POTERE DI AUTOTUTELA P.A. - MOTIVI DI INTERESSE PUBBLICO DEL RITIRO DELLA PROCEDURA (67)

Questo Giudice è tenuto ad esaminare la correttezza dell’esercizio del potere di autotutela dell’Amministrazione nei limiti propri della giurisdizione amministrativa.

La valutazione della conformità all’interesse pubblico delle scelte dell’Amministrazione non è sindacabile dal giudice amministrativo, il quale è tenuto ad attenersi ad aspetti che evidenziano irragionevolezza, difetti logici, violazione dell’imparzialità e travisamento istruttorio, che, nella specie, non si ritengono sussistenti, avendo la Regione Calabria dato atto, nei provvedimenti di ritiro, delle specifiche ragioni alla base della rinnovata valutazione dell’interesse pubblico, come condivisibilmente apprezzato dal Collegio di primo grado.

La giurisprudenza amministrativa ritiene che non è contestabile, in via generale, il potere di annullamento ex officio, ai sensi dell’art. 21 nonies della legge n. 241 del 1990, dell’aggiudicazione in presenza di un’illegittimità significativa (Cons. Stato, n. 2123 del 2019; id. n. 2601 del 2018).

In questo ambito conferma che, anche in relazione ai procedimenti ad evidenza pubblica per l’affidamento di lavori, servizi e forniture, l’amministrazione conserva il potere di ritirare in autotutela il bando, le singole operazioni di gara o lo stesso provvedimento di aggiudicazione, ancorchè definitivo, in presenza di vizi dell’intera procedura, ovvero a fronte di motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna, o anche solo da sconsigliare, la prosecuzione della gara (Cons. Stato, n. 6313 del 2018).

Nella specie, si è trattata di una valutazione circa l’opportunità della prosecuzione della gara a fronte della riscontrata violazione della par condicio competitorum che ha imposto un’anticipazione della soglia di tutela “al solo rischio o potenziale pericolo di un’eventuale loro lesione”, che al Collegio non appare irragionevole, e che, pertanto, sfugge ai rilievi della società ricorrente.

Con il primo e il secondo mezzo, l’appellante invoca l’errata interpretazione, nella specie, dell’art. 67 del d.lgs. n. 50 del 2016, benchè riconosca che il provvedimento impugnato ‘ha fatto leva sul buon andamento e sulla par condicio senza invocare l’art. 67 del d.lgs. n. 50/2016 e la sua violazione’ evidenziando che ‘ciò non significa che i principi derivanti dal predetto art. 67 non debbano essere presi come riferimento per la disamina dell’attività amministrativa, perché essi rappresentano la base fondante e comune di tutte le ipotesi in cui è necessario tutelare la concorrenza in materia di appalto in caso di pregressi contatti tra la stazione appaltante e concorrenti’.

Secondo la ricorrente, se i principi a cui si ispira l’art. 67 cit. si fondano sulla prova della idoneità dell’evento a fare venire meno la parità delle condizioni tra i concorrenti, ‘tanto più dovrà valere per l’ipotesi minore che ha visto coinvolta Cogea, vale a dire la (possibile) conoscenza pregressa di alcune informazioni poi trasfuse nella gara senza alcun diretto coinvolgimento nella predisposizione degli atti’.

La tesi argomentativa si basa sull’assunto secondo cui il Giudice territoriale non avrebbe approfondito il danno concorrenziale nei suoi presupposti, sicchè le affermazioni dell’Amministrazione si fonderebbero su deduzioni di mero principio, non provate e applicate in via presuntiva e automatica.

La norma richiamata non è applicabile alla fattispecie, ciò in quanto l’appellante non è stata esclusa dalla gara, come, del resto, non è stato escluso nessuno dei partecipanti, né sussistono le altre condizioni che legittimano un richiamo ai principi nella stessa enunciati.

