tenuta ad osservare tutte le regole che stanno a presidio di tale modalità documentale che, nel nostro ordinamento, trovano oggi compiuta disciplina nel predetto Codice dell’Amministrazione digitale approvato con d. lgs. n. 82 del 2005.

E, tra tali regole, non può prescindersi dal considerare quella che consente di scegliere, nella procedimentalizzazione dell’ affidamento di contratti pubblici, tra le due opzioni fissate dalla legge: o la diretta produzione del documento informatico, ovvero la produzione di copia (ormai) su supporto analogico dello stesso. Le copie su supporto analogico sostituiscono ad ogni effetto l’originale da cui è tratto se la loro conformità all'originale in tutte le componenti è attestata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato: autenticazione che il Collegio non ritiene surrogabile da altre modalità, ivi compresa l’apposizione di firme autografe sul documento (che nel caso di specie sussiste).

Ad opposte conclusioni, invero, potrebbe giungersi sulla base del comma 2 del medesimo art. 23 secondo il quale la copia analogica del documento informatico ha la stessa efficacia probatoria dell'originale se la sua conformità non è espressamente disconosciuta.

Tuttavia l’applicazione di tale regola alle gare pubbliche non potrebbe prescindere dal considerare «autocertificabile» l’assunzione dell’obbligazione di garanzia da parte del garante, ciò che è costantemente escluso dalla giurisprudenza, stante la natura di scrittura privata della polizza fideiussoria.

CAUZIONE PROVVISORIA - COPIA DOCUMENTO INFORMATICO - PUBBLICO UFFICIALE ATTESTA CONFORMITA'

La polizza assicurativa, in quanto documento contrattuale con soggetto privato terzo, avente la forma della scrittura privata, non può farsi rientrare nel novero di quelli previsti dal menzionato articolo 19, non trattandosi né di documento rilasciato o conservato da una P.A., né, tanto meno, di un titolo di studio, di servizio o di documento fiscale (ex plurimis: Cons. Stato, Sez. IV, 17 settembre 2007 n. 4848).

Ne deriva l'impossibilità, per i partecipanti alla gara, di avvalersi dell'art. 77 bis del medesimo D.P.R. n. 445/2000, concernente la facoltà generalizzata di produrre dichiarazioni sostitutive di certificazioni, per quanto concerne la produzione del documento attestante l’assicurazione.

L'art. 23, comma. 2 bis, del D. Lgs. 7 marzo 2005 n. 82 (“Codice dell'amministrazione digitale”) precisa: "Le copie su supporto cartaceo di documento informatico, anche sottoscritto con firma elettronica qualificata o con firma digitale, sostituiscono ad ogni effetto di legge l'originale da cui sono tratte se la loro conformità all'originale in tutte le sue componenti è attestata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato".

Invero, laddove vi fosse la prova che il documento prodotto avesse natura di documento informatico costituente fonte di informazione primaria dell'esistenza e del contenuto della polizza, ai sensi dell’ art. 22, comma 1, del D. Lgs. n. 82/2005, non si porrebbe neanche la questione dell'applicabilità al caso di specie del successivo art. 23, c. 2 bis -che si riferisce alla diversa ipotesi della produzione di un documento generato in via informatica e prodotto su supporto cartaceo- il quale stabilisce che la conformità all'originale deve essere attestata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato, mediante la verifica della conformità del documento cartaceo (copia di secondo grado) all'originale in formato elettronico, messo a disposizione del richiedente, che è in possesso delle informazioni (indirizzo internet del soggetto depositario del documento - nel caso di specie la compagnia di assicurazione) che consentano di accedere all'apposito sito ove è dato rinvenire il documento informatico, nonché mediante la verifica dell'autenticità della firma digitale, a seguito dell'accesso ai siti degli organismi certificatori e dell'inserimento delle informazioni (codici alfanumerici in formato .p7m) necessarie al controllo

Ciò, ovviamente, comporta che, dell'esito della verifica, il pubblico ufficiale dovrà dare atto mediante l'apposizione della classica formula "è copia conforme all'originale", eventualmente mediante attestazione dell'attività di verifica effettuata.

Si tratta, invero, di attività istruttoria piuttosto complessa, che non può essere certo richiesta alla stazione appaltante, la quale, invero, non è tenuta ad intrattenere rapporti informativi con società private, ai fini della verifica dell'autenticità del documento generato in via informatica, e, oltretutto, non è in grado di procurarsi autonomamente le informazioni necessarie alla verifica dell'autenticità della sottoscrizione, qualora esse non siano state messe a disposizione dalla parte interessata sin dalla prima produzione documentale dell'offerta.

Ne consegue che, ai fini della legittima partecipazione ad una pubblica gara per l'affidamento di un appalto, la polizza contenente la cauzione provvisoria generata in via informatica va prodotta in formato informatico, secondo le prescrizioni di cui agli artt. 20-22 del D. Lgs. n. 82/2005, ovvero su supporto cartaceo, con la previa attestazione di un pubblico ufficiale all'uopo autorizzato della sua conformità all'originale, ai sensi del successivo art. 23, c. 2 bis.