Art. 45. Operatori economici

1. Sono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici gli operatori economici di cui all'articolo 3, comma 1, lettera p) nonché gli operatori economici stabiliti in altri Stati membri, costituiti conformemente alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi. Gli operatori economici, i raggruppamenti di operatori economici, comprese le associazioni temporanee, che in base alla normativa dello Stato membro nel quale sono stabiliti, sono autorizzati a fornire la prestazione oggetto della procedura di affidamento, possono partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici anche nel caso in cui essi avrebbero dovuto configurarsi come persone fisiche o persone giuridiche, ai sensi del presente codice.

2. Rientrano nella definizione di operatori economici i seguenti soggetti:

a) gli imprenditori individuali, anche artigiani, e le società, anche cooperative;

b) i consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro costituiti a norma della legge 25 giugno 1909, n. 422, e del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 14 dicembre 1947, n. 1577, e successive modificazioni, e i consorzi tra imprese artigiane di cui alla legge 8 agosto 1985, n. 443;

c) i consorzi stabili, costituiti anche in forma di società consortili ai sensi dell'articolo 2615-ter del codice civile, tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro. I consorzi stabili sono formati da non meno di tre consorziati che, con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi, abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa.

d) i raggruppamenti temporanei di concorrenti, costituiti dai soggetti di cui alle lettere a), b) e c), i quali, prima della presentazione dell'offerta, abbiano conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, qualificato mandatario, il quale esprime l'offerta in nome e per conto proprio e dei mandanti;

e) i consorzi ordinari di concorrenti di cui all'articolo 2602 del codice civile, costituiti tra i soggetti di cui alle lettere a), b) e c) del presente comma, anche in forma di società ai sensi dell'articolo 2615-ter del codice civile;

f) le aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete ai sensi dell'articolo 3, comma 4-ter, del decreto legge 10 febbraio 2009, n. 5, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 aprile 2009, n. 33;

g) i soggetti che abbiano stipulato il contratto di gruppo europeo di interesse economico (GEIE) ai sensi del decreto legislativo 23 luglio 1991, n. 240;

3. Le stazioni appaltanti possono imporre ai raggruppamenti di operatori economici di assumere una forma giuridica specifica dopo l'aggiudicazione del contratto, nel caso in cui tale trasformazione sia necessaria per la buona esecuzione del contratto.

4. Le stazioni appaltanti possono imporre alle persone giuridiche di indicare, nell'offerta o nella domanda di partecipazione a procedure di aggiudicazione di appalti di servizi e di lavori, nonché di forniture che comportano anche servizi o lavori di posa in opera e di installazione e di concessioni, il nome e le qualifiche professionali delle persone fisiche incaricate di fornire la prestazione relativa allo specifico contratto.

5. Le stazioni appaltanti possono richiedere ai raggruppamenti di operatori economici condizioni per l'esecuzione di un appalto o di una concessione diverse da quelle imposte ai singoli partecipanti, purché siano proporzionate e giustificate da ragioni oggettive.

Relazione

L'articolo 45 (Operatori economici) indica i soggetti rientranti nella definizione di operatori economici ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici. Tra i soggetti, ri...

Commento

L'articolo 45 recepisce gli articoli 19 della direttiva 2014/24/UE; l’articolo 37 della direttiva 2014/25/UE e l'articolo 26 della direttiva 2014/23/UE, indicando i soggetti rientranti nella definizio...
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Giurisprudenza e Prassi

CONSORZI STABILI - AUTONOMA PERSONALITA' GIURIDICA (45.2.c)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2023

Per consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato, i consorzi stabili ex art. 45, comma 2, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016 costituiscono operatori economici provvisti di autonoma personalità giuridica, distinta dalle imprese consorziate, e si configurano come aggregazioni durevoli di soggetti che nascono da un’esigenza di cooperazione ed assistenza reciproca e che, operando come un’unica impresa, si accreditano all’esterno come soggetto distinto (cfr. Cons. Stato, III, 4 febbraio 2019, n. 865).

Al riguardo, per poter attribuire al consorzio la qualifica di consorzio stabile è essenziale la sussistenza del cd. “elemento teleologico”, ossia l’astratta idoneità del consorzio, esplicitamente consacrata nel relativo statuto, di operare con un’autonoma struttura di impresa, capace di eseguire, anche in proprio, ovvero senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate, le prestazioni previste nel contratto, ferma restando la facoltà per il consorzio, che abbia tale struttura, di eseguire le prestazioni, nei limiti consentiti, attraverso le consorziate (cfr. Cons. Stato, V, 18 ottobre 2022, n. 8866; 17 gennaio 2018, n. 276).

Presupposto indefettibile, a tal fine, è l’esistenza di un’azienda consortile, intesa nel senso civilistico di «complesso di beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa» (Cons. Stato, V, 7 novembre 2022, n. 9752); in tale prospettiva, “il consorzio stabile, proprio perché dotato di personalità giuridica […], implica la costituzione di un’autonoma struttura consortile e il rapporto intercorrente tra consorzio ed imprese consorziate può essere ricondotto al rapporto tra società commerciale e socio, ove lo strumento associativo assume una sua completa autonomia” (Cons. Stato, n. 8866 del 2022, cit.; cfr. anche Id., V, 29 settembre 2023, n. 8592, in cui si pone in risalto che il consorzio stabile “si colloca in una posizione intermedia fra le associazioni temporanee e gli organismi societari risultanti dalla fusione di imprese”, e si evidenzia anche “l’autonomia, sul piano giuridico ed organizzativo, del consorzio rispetto alle imprese consorziate”).