L’art. 67 d.lgs. n. 50 del 2016 si colloca nell’ambito delle c.d. consultazioni di mercato disciplinate all’art. 66 del Codice, si riferisce a una potenziale fase propedeutica all’avvio della procedura di gara e riguarda il caso della partecipazione precedente di candidati o offerenti, prevedendo misure volte a garantire che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione del candidato o dell’offerente che abbia fornito la documentazione riguardante le consultazioni preliminari di mercato o abbia altrimenti partecipato alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell’appalto. La disposizione riprende direttamente l’art. 41 della direttiva 2014/24/UE la quale ha positivizzato un principio affermato dalla Corte di giustizia (CGUE 3 marzo 2005, C- 217/03) in base al quale l’aver partecipato ad una consultazione preliminare o alla preparazione della procedura non deve pregiudicare la partecipazione alla gara se l’operatore economico non ne ha ottenuto un vantaggio concorrenziale rispetto agli altri offerenti; ciò a patto che l’amministrazione si in grado di garantire, attraverso misure adeguate, che la concorrenza non sia falsata (ad esempio, consentendo a tutti i partecipanti di conoscere le informazioni ricavate dalla consultazione preliminare utili per la partecipazione alla gara) e che i candidati riescano a dimostrare che la loro partecipazione non vada a falsare la concorrenza.

Il comma 1 dell’art. 67 del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede sostanzialmente due ipotesi. La prima si riferisce al collegamento tra partecipazione alla gara e l’aver prodotto ‘consulenze, relazioni o altra documentazione tecnica’, e la seconda riguarda il collegamento tra la partecipazione alla gara e l’aver partecipato, a prescindere dalle modalità concrete, ‘alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell’appalto’.

La norma, inoltre, come si è detto, va applicata con riguardo alla fattispecie di esclusione del singolo concorrente e non nella diversa situazione, come quella di specie, dell’annullamento dell’intera gara.

Nessuna delle predette ipotesi è ravvisabile nella vicenda in esame, pertanto l’art. 67 del d.lgs. n. 50 del 2016 è stato richiamato con riferimento ad aspetti che non hanno pertinenza con l’oggetto della procedura.

Il Collegio, pertanto, intende ribadire l’approdo al quale è pervenuto il Tribunale adito, sicchè la sentenza impugnata non merita la critica che le è stata rivolta, avendo motivato in modo del tutto condivisibile che il gravato atto di ritiro della gara è espressione della potestà di autotutela di cui all’art. 21 nonies l. n. 241 del 1990, e non anche del regime giuridico di cui all’art. 67 d.lgs. n. 50 del 2016 in materia di partecipazione alla preparazione della procedura di appalto.

R.T.P. - PROGETTISTA DI GARA - PRECEDENTE PARTECIPAZIONE - STRETTA INTERPRETAZIONE DELLE CAUSE DI ESCLUSIONE (80.5-e)

L’art. 80, comma 5, lett. e, del D. Lgs. n. 50 del 2016, applicabile ratione temporis, dispone che “le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, qualora (…) una distorsione della concorrenza derivante dal precedente coinvolgimento degli operatori economici nella preparazione della procedura d’appalto di cui all’articolo 67 non possa essere risolta con misure meno intrusive”. L’art. 67, comma 1, del medesimo decreto, stabilisce che “qualora un candidato o un offerente o un’impresa collegata a un candidato o a un offerente abbia fornito la documentazione di cui all’articolo 66, comma 2, o abbia altrimenti partecipato alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell’appalto, l’amministrazione aggiudicatrice adotta misure adeguate per garantire che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione del candidato o dell’offerente stesso”.

In realtà, la tesi sostenuta nel ricorso, secondo la quale la pregressa attività di progettazione svolta dalla mandataria del R.T.P., ovvero M., si collocherebbe nel perimetro di applicazione del citato art. 80, comma 5, lett. e, con conseguente necessità di esclusione di quest’ultima dalla gara per distorsione della concorrenza derivante dal suo precedente coinvolgimento nella preparazione della procedura d’appalto, non è condivisibile.