In virtù della sua configurazione giuridica, il consorzio stabile può dunque partecipare alle procedure di gara in nome e nell’interesse proprio, oltre che anche nell’interesse di tutti o solo di alcuni consorziati (Cons. Stato, n. 9752 del 2022, cit.); tanto che la Corte di giustizia è giunta ad ammettere la contemporanea partecipazione alla gara del consorzio stabile e della consorziata, ove quest’ultima non sia stata designata per l’esecuzione del contratto e non abbia, pertanto, concordato la presentazione dell’offerta (cfr. Cgue, 23 dicembre 2009, causa C- 376/08 ).

Discende da ciò che, chiaramente – al di là del particolare regime sulle modalità d’integrazione dei requisiti – il consorzio stabile configura a tutti gli effetti un operatore economico in grado di partecipare autonomamente e (anche) in proprio a procedure di gara.

Alla luce di ciò, ha ben ragione di porsi il quesito sul se sia possibile qualificare il consorzio stabile alla stregua di una Mpmi in presenza dei corrispondenti requisiti dimensionali misurati sulla struttura aziendale propria del consorzio, prescindendo cioè dai dati (di personale, fatturato e bilancio, rilevanti ai fini della qualificazione della Mpmi come tale) delle imprese consorziate.

CONSORZIO STABILE - L'IMPRESA ESECUTRICE DEVE ESSERE IN POSSESSO DELLA QUALIFICAZIONE SOA (225.13)

ANAC PARERE 2023

Pur in presenza di un orientamento giurisprudenziale di segno opposto, con riferimento alle gare regolate dal d.lgs. n. 50/2016, secondo l’Autorità va ribadito l’orientamento espresso nelle citate Delibere n. 76 e 184 del 2023, nel senso che, qualora un consorzio designi per l’esecuzione dell’appalto un’impresa consorziata, i requisiti di qualificazione devono essere posseduti e vanno accertati in capo a tale impresa, a prescindere dalla qualificazione in proprio del consorzio; con riferimento alle gare regolate dal d.lgs. n. 50/2016 (come quella in esame), l’art. 225, comma 13, del d.lgs. n. 36/2023 non può essere interpretato nel senso che i requisiti di qualificazione SOA devono essere posseduti e comprovati solo dal consorzio stabile, anche nel caso in cui l’esecuzione dell’appalto sia totalmente affidata ad un’impesa esecutrice. Il comma 13 dell’art. 225 del nuovo Codice detta il regime transitorio relativo agli appalti pubblici, tenendo conto del fatto che il sistema ex d.lgs. n. 50/2016 si basa su una disposizione transitoria (l’art. 216, comma 27-octies, del d.lgs. n. 50/2016) che rinvia all’art. 36 del d.lgs. n. 163/2006 e al d.P.R. n. 207/2010, consentendo al consorzio stabile di qualificarsi sulle base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate. Si tratta di una disposizione che mira ad evitare che si crei un vuoto nel sistema con riferimento alle gare medio tempore regolate dal d.lgs. n. 50/2016, nel senso di prevedere che continua ad applicarsi la regola del cumulo alla rinfusa prevista dall’art. 36 del d.lgs. n. 163/2006. Tale disposizione non si occupa, invece, del tema qui in discussione in cui il consorzio possiede in proprio la qualificazione, ma indica una impresa esecutrice priva di qualificazione. Il cd. cumulo alla rinfusa nei consorzi stabili, propriamente inteso, va infatti riferito alla possibilità per il Consorzio stabile, privo in proprio dei requisiti, di qualificarsi per il tramite delle proprie consorziate, sommandone i relativi requisiti, ma non nel senso opposto, cioè di consentire ad una consorziata di qualificarsi ed eseguire l’appalto, essendo totalmente priva di qualificazione nelle categorie richieste per i lavori affidati.

CONSORZIO STABILE CHE PARTECIPA IN PROPRIO - SI POSSONO VALUTARE SOLO LE ESPERIENZE PREGRESSE DEL CONSORZIO

ANAC PARERE 2023

Qualora il bando di gara preveda un criterio premiante basato sulla pregressa esperienza professionale del candidato, stabilendo che l'attività da valutare, in caso di consorzio, deve essere stata svolta dalle imprese esecutrici del servizio, non può ritenersi consentito al Consorzio stabile, che partecipi alla gara in proprio, di valorizzare anche pregressi servizi materialmente eseguiti da una propria consorziata. Ed invero, nel caso in cui il Consorzio partecipi alla gara in proprio, potranno essere valutate solo le competenze conseguite dal Consorzio stabile mentre, nel caso di designazione di una consorziata per l'esecuzione del servizio oggetto di gara, ad essere valutate e premiate saranno le competenze acquisite dalla consorziata esecutrice.

CONSORZI DI COOPERATIVE - L'ATTIVITA' DELLE CONSORZIATE E' IMPUTATA ORGANICAMENTE AL CONSORZIO (45.2)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2023

Con riguardo ai consorzi di cooperative, la giurisprudenza ha univocamente chiarito che “l’attività compiuta dalle consorziate è imputata organicamente al consorzio, come unico ed autonomo centro di imputazione e di riferimento di interessi” (da Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 20 maggio 2013 n. 14; v., in tal senso, anche Consiglio di Stato, 2.9.2019, n.6024, secondo cui “Il consorzio tra società di cooperative di produzione e lavoro partecipa alla procedura di gara utilizzando i requisiti suoi propri e, nell’ambito di questi, ben può far valere i mezzi nella disponibilità delle cooperative consorziate, che costituiscono articolazioni organiche del soggetto collettivo (ossia i suoi interna corporis). Ciò significa che il rapporto organico che lega le cooperative consorziate, ivi compresa quella indicata dell’esecuzione dei lavori, è tale che l’attività compiuta dalle stesse è imputata unicamente al consorzio”).