Prima dell’esame della censura nel merito, deve innanzitutto richiamarsi il condivisibile orientamento giurisprudenziale, secondo il quale le ipotesi di esclusione dalla gara previste all’art. 80, comma 5, del D. Lgs. n. 50 del 2016 rappresentano “un numerus clausus in quanto, tipiche e di stretta interpretazione, non suscettibili di estensione analogica dovendosi dare esclusiva prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute e restando preclusa ogni forma di estensione analogica diretta ad evidenziare significati impliciti, che rischierebbe di vulnerare l’affidamento dei partecipanti, la par condicio dei concorrenti e l’esigenza della più ampia partecipazione, con la conseguenza che le norme di legge ... che disciplinano i requisiti soggettivi di partecipazione alle gare pubbliche devono essere interpretate nel rispetto del principio di tipicità e tassatività delle ipotesi di esclusione, che di per sé costituiscono fattispecie di restrizione della libertà di iniziativa economica tutelata dall’art. 41 della Costituzione, oltre che dal Trattato dell’Unione Europea” (Consiglio di Stato, IV, 31 maggio 2023, n. 5393, che richiama Consiglio di Stato, IV, 31 ottobre 2022, n. 9415). Ugualmente, le ipotesi di conflitto di interesse devono essere interpretate in maniera restrittiva e solo quale extrema ratio possono condurre all’esclusione dell’operatore che asseritamente versi in tale situazione, subordinatamente all’effettuazione di verifiche in concreto e sulla base di prove specifiche e rigorose (cfr. A.N.A.C., Parere funzione consultiva n. 52 del 25 ottobre 2023; T.A.R. Valle d’Aosta, 20 dicembre 2021, 73).

Nella specie non può ritenersi ostativo alla partecipazione alla selezione de qua – avente a oggetto la direzione dei lavori – della mandataria del R.T.P. aggiudicatario, che nel precedente segmento procedurale ha svolto il ruolo di progettista dell’intervento posto a base di gara, in quanto tale ruolo non è ricompreso nello spettro di applicazione dell’art. 67 del D. Lgs. n. 50 del 2016, riferendosi lo stesso soltanto a coloro che abbiano fornito la documentazione di cui all’art. 66, comma 2, o abbiano altrimenti partecipato alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell’appalto. Difatti, le richiamate disposizioni (artt. 66 e 67) concernono le consultazioni preliminari di mercato, che vengono svolte, in vista dell’avvio di una procedura di appalto, da parte delle Amministrazioni aggiudicatrici al fine di acquisire informazioni per l’avvio di una procedura: “l’istituto delle consultazioni preliminari di mercato è una semplice pre-fase di gara, non finalizzata all’aggiudicazione di alcun contratto, risolvendosi in uno strumento a disposizione della stazione appaltante con cui è possibile avviare un dialogo informale con gli operatori economici e/o con soggetti comunque esperti dello specifico settore di mercato onde acquisire quelle informazioni di cui è carente per giungere ad una migliore consapevolezza relativamente alle disponibilità e conoscenze degli operatori economici rispetto a determinati beni o servizi” (Delibera A.N.A.C. n. 417 del 14 settembre 2022, che richiama Consiglio di Stato, III, 23 settembre 2019, n. 6302). Quindi le consultazioni preliminari di mercato non possono coesistere, né essere ritenute equivalenti (e confuse) con una procedura di gara, visti i differenti presupposti costituivi dei predetti istituti giuridici; ne discende che, in presenza di una procedura competitiva, è per definizione esclusa l’applicabilità degli artt. 66 e 67 del D. Lgs. n. 50 del 2016, che riguardano invece una fase prodromica all’avvio della procedura competitiva (T.A.R. Puglia, Bari, III, 14 luglio 2017, n. 815).