OPERATORI ECONOMICI - IRRILEVANTE LA FORMA GIURIDICA ASSUNTA (45)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2023

L’art. 45 del D. Lgs. n. 50/2016, nell’enucleare i soggetti ammessi a partecipare alle procedure di affidamento di contratti pubblici, non fa menzione né della forma della loro costituzione, né del loro regime patrimoniale.

In particolare, la norma citata prevede che “Sono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici gli operatori economici di cui all’articolo 3, comma 1, lettera p) nonché gli operatori economici stabiliti in altri Stati membri, costituiti conformemente alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi. Gli operatori economici, i raggruppamenti di operatori economici, comprese le associazioni temporanee, che in base alla normativa dello Stato membro nel quale sono stabiliti, sono autorizzati a fornire la prestazione oggetto della procedura di affidamento, possono partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici anche nel caso in cui essi avrebbero dovuto configurarsi come persone fisiche o persone giuridiche, ai sensi del presente codice”.

Anche dal diritto comunitario si evince poi la neutralità delle forme giuridiche assunte dagli operatori economici concorrenti alle procedure di affidamento di pubblici appalti.

In tal senso, il considerando 14 della la Direttiva 2014/24/UE precisa che “la nozione di «operatori economici» dovrebbe essere interpretata in senso ampio, in modo da comprendere qualunque persona e/o ente che offre sul mercato la realizzazione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi, a prescindere dalla forma giuridica nel quadro della quale ha scelto di operare. Pertanto imprese, succursali, filiali, partenariati, società cooperative, società a responsabilità limitata, università pubbliche o private e altre forme di enti diverse dalle persone fisiche dovrebbero rientrare nella nozione di operatore economico, indipendentemente dal fatto che siano «persone giuridiche» o meno in ogni circostanza”.

La stessa Direttiva, all’art. 19, comma 1, stabilisce che “Gli operatori economici che, in base alla normativa dello Stato membro nel quale sono stabiliti, sono autorizzati a fornire la prestazione di cui trattasi, non possono essere respinti soltanto per il fatto che, secondo la normativa dello Stato membro nel quale è aggiudicato l’appalto, essi avrebbero dovuto essere persone fisiche o persone giuridiche”.

Conformemente alle norme richiamate, la giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha delineato “un’ampia nozione di “operatore economico” idonea a ricomprendere qualunque persona e/o ente attivo sul mercato «a prescindere dalla forma giuridica nel quadro della quale ha scelto di operare», precisando che qualora un ente sia abilitato in forza del diritto nazionale a offrire sul mercato «la realizzazione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi, a prescindere dalla forma giuridica nel quadro della quale ha scelto di operare» (considerando 14 della direttiva n. 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici), esso non può vedersi negato il diritto di partecipare a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico avente ad oggetto la prestazione delle stesse prestazioni, e ciò anche quando tale preclusione sia determinata da specifiche presunzioni discendenti dalla sua forma giuridica, quale quella di ente senza scopo di lucro (in tal senso, di recente, Corte di Giustizia U.E., sezione X, 11 giugno 2020, nella causa C-219/19, con riguardo al diritto di una fondazione di diritto privato - costituita ai sensi dell’art. 14 del Codice civile - di partecipare alle gare per l’affidamento di servizi di architettura e ingegneria)” (Cons. Stato, sez. V, 22 febbraio 2021, n. 1515; in termini si veda anche Corte di Giustizia UE, sentenza dell’11 giugno 2020, laddove, ribadito che “gli Stati membri hanno il potere di autorizzare o non autorizzare talune categorie di operatori economici a fornire certi tipi di prestazioni e che essi possono, in particolare, autorizzare o meno enti che non perseguono finalità di lucro, e il cui oggetto sia principalmente volto alla didattica e alla ricerca, ad operare sul mercato in funzione della circostanza che l’attività in questione sia compatibile, o meno, con i loro fini istituzionali e statutari”, è stato tuttavia anche chiarito che “se, e nei limiti in cui, siffatti enti siano autorizzati a offrire taluni servizi sul mercato, il diritto nazionale non può vietare a questi ultimi di partecipare a procedure di aggiudicazione di appalti pubblici aventi ad oggetto la prestazione degli stessi servizi.” ).

In base a tali principi, la stazione appaltante non può negare ad un operatore economico mediante le previsioni della lex specialis di partecipare a una procedura di aggiudicazione perché sprovvisto di un requisito legato alla forma giuridica di costituzione, se quel medesimo operatore in forza del diritto nazionale è abilitato a svolgere e offrire sul mercato il servizio messo a gara, senza vincoli di forma giuridica.

PRECEDENTE AFFIDATARIO - ASSUME RUOLO AUSILIARIA NUOVA PROCEDURA - AMMESSO (89)

ANAC DELIBERA 2022

Ai sensi delle Linee Guida n.4, non sussiste alcuna ragione di ritenere esclusa, per gli operatori aggiudicatari di precedenti gare o partecipanti alle stesse, la possibilità di porre la propria capacità tecnica e/o amministrativa a disposizione di una diversa ditta invitata alla nuova procedura, rivestendo così il ruolo di ausiliari in un rapporto di avvalimento. In tale fattispecie, invero, il soggetto beneficiario dell'invito, e per ipotesi dell'aggiudicazione, non coincide con l'ausiliaria, bensì con la ditta invitata.

L'indagine in ordine agli elementi essenziali dell'avvalimento c.d. operativo deve essere svolta sulla base delle generali regole sull'ermeneutica contrattuale e, in particolare, secondo i canoni enunciati dal codice civile di interpretazione complessiva e secondo buona fede delle clausole contrattuali (artt. 1363 e 1367 cod. civ.). Pertanto, Il contratto di avvalimento non deve necessariamente spingersi, sino alla rigida quantificazione dei mezzi d'opera, all'esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione ovvero alla indicazione numerica dello stesso personale, tuttavia, l'assetto negoziale deve consentire quantomeno l'individuazione delle esatte funzioni che l'impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all'impresa ausiliata, e i parametri cui rapportare le risorse messe a disposizione.

INCARICO DI CONSULENTE DEL LAVORO- PARTECIPAZIONE DI SOGGETTI NON PROFESSIONISTI – NON AMMESSA

TRGA TRENTINO ALTO ADIGE SENTENZA 2022

E’ anzitutto pacifico che la tipologia delle prestazioni costituenti l’oggetto della procedura negoziata sub iudice, elencate analiticamente nel punto 2.3. del Capitolato tecnico (cfr. doc. 6 della ricorrente), è in parte riconducibile alle attività riservate ai sensi dell’art. 1 della legge n. 12 del 1979, richiedendo un’attività professionale che non si esaurisce in un mero compimento di operazioni materiali di calcolo e che richiede il possesso di specifiche cognizioni lavoristico-previdenziali (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 16 gennaio 2015, n. 103 e Sez. V, 8 maggio 2018, n. 2748).

L’art. 1, primo comma, della legge n. 12 del 1979 così recita: “Tutti gli adempimenti in materia di lavoro, previdenza ed assistenza sociale dei lavoratori dipendenti, quando non sono curati dal datore di lavoro, direttamente od a mezzo di propri dipendenti, non possono essere assunti se non da coloro che siano iscritti nell’albo dei consulenti del lavoro a norma dell’art. 9 della presente legge, salvo il disposto del successivo art. 40, nonché da coloro che siano iscritti negli albi degli avvocati e procuratori legali (7), dei dottori commercialisti, dei ragionieri e periti commerciali, i quali in tal caso sono tenuti a darne comunicazione agli ispettori del lavoro delle provincie nel cui ambito territoriale intendono svolgere gli adempimenti di cui sopra”.

Detta norma ha introdotto nell’ordinamento giuridico un regime vincolistico, “preordinato alla salvaguardia degli interessi di chi fruisce, in ambiti e in materie tecnicamente complesse e particolarmente delicate, dell’attività di professionisti, di cui, perciò, si pretende la sottoposizione a controllo sia in sede di accesso alla professione che di svolgimento della stessa, anche sotto il profilo del rispetto della deontologia nei rapporti con la clientela” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 8 aprile 2021, n. 2846).

Così ricostruita la ratio della norma in questione, osserva il Collegio che la società controinteressata è priva dei requisiti per partecipare da sola alla procedura negoziata per cui è causa: non è invero una società tra professionisti ai sensi dell’art. 10 della legge 12 novembre 2011, n. 183, né ha dimostrato di avere presentato un’offerta sotto forma di raggruppamento temporaneo di imprese con una società tra professionisti iscritta agli albi professionali o con singoli professionista iscritti all’albo dei consulenti del lavoro, degli avvocati, dei commercialisti, dei ragionieri e periti commerciali, come richiesto dall’art. 1 della legge n. 12 del 1979.



APPALTI PUBBLICI - REGOLAMENTO SUI RAPPORTI CON I PAESI EXTRA UE

PARLAMENTO EUROPEO REGOLAMENTO 2022

REGOLAMENTO (UE) 2022/1031 DEL PARLAMENTO EUROPEO E DEL CONSIGLIO del 23 giugno 2022

relativo all’accesso di operatori economici, beni e servizi di paesi terzi ai mercati degli appalti pubblici e delle concessioni dell’Unione e alle procedure a sostegno dei negoziati sull’accesso di operatori economici, beni e servizi dell’Unione ai mercati degli appalti pubblici e delle concessioni dei paesi terzi (strumento per gli appalti internazionali — IPI)

(Testo rilevante ai fini del SEE)

CONSORZIATA ESECUTRICE - RIMANE ESTRANEA ALLA PARTE CONTRATTUALE - MA RESPONSABILITA' CONTRATTUALE (45.2.C)

TAR LAZIO RM SENTENZA 2022

L’art. 45 comma 2 lettera c) d. lgs. n. 50/16, infatti, prevede che “i consorzi stabili sono formati da non meno di tre consorziati che, con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi, abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa”.

Proprio la necessità di tali rigidi requisiti, ha indotto la giurisprudenza a qualificare il consorzio stabile, a differenza del consorzio ordinario (anche con rilevanza esterna) e del raggruppamento temporaneo d’imprese, come istituto in cui “i partecipanti… danno… vita ad una stabile struttura di impresa collettiva, la quale, oltre a presentare una propria soggettività giuridica con autonomia anche patrimoniale, rimane distinta e autonoma rispetto alle aziende dei singoli imprenditori ed è strutturata, quale azienda consortile, per eseguire, anche in proprio (ossia senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate), le prestazioni affidate a mezzo del contratto” (A.P. n. 5/21).

Nello stesso senso, sempre il giudice di appello ha ritenuto che “il consorzio stabile è un soggetto giuridico autonomo, costituito in forma collettiva e con causa mutualistica, che opera in base a uno stabile rapporto organico con le imprese associate, il quale si può giovare, senza necessità di ricorrere all’avvalimento, dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle consorziate stesse, secondo il criterio del “cumulo alla rinfusa”” (così Cons. Stato n. 8331/21, nello stesso senso Cons. Stato n. 964/21, Cons. Stato n. 7943/2020).

Tale configurazione giuridica del consorzio stabile comporta che “il consorzio è il solo soggetto che domanda di essere ammesso alla procedura e va a stipulare il contratto con l’amministrazione in nome proprio, anche se per conto delle consorziate cui affida i lavori; è il consorzio ad essere responsabile dell’esecuzione delle prestazioni anche quando per la loro esecuzione si avvale delle imprese consorziate (le quali comunque rispondono solidalmente al consorzio per l’esecuzione ai sensi dell’art. 94, comma 1, D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 e art. 48, comma 2, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50)” (Cons. Stato n. 8331/21).

L’impostazione del giudice di appello merita di essere condivisa in quanto coerente con il dato normativo; in particolare, l’art. 47 comma 2 d. lgs. n. 50/16 stabilisce che “i consorzi stabili di cui agli articoli 45, comma 2, lettera c), e 46, comma 1, lettera f) eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale degli stessi nei confronti della stazione appaltante”.

Dalla disposizione in esame, pertanto, si evince che la consorziata esecutrice non assume la qualifica di parte contrattuale, che rimane in capo al consorzio stabile, ma si limita a rispondere solidalmente, insieme a quest’ultimo, delle obbligazioni scaturenti dall’esecuzione del contratto.


CONSORZIATA NON ESECUTRICE - PERDITA REQUISITO PRESTATO IN GARA -LEGITTIMA SOSTITUZIONE (89.3)

ANAC DELIBERA 2022

La consorziata di un consorzio stabile, non designata ai fini dell'esecuzione dei lavori, è equiparabile, ai fini dell'applicazione dell'art. 63 della direttiva 24/2014/UE e dell'art. 89 co. 3 del d.lgs. n. 50/2016, all'impresa ausiliaria nell'avvalimento, sicché la perdita da parte della stessa del requisito impone alla stazione appaltante di ordinarne la sostituzione.

Considerato che la richiesta di rimessione su cui e stato richiesto l'intervento dell'adunanza plenaria invocata dal consorzio istante era del seguente tenore: "se, nell'ipotesi di partecipazione ad una gara d'appalto di un consorzio stabile, che ripeta la propria qualificazione, necessaria ai sensi del bando, da una consorziata non designata ai fini dell'esecuzione dei lavori, quest'ultima vada considerata come soggetto terzo rispetto al consorzio, equiparabile all'impresa ausiliaria nell'avvalimento, sicché la perdita da parte della stessa del requisito durante la gara imponga alla stazione appaltante di ordinarne la sostituzione, in applicazione dell'art. 89 co. 3, d.lgs. n. 50/2016 e/o dell'art. 63, direttiva 24/2014/ue, derogandosi, pertanto, al principio dell'obbligo del possesso continuativo dei requisiti nel corso della gara e fino all'affidamento dei lavori"; rilevato che, appare condivisibile e applicale al caso in esame quanto affermato dal supremo consesso nella pronuncia in sede plenaria laddove lo stesso ha esplicitato che "la consorziata di un consorzio stabile, non designata ai fini dell'esecuzione dei lavori, è equiparabile, ai fini dell'applicazione dell'art. 63 della direttiva 24/2014/ue e dell'art. 89 co. 3 del d.lgs. n. 50/2016, all'impresa ausiliaria nell'avvalimento, sicché la perdita da parte della stessa del requisito impone alla stazione appaltante di ordinarne la sostituzione".

Rilevato che anche nel caso di specie, la consorziata che risulta aver perso il proprio attestato soa in corso di gara, risulta non essere per il consorzio stabile una consorziata indicata ai fini dell'esecuzione della prestazione oggetto di procedura con la conseguenza che, la stessa non e responsabile in via solidale per la corretta esecuzione dell'appalto con il consorzio, dunque, appare coerente e logico riconoscere al consorzio che se ne sia "avvalso" la possibilità di mutuare il requisito da una diversa consorziata, permettendo così di rispettare e applicare, e non derogare, proprio quel principio di continuità del possesso dei requisiti di partecipazione.

CONSORZIO STABILE - NATURA GIURIDICA (45.2.C)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

L'art. 45 (Operatori economici), comma 2, lett. c), D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 afferma: "Rientrano nella definizione di operatori economici i seguenti soggetti: ... c) i consorzi stabili, costituiti anche in forma di società consortili ai sensi dell'art. 2615 ter del codice civile, tra imprenditori individuali, anche artigiani, società commerciali, società cooperative di produzione e lavoro. I consorzi stabili sono formati da non meno di tre consorziati che, con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi, abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa".

Per la giurisprudenza, il consorzio stabile è un soggetto giuridico autonomo, costituito in forma collettiva e con causa mutualistica, che opera in base a uno stabile rapporto organico con le imprese associate, il quale si può giovare, senza necessità di ricorrere all'avvalimento, dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle consorziate stesse, secondo il criterio del "cumulo alla rinfusa" (cfr. Cons. Stato, V, 2 febbraio 2021, n. 964; 11 dicembre 2020, n. 7943; VI, 13 ottobre 2020, n. 6165; III, 22 febbraio 2018, n. 1112; V, 22 gennaio 2015, n. 244; III, 4 marzo 2014, n. 1030).

Il consorzio è il solo soggetto che domanda di essere ammesso alla procedura e va a stipulare il contratto con l'amministrazione in nome proprio, anche se per conto delle consorziate cui affida i lavori; è il consorzio ad essere responsabile dell'esecuzione delle prestazioni anche quando per la loro esecuzione si avvale delle imprese consorziate (le quali comunque rispondono solidalmente al consorzio per l'esecuzione ai sensi dell'art. 94, comma 1, D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 e art. 48, comma 2, D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50).

Elemento qualificante dei consorzi stabili è senz’altro la “comune struttura di impresa”, da intendersi quale “azienda consortile” utile ad eseguire in proprio, ossia senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate, le prestazioni affidate a mezzo del contratto (in questo senso si è espressa da ultimo anche l’Adunanza plenaria, 18 marzo 2021, n. 5, ma già in precedenza Cons. Stato, sez. VI, 13 ottobre 2020, n. 6165; III, 16 aprile 2019, n. 2493, tutte rimarcando in questo modo la differenza con i consorzi ordinari).

L’azienda consortile consegue per duplice via: mediante la creazione ex novo di una struttura aziendale con l’assunzione in capo al consorzio di proprio personale unitamente all’acquisizione di propri macchinari, attrezzature e strumenti, con i quali, al pari delle imprese consorziate, dotarsi di capacità tecnico – professionali idonee ad eseguire commesse pubbliche, ma anche – rientrandovi nei limiti consentiti dalla nozione civilistica di “azienda” quale “complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa” – acquisendo la sola disponibilità giuridica di personale e mezzi che, al momento opportuno, il managment consortile possa organizzare per procedere all’esecuzione diretta del contratto (cfr. Cons. Stato, sez. III, 16 aprile 2019, n. 2493 cui si deve l’ulteriore specificazione per cui la disponibilità giuridica consiste in “un complesso di rapporti giuridici che consentono all’imprenditore di disporre di mezzi necessari all’esercizio dell’impresa” e la costituzione dell’azienda dipende da “la capacità giuridica dell’imprenditore medesimo di asservirli ad una nuova funzione produttiva, diversa da quelle delle imprese da cui quei mezzi siano eventualmente “prestati””).

In quest’ultimo caso, in definitiva, il consorzio potrà attingere dalle singole consorziate il personale, i mezzi e le attrezzature, ma anche, eventualmente, le risorse finanziarie, che, organizzate in maniera originale, consentiranno l’esecuzione diretta del contratto (le ragioni che inducono a considerare valida anche questa seconda forma organizzativa sono esposte da Cons. Stato, sez. III, 13 ottobre 2020, n. 6165 secondo cui che l’alterità soggettiva che caratterizza il consorzio rispetto alle consorziate non può essere spinta fino al punto di imporre la nascita di un soggetto che sia integralmente slegato dalle imprese; se è vero, infatti, che la funzione del consorzio è quella di favorire la partecipazione delle piccole e medie imprese alle procedure di gara cui non avrebbero potuto partecipare con i soli propri requisiti, al tempo stesso beneficiando di un rapporto mediato tra l’amministrazione e la consorziata data dal consorzio e dalla struttura consortile, la creazione di un consorzio stabile non può condurre alla nascita di un’impresa che sia necessariamente portata all’esecuzione in proprio del contratto, poiché ciò rendere inutile la previsione dell’istituto stesso del consorzio stabile).

Si è così tracciato, alla luce delle indicazioni giurisprudenziali, il tipo legale del consorzio stabile.

A questo punto la questione della natura giuridica del consorzio partecipante alla procedura di gara è una questione di interpretazione degli atti negoziali, dell’atto istitutivo e dell’eventuale regolamento che ne disciplina il funzionamento: qualora dall’interpretazione delle clausole statutarie si giunga a dire il soggetto collettivo istituito dalle imprese conforme al tipo legale del consorzio stabile di cui al codice dei contratti pubblici, ne discenderanno tutti gli effetti che la legge prevede, ivi compreso quello di poter nominare una o più tra le proprie consorziate per l’esecuzione dell’appalto, quale che sia l’effettivo livello di attuazione in concreto delle previsioni statutarie

Dall’esame degli atti negoziali può evincersi, infatti, se le imprese abbiano voluto istituire un consorzio stabile, inteso come soggetto collettivo con causa mutualistica, e come abbiano realizzato la “comune struttura di impresa”, se dotando il consorzio di una azienda sua propria ovvero consentendogli di attingere alle (aziende) delle singole consorziate; se ciò è avvenuto, il consorzio esiste ed ha la natura di consorzio stabile, ciò di cui potrà dubitarsi è solamente della sua operatività e, ai fini che qui interessano, dell’idoneità a rendersi aggiudicatario dell’appalto, ma non certo a partecipare in tale forma alla procedura di gara.


CUMULO REQUISITI - AMMESSO SOLO IN CASO DI FORMA PLURISOGGETTIVA (45.2)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2021

Ai sensi dell’art. 96 del d.P.R. n. 207 del 2010 (applicabile alla fattispecie in esame, giusta la previsione dell’art. 216, comma 14 del d.lgs. n. 50 de 2016), “Al fine di ottenere l’affidamento della concessione, il proponente, al momento dell’indizione delle procedure di gara di cui all’articolo 153 del codice, deve comunque possedere, anche associando o consorziando altri soggetti, i requisiti previsti dall’articolo 95”.

La norma è chiara nell’indicare nel “proponente” – e non in altri – il soggetto che deve possedere in proprio i requisiti di partecipazione alla gara, ex art. 95 d.lgs. n. 50 del 2016.

Tale previsione risponde ad un principio elementare di coerenza sistemica: la verifica dei requisiti tecnici di partecipazione ad una gara non può che riguardare i soggetti giuridici che prendono parte alla gara stessa, non certo terzi rimasti ad essa estranei (non avendo presentato offerte).

Nel caso – statisticamente predominante – in cui l’operatore economico “proponente” abbia la veste giuridica di una società di capitali è dunque al detto operatore che si deve far riferimento per le verifiche di legge, non anche ai suoi soci (laddove in ipotesi a loro volta rivestano il ruolo di operatori del settore) allorché rimasti formalmente estranei alla procedura concorrenziale.

E’ quindi corretto quanto rilevato dal primo giudice, per cui la società proponente – una società a responsabilità limitata costituita sia da persone fisiche che giuridiche che, in assenza del possesso del requisito dello svolgimento di servizi affini a quello della gara in oggetto, aveva ritenuto di poter sopperire a tale carenza, ai sensi dell’art. 95, comma 2 d.lgs. n. 50 del 2016, dimostrando il

possesso in misura doppia rispetto a quella prevista dalla lex specialis tanto del capitale sociale (patrimonio netto) quanto del fatturato medio, facendo riferimento al fatturato di tre operatori economici facenti parte della società – non poteva in realtà avvalersi dei requisiti dei propri soci, “non essendo stato costituito allo scopo un raggruppamento temporaneo o consorzio, ed essendo la società a responsabilità limitata qualificabile come ordinario operatore economico, nel cui bilancio, autonomo rispetto a quello dei soci, non confluiscono i bilanci delle società partecipanti, con conseguente impossibilità per la stessa di usufruire dei requisiti necessari alla qualificazione richiesti dalla lex specialis”.

In effetti, come bene ricordato nella sentenza appellata, “l’art. 183, comma 8, del codice dei contratti pubblici richiede che il proponente nella procedura di project financing sia in possesso dei requisiti del concessionario; dall’altro l’art. 95 del d.P.R. n. 207/2010, Regolamento di esecuzione ed attuazione del precedente Codice dei contratti, a tale ultimo riguardo, rinvia ai requisiti di qualificazione previsti dall'articolo 40 del codice e dall'articolo 79, comma 7, dello stesso d.P.R. n. 207/2010.

Ne consegue che la ricorrente, quale società a responsabilità limitata e, quindi, persona giuridica autonoma rispetto ai propri soci e dotata di autonomia patrimoniale perfetta, non può computare a tal fine il fatturato dagli stessi prodotto per cumularlo e raggiungere la soglia prevista dalle norme sopra citate”.

D’altro canto, la possibilità di cumulare i requisiti è prevista dal vigente Codice dei contratti pubblici solo nel caso di partecipazione alle gare dei soggetti associati, consorziati o raggruppati, ossia nelle ipotesi previste dalle lettere dalla b) alla g) del comma 2 dell’art. 45 del d.lgs. n. 50 del 2016.



SOCIETA' DI PROFESSIONISTI - SOCIO PROFESSIONISTA - MAGGIORANZA DI CAPITALE NECESSARIA

TAR TOSCANA SENTENZA 2021

In primo luogo va chiarito come costituisca elemento incontestato che la SIGAP ha un solo socio professionista su un totale di due soci e che, ancora, detto unico socio riveste la qualifica di socio accomandante, al quale è preclusa, ai sensi dell’art. 2318 del codice civile, l’amministrazione e la gestione della società.

Quest’ultimo, infatti, ai sensi dell’art. 2320 co.3 del codice civile ha il solo diritto di ricevere la comunicazione annuale del bilancio e di controllarne l’esattezza mediante la consultazione dei libri sociali e degli altri documenti, senza alcun potere di incidere sulle decisioni dei soci”.

Si consideri, inoltre, che l’art. 10, comma 4, lett. b) della legge 183/2011 deve essere interpretato nel senso in cui la costituzione di una società tra professionisti richiede il venire in essere di due requisiti e, quindi, che si sia in presenza di una società con un “numero dei soci professionisti” e con un capitale sociale degli stessi professionisti”, tale da determinare una maggioranza qualificata di almeno due terzi nelle deliberazioni o decisioni dei soci.

L'utilizzo nel periodo della congiunzione (“e”), e non invece della congiunzione disgiuntiva ("o”, “ovvero"), consente di ritenere che detti requisiti debbano sussistere necessariamente entrambi e, ciò, nell’intento di meglio caratterizzare la natura della società di cui si tratta e nell’intento di garantire che la presenza di soci “non professionisti” sia sempre minoritaria.

In questo senso sono anche alcune pronunce che hanno avuto modo di chiarire che i soci professionisti devono sia possedere la maggioranza del capitale sociale, che essere in numero tale da garantire la maggioranza dei due terzi nelle deliberazioni, a prescindere, quindi, dal metodo di voto (Trib. Treviso, Sez. II, 20.9.2018, n. 3438; Cass. sentenza 19.7.2018, n. 19282 r).



ISCRIZIONE ALBO GESTORI - DEVE ESSERE POSSEDUTO SIA DALLE CONSORZIATE CHE DAL CONSORZIO

ANAC DELIBERA 2021

Il requisito dell'iscrizione all'Albo Nazionale Autotrasportatori, ai sensi della legge n. 298/1974, costituisce condizione necessaria per l'esercizio dell'autotrasporto di cose per conto di terzi ed è pertanto titolo abilitativo di idoneità professionale;

Ritenuto dunque per tale requisito applicabile l'orientamento ampiamente consolidato espresso dall'Autorità e dalla giurisprudenza amministrativa in merito all'iscrizione agli albi quali requisiti di idoneità professionale (cfr. Albo Nazionale Gestori Ambientali, da ultimo ANAC delibera n. 315 del 13 aprile 2021), che riconosce all'iscrizione all'albo la natura di requisito tecnico-qualitativo di carattere soggettivo, previsto dalla legge quale titolo abilitante allo svolgimento delle attività oggetto dell'appalto.

Nel caso dell'Albo Nazionale Autotrasportatori la relativa iscrizione e indispensabile per l'esercizio dell'attività di trasporto e, trattandosi di un'abilitazione soggettiva all'esercizio della professione, l'iscrizione costituisce un requisito che si pone a monte dell'attività di trasporto e, in quanto tale, e pertanto titolo necessario ai fini della partecipazione ad una procedura avente ad oggetto tale attività e deve essere posseduto dal concorrente;

Ritenuto che, nel caso di specie, la disciplina di gara, in considerazione di quanto previsto dal menzionato Bando-tipo n. 1/2017, stabiliva che il requisito di iscrizione all'Albo Nazionale degli Autotrasportatori dovesse essere posseduto dal consorzio e dalle consorziate indicate come esecutrici;

Riscontrato che il quadro normativo di riferimento e la previsione della lex specialis impongono il possesso del requisito di iscrizione all'Albo Nazionale Autotrasportatori in capo sia al consorzio stabile che alle consorziate indicate come esecutrici;

Il Consiglio ritiene, per le motivazioni che precedono e limitatamente alla questione esaminata, che il provvedimento di esclusione disposto nei confronti del consorzio stabile per mancato possesso del requisito di iscrizione all' Albo Nazione degli Autotrasportatori in capo al consorzio sia conforme alla disciplina di gara e ai principie alla normativa di settore.

CONSORZI STABILI E CONSORZI DI COOPERATIVE - SONO TRA LORO ASSIMILABILI (45.2.b)

TAR MARCHE SENTENZA 2021

Il Consorzio Z. (qualificatosi come consorzio di cooperative ex art. 45, comma 2, lett. b, del D.Lgs. n. 50/2016) aveva indicato, nella domanda di partecipazione, di volersi avvalere dei requisiti di due consorziate per le quali concorreva (Società C. e P), omettendo tuttavia di allegare, alla domanda, la documentazione relativa all’avvalimento. Tale documentazione veniva pertanto richiesta, dalla Commissione di gara, in applicazione dell’art. 13, comma 2, del Disciplinare che consentiva la produzione postuma attraverso soccorso istruttorio. Con il gruppo di censure contenute nel paragrafo II dell’atto introduttivo del giudizio, le ricorrenti deducono l’illegittimità del citato art. 13, comma 2, poiché lo ritengono esorbitante rispetto ai limiti del soccorso istruttorio definiti dall’art. 83 del D.Lgs. n. 50/2016. Di conseguenza ritengono che il soccorso istruttorio sia stato illegittimamente esercitato consentendo così, al Consorzio Z., di regolarizzare carenze documentali insanabili che avrebbero invece dovuto determinare la sua esclusione.

b) In sede di soccorso istruttorio, il Consorzio Z. non produceva tuttavia la documentazione relativa all’avvalimento dei requisiti delle due predette consorziate, ritenendola superflua trattandosi dei soggetti indicati come diretti esecutori del servizio. Al riguardo evidenziava, alla stazione appaltante, che avrebbe dovuto essere applicato l’orientamento giurisprudenziale che equiparava i consorzi ex art. 45, comma 2 lett. b), del D.Lgs. n. 50/2016 a quelli (stabili) di cui alla successiva lett. c) del medesimo art. 45, comma 2, poiché anche la struttura (stabile) del consorzio di cooperative (basata su un rapporto organico tra queste) realizza una forma di avvalimento che si fonda sul patto consortile e sulla relativa causa mutualistica (cfr. nota Consorzio Z. del 6/6/2019). La stazione appaltante condivideva tali argomentazioni e disponeva l’ammissione del Consorzio all’ulteriore corso della procedura di gara. Con il gruppo di censure contenute nel paragrafo I del ricorso per motivi aggiunti viene contestata questa decisione poiché ritenuta in contrasto con quanto originariamente dichiarato, dal Consorzio, circa la volontà di utilizzare esclusivamente il meccanismo formale dell’avvalimento al fine di dimostrare il possesso, in proprio, del requisito richiesto così come disposto dall’art. 7.4.5, lett. a), del Disciplinare (che risulta quindi essere stato violato) secondo cui i requisiti di capacità economica e finanziaria nonché tecnica e professionale devono essere posseduti “per i consorzi di cui all’art. 45, comma 2 lett. b) del Codice, direttamente dal consorzio medesimo, salvo che quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera nonché all’organico medio annuo che sono computati in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate”. Viene inoltre dedotto che il Consorzio avrebbe comunque dovuto essere escluso (in applicazione degli artt. 7.2.2 e 7.2.3 del Disciplinare) poiché la dichiarazione della Società C. datata 6/5/2019 (circa il possesso dei requisiti) non precisa se le prestazioni infermieristiche e fisioterapiche siano state svolte a domicilio (come prescritto dalla lex specialis) o presso strutture residenziali o semiresidenziali (nel qual caso non potrebbero considerarsi analoghe a quelle oggetto di gara).

A giudizio del Collegio, pur rilevando atteggiamenti del Consorzio xxxx apparentemente contraddittori (per quanto qui interessa), non emergono comunque profili di gravità tali che avrebbero dovuto determinarne l’esclusione.

Va innanzitutto osservato che il Consorzio si è attenuto alle prescrizioni della lex specialis (della cui formulazione non può certamente rispondere) che consentivano l’integrazione postuma della