Sul punto può essere richiamata la condivisibile giurisprudenza che ha avallato tale conclusione, allorquando, come nella fattispecie de qua, non sia stata posta in essere alcuna procedura di consultazione preventiva del mercato e l’aggiudicataria non abbia partecipato ad alcun atto propedeutico alla procedura, né sia stata provata la sussistenza di una possibile asimmetria informativa che possa avere in qualche modo turbato la gara, essendo irrilevante la semplice veste di aggiudicatario di una differente appalto, seppure strettamente collegato a quello oggetto di esame (cfr. Consiglio di Stato, V, 17 gennaio 2023, n. 561); opinando diversamente dovrebbe giungersi a ritenere, in maniera non legittima, che il versare in una determinata situazione attesti la sussistenza in re ipsa di tale vulnus, come potrebbe accadere, ad esempio, a qualunque gestore uscente di un servizio, che in tale veste dovrebbe astenersi dal partecipare alle procedure (aperte) per la gestione del medesimo o analogo servizio.

Tale approdo, oltre a essere in linea con quanto stabilito dall’art. 80, comma 5, lett. e, del D. Lgs. n. 50 del 2016, è altresì coerente con il principio di stretta interpretazione delle cause di esclusione dalla gara e del loro divieto di estensione analogica, in quanto limitative della libertà di concorrenza.

Peraltro, nessun divieto legale di partecipazione alla gara di direzione lavori si applica ai soggetti che abbiano progettato siffatto intervento, sussistendo incompatibilità unicamente tra attività di progettazione per progetti posti a base di gara e il successivo affidamento di lavori (art. 24, comma 7, del D. Lgs. n. 50 del 2016); per inciso, riferendosi l’incompatibilità di cui alla richiamata norma soltanto al caso di cumulo tra la progettazione e l’affidamento dei lavori, nessun rilievo riveste l’asserita violazione di tale disposizione – nella parte in cui stabilisce che “tali divieti non si applicano laddove i soggetti ivi indicati dimostrino che l’esperienza acquisita nell’espletamento degli incarichi di progettazione non è tale da determinare un vantaggio che possa falsare la concorrenza con gli altri operatori” – con riguardo alle ipotesi differenti, come quella oggetto di controversia, che afferiscono alla progettazione e alla direzione (e non all’esecuzione) dei lavori, dove torna ad applicarsi la regola generale secondo la quale l’onere di provare la violazione della par condicio degli operatori è in capo a colui che solleva una tale contestazione (cfr. Consiglio di Stato, V, 3 aprile 2023, n. 3432).

Ad abundantiam va pure sottolineato come anche laddove vi fosse (stata) una incertezza in ordine al reale significato delle richiamate previsioni del Codice dei contratti pubblici, deve essere fatta applicazione del «principio del favor partecipationis, che connota le procedure concorsuali e impedisce limitazioni artificiose alla concorrenza, in base al quale la presenza di [disposizioni normative o della lex specialis] di portata non chiara ed equivoca impone di procedere a una interpretazione che favorisca la massima partecipazione alle gare pubbliche a tutela del principio di concorrenza (cfr. Consiglio di Stato, III, 13 dicembre 2021, n. 8315; 7 agosto 2020, n. 4977; V, 24 gennaio 2020, n. 607; T.A.R. Lombardia, Milano, II, 24 maggio 2021, n. 1269; 11 maggio 2021, n. 1171; T.A.R. Veneto, III, 5 maggio 2021, n. 602; T.A.R. Lazio, Roma, I bis, 4 gennaio 2021, n. 12). Più nello specifico, non può essere disposta l’esclusione da una gara in base a una disposizione di non univoca interpretazione, come pure non si può procedere a una penalizzazione nel punteggio, visto che, a fronte di più possibili interpretazioni di una clausola della lex specialis, deve essere applicata quella più favorevole per il concorrente (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 27 maggio 2022, n. 1227; II, 24 maggio 2021, n. 1269)» (T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 27 febbraio 2023, n. 494; altresì, Consiglio di Stato, IV, 31 maggio 2023, n. 5393; III, 14 maggio 2020, n. 3084; T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, I, 7 dicembre 2022, n. 983).

Quanto appena evidenziato trova puntuale riscontro in un conforme precedente del giudice d’appello che si è occupato di una fattispecie pressoché sovrapponibile a quella oggetto di scrutinio nella presente sede. In tale pronuncia si è escluso «che l’attività di progettazione svolta a seguito di affidamento mediante gara rientri nel caso dell’art. 66, che si riferisce al contributo tecnico fornito nel corso di consultazioni di mercato. Per quanto riguarda invece la nozione, residuale e complementare, di partecipazione alla preparazione della procedura di aggiudicazione, essa deve intendersi riferita al fatto che il concorrente abbia in qualsiasi modo e forma contribuito - anche se non necessariamente collaborato - alla predisposizione degli atti preparatori della procedura di gara, una volta che si consideri che l’articolo 67 è posto a garanzia della par condicio e che il conseguente obbligo dell’amministrazione aggiudicatrice di adottare misure adeguate (in primis eliminando le asimmetrie informative) per garantire che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione del candidato o dell’offerente in questione mira a sterilizzare il pericolo dell’alterazione del confronto concorrenziale che deriva dall’oggettivo vantaggio competitivo di cui questi dispone. Tuttavia, nel sistema dell’articolo 67 l’esclusione del concorrente costituisce l’extrema ratio, alla quale si può e si deve ricorrere soltanto quando non è possibile in alcun altro modo garantire la parità di trattamento. D’altronde l’art. 80, co. 5 lett. e), del D.lgs. 50/2016 (espressamente richiamato nella dichiarazione del DGUE) prevede come causa di esclusione soltanto la situazione che discende da una “distorsione della concorrenza derivante dal precedente coinvolgimento degli operatori economici nella preparazione della procedura d'appalto di cui all'articolo 67 [che] non possa essere risolta con misure meno intrusive”. Ove così non fosse, finirebbe per essere violato il principio di proporzionalità. Conseguentemente, la previsione per cui le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura l’operatore economico qualora il precedente coinvolgimento nella preparazione della procedura d'appalto determini una distorsione della concorrenza “che non possa essere risolta con misure meno intrusive” rispetto alla sua esclusione deve essere interpretata in maniera rigida e così anche il correlato obbligo dichiarativo. Come si è detto, infatti, spetta anzitutto all’amministrazione aggiudicatrice che si è avvalsa del contributo del concorrente, del quale è perfettamente a conoscenza, adottare le misure adeguate per garantire la parità del confronto concorrenziale, cosicché in tanto può sussistere la causa di esclusione e il relativo obbligo informativo, in quanto – come afferma l’art. 80, co. 5, lett. e) – la situazione di asimmetria non possa essere risolta in altro modo. Nel caso di specie, nel quale la procedura esperita per l'affidamento del servizio di progettazione esecutiva, direzione dei lavori e coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione dei lavori era stata preceduta da una gara per l’affidamento della progettazione definitiva, per ripristinare condizioni di piena concorrenzialità bastava mettere a disposizione di tutti gli altri candidati ed offerenti le medesime informazioni messe a disposizione nella gara bandita per la progettazione (cfr. Linee Guida n. 1 “Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria”, aggiornate con delibera del Consiglio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione n. 138 del 21 febbraio 2018, § 2.2). In questo quadro è perfettamente plausibile che la domanda nel DGUE “L’operatore economico o un’impresa a lui collegata ha fornito consulenza all’amministrazione aggiudicatrice o all’ente aggiudicatore o ha altrimenti partecipato alla preparazione della procedura d’aggiudicazione (art. 80, comma 5 lettera e)” fosse interpretata nel senso di riferirsi allo svolgimento di un’attività di vera e propria collaborazione nella fase di preparazione della procedura di affidamento, piuttosto che di progettazione definitiva dell’opera all’esito di una precedente gara pubblica di appalto, svolta nel confronto concorrenziale tra operatori del settore» (Consiglio di Stato, III, 29 marzo 2019, n. 2079; anche, V, 1° luglio 2022, n. 5499).

GESTORE USCENTE TITOLARE DI INFORMAZIONI DIFFERENZIATE - NON SI APPLICANO LE MISURE PER LE PRELIMINARI CONSULTAZIONI DI MERCATO (67)

L’appellante richiama, a sostegno delle proprie ragioni, tra l’altro, l’art. 67 del Codice dei contratti, disposizione che, nella fattispecie qui esaminata, è del tutto inconferente.

La disposizione, che si colloca nell’ambito delle c.d. consultazioni di mercato disciplinate all’art. 66 del codice, si riferisce a una potenziale fase propedeutica all’avvio della procedura di gara e riguarda il caso della partecipazione precedente di candidati o offerenti, prevedendo, misure volte a garantire che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione del candidato o dell’offerente che abbia fornito la documentazione riguardante le consultazioni preliminari di mercato o abbia altrimenti partecipato alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell’appalto. La disposizione riprende direttamente l’art. 41 della direttiva 2014/24/UE la quale ha positivizzato un principio affermato dalla Corte di giustizia (CGUE 3 marzo 2005, C-217/03) in base al quale l’aver partecipato ad una consultazione preliminare o alla preparazione della procedura non deve pregiudicare la partecipazione alla gara se l’operatore economico non ne ha ottenuto un vantaggio concorrenziale rispetto agli altri offerenti; ciò a patto che l’amministrazione sia in grado di garantire, attraverso misure adeguate, che la concorrenza non sia falsata (ad esempio, consentendo a tutti i partecipanti di conoscere le informazioni ricavate dalla consultazione preliminare utili per la partecipazione alla gara) e che i candidati riescano a dimostrare che la loro partecipazione non vada a falsare la concorrenza.

l comma 1 dell’art. 67 del Codice prevede sostanzialmente due ipotesi:

a) il collegamento tra partecipazione alla gara e l’aver prodotto “consulenze, relazioni o altra documentazione tecnica”;

b) il collegamento tra la partecipazione alla gara e l’aver partecipato - a prescindere dalle modalità concrete - “alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell’appalto”.

In entrambe le ipotesi la stazione appaltante deve adottare misure “adeguate per garantire che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione del candidato o dell’offerente stesso”.

Se a valle della consultazione preliminare di mercato si instaura una procedura selettiva nella quale non si tiene conto delle regole imposte dall’art. 67 stesso in caso di partecipazione dei medesimi operatori economici, si lede il principio di concorrenzialità. Da ciò potrebbe derivare l’illegittimità della consultazione e, nelle ipotesi più gravi, addirittura un’illegittimità dell’intera procedura successiva alla consultazione di mercato, che riverserebbe i propri effetti sul contratto stipulato a valle. L’esclusione del candidato o dell’offerente deve intendersi come una extrema ratio nel caso in cui non vi siano altri mezzi idonei a garantire il rispetto dell’obbligo di osservare il principio della parità di trattamento e, comunque, garantendogli la possibilità di provare che la partecipazione alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell’appalto non costituisce causa di alterazione della concorrenza. Il comma 2 dell’art. 67 precisa infatti che “qualora non sia in alcun modo possibile garantire il rispetto del principio della parità di trattamento, il candidato o l’offerente interessato è escluso dalla procedura”.

Ciò detto, come è evidente, nel caso qui esaminato, l’art. 67 è richiamato senza che esso sia in alcun modo pertinente con l’oggetto della procedura che:

a) non ha visto alcuna procedura di consultazione preventiva del mercato;

b) non ha visto partecipare ICA ad alcun atto propedeutico alla procedura;

c) non ha visto, né è stata in alcun modo provata, un’asimmetria informativa che possa avere in qualche modo turbato la gara a meno di voler sostenere che qualunque gestore uscente di un servizio dovrebbe astenersi dal partecipare alle procedure (aperte) per la gestione del medesimo o analogo servizio.

Il motivo, come si vede, è manifestamente infondato e la sentenza impugnata non merita le critiche che le sono state rivolte avendo motivato in modo del tutto condivisibile circa:

a) il fatto che non sia stato neppure adeguatamente esplicitato in cosa sarebbe consistito il vantaggio competitivo, che non può identificarsi, di per sé, nell’arricchimento esperienziale derivante dalla circostanza che ICA avesse già svolto, quale gestore uscente, il servizio;

b) il fatto che non vi sia stato alcun coinvolgimento di ICA nella fase di predisposizione degli atti di gara;

c) il fatto che la stazione appaltante non abbia fornito a ICA alcuna documentazione necessaria a creare la banca dati prevista dalla lex specialis.

CONSULTAZIONI PRELIMINARI DI MERCATO – ESAME DOCUMENTAZIONE PRESENTATA – NON SUSSISTE OBBLIGO PER LA PA DI VALUTARE TUTTO

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. 50/2016 presentata da CMR Surgical S.r.l. - Procedura aperta per fornitura in noleggio di 7 anni, installazione e posa di un sistema di chirurgia robotica e relativo materiale di consumo per conto dell’IRCCS AOU di Bologna lotto unico - Importo a base di gara: Euro 5.500.000,00 - S.A.: Azienda USL di Bologna. PREC 70/2022/F

Le consultazioni preliminari di mercato rappresentano una pre-fase della procedura di gara, concepita con caratteri di spiccata informalità, nella quale la documentazione tecnica fornita dagli operatori economici può essere utilizzata dalla Stazione appaltante come apporto informativo ai fini della predisposizione della documentazione di gara, essendo funzionale ad acquisire informazioni utili per la migliore predisposizione della procedura di aggiudicazione. Ne discende che la Stazione appaltante non

ha l’obbligo di valutare tutta la documentazione acquisita dagli operatori e di redigere formale processo verbale, diversamente da quanto è tenuta ad effettuare in fase di gara per la valutazione delle offerte tecniche ed economiche, né tantomeno sussiste l’obbligo di motivare l’utilizzo o il mancato utilizzo delle informazioni acquisite.

PARTECIPAZIONE AGLI ATTI PREPARATORI - ESCLUSIONE AUTOMATICA DALLA GARA - SOLO COME EXTREMA RATIO (67)

Per quanto riguarda il primo motivo di censura, la ricorrente richiama l’art. 67 d.lgs. 50/2016, ai cui sensi “qualora un candidato o un offerente o un’impresa collegata a un candidato o a un offerente abbia fornito la documentazione di cui all’articolo 66, comma 2 (relativa a consultazioni preliminari di mercato, n.d.r.), o abbia altrimenti partecipato alla preparazione della procedura di aggiudicazione dell’appalto, l’amministrazione aggiudicatrice adotta misure adeguate per garantire che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione del candidato o dell’offerente stesso”; il comma 2 del medesimo articolo dispone che ove “non sia in alcun modo possibile garantire il rispetto del principio della parità di trattamento, il candidato o l’offerente interessato è escluso dalla procedura”.

Nel caso di specie, l’aggiudicataria ha svolto, in epoca di poco antecedente all’indizione della gara, un incarico di ispezione e inventario della nave che avrebbe poi costituito l’oggetto dell’appalto, finalizzato a consentire all’Amministrazione di valutare l’opportunità dell’acquisizione del bene.

Siffatto incarico, seppure collegato alla procedura di gara oggetto del presente giudizio, non può ritenersi attività rientrante nella preparazione di quest’ultima ai sensi del prefato art. 67, come invece sostenuto dalla ricorrente.

Ciò deve ritenersi in primis in considerazione della diversità di oggetto intercorrente fra il primo incarico, limitato ad un’ispezione riguardante lo stato di fatto del bene e finalizzata a valutarne l’acquisto a titolo gratuito, e l’appalto aggiudicato, relativo al ben più ampio e complesso servizio di gestione armatoriale.

In secondo luogo, ostano alla qualificabilità in termini di attività preparatoria le circostanze, ovvie e connaturate all’incarico di ispezione, che questo sia stato svolto precedentemente all’acquisizione stessa della proprietà della nave oggetto dell’appalto da parte del CNR, avvenuta successivamente in base ad una valutazione autonoma e discrezionale da parte dell’Ente; e che, pertanto, la decisione di indire la gara, che necessariamente deve preesistere all’attività preparatoria, non fosse ancora stata assunta.

In ogni caso, anche a voler in ipotesi ritenere applicabile l’art. 67 d.lgs. 50/2016, deve rimarcarsi che detta disposizione, in coerenza con i principi che regolano la materia delle procedure ad evidenza pubblica, prevede l’esclusione della concorrente che abbia partecipato alla preparazione della gara soltanto come extrema ratio, subordinatamente all’impossibilità di garantire la parità di trattamento fra i concorrenti.

LINEE GUIDA NR. 14 - CONSULTAZIONI PRELIMINARI DI MERCATO (66 - 67)

Linee guida n. 14 recanti "Indicazioni sulle consultazioni preliminari di mercato".

CONSULTAZIONI PRELIMINARI DI MERCATO (66 – 67 – 213.2)

OGGETTO: Autorità Nazionale Anticorruzione.

Schema di Linee guida recanti: “Indicazioni sulle consultazioni preliminari di mercato”

CONSULTAZIONI DI MERCATO – NECESSARIE PER VALUTARE FUNGIBILITA’ DEI BENI (66 - 67)

L’art. 66 del Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016) stabilisce che, prima dell'avvio di una procedura di affidamento, le amministrazioni aggiudicatrici possono svolgere consultazioni di mercato per la preparazione dell’appalto e per lo svolgimento della relativa procedura, nonché per informare gli operatori economici degli appalti da essi programmati e dei requisiti relativi a questi ultimi.

Nell’ambito delle consultazioni possono essere acquisite consulenze, relazioni o altra documentazione tecnica da parte di esperti o autorità indipendenti, e degli stessi operatori economici di mercato, a condizione che l’acquisizione documentale non abbia l'effetto di falsare la concorrenza e non comporti una violazione dei principi di non discriminazione e di trasparenza. A prevenire possibili distorsioni della concorrenza provvede espressamente il successivo art. 67 del Codice, che onera le amministrazioni aggiudicatrici di adottare “misure adeguate” per garantire che la concorrenza non sia falsata dalla partecipazione alla gara di concorrenti dai quali, in sede di consultazioni preliminari, la stazione appaltante abbia acquisito informazioni o documenti, o che abbiano altrimenti partecipato alla preparazione dell’appalto, fino a prevedere l’esclusione dalla procedura laddove non sia possibile in alcun modo garantire il rispetto della parità di trattamento.

Per quanto rileva ai fini di causa, le consultazioni preliminari ben possono costituire lo strumento attraverso il quale accertare l’eventuale infungibilità di beni, prestazioni, servizi, che costituisce la premessa necessaria per derogare al principio della massima concorrenzialità nell’affidamento dei contratti pubblici. Al riguardo, con le proprie linee guida n. 8 del 13 settembre 2017, l’ANAC ha condivisibilmente chiarito che per fare luogo all’affidamento mediante procedura negoziata senza pubblicazione di bando “spetta alla stazione appaltante verificare rigorosamente l'esistenza dei presupposti che giustificano l’infungibilità del prodotto o servizio che si intende acquistare. In altri termini, la stazione appaltante non può accontentarsi al riguardo delle dichiarazioni presentate dal fornitore, ma deve verificare l’impossibilità a ricorrere a fornitori o soluzioni alternative attraverso consultazioni di mercato, rivolte anche ad analizzare i mercati comunitari e/o, se del caso, extraeuropei. Neppure un presunto più alto livello qualitativo del servizio ovvero la sua rispondenza a parametri di maggior efficienza può considerarsi sufficiente a giustificare l’infungibilità”.

INTERDITTIVA ANTIMAFIA - RISARCIMENTO DEL DANNO - RIMESSIONE ALLA ADUNANZA PLENARIA

Venendo al merito della questione la Sezione è dell’avviso che la questione controversa da rimettersi alla decisione della Adunanza Plenaria involga almeno due questioni interpretative e cioè:

i) se la previsione di cui al comma 1, lettera g), dell’articolo 67 del ‘Codice delle leggi antimafia’ possa essere intesa anche nel senso di precludere il versamento in favore dell’impresa di somme dovute a titolo risarcitorio in relazione a una vicenda sorta dall’affidamento (o dal mancato affidamento) di un appalto;

ii) se osti a tale prospettazione il generale principio dell’intangibilità della cosa giudicata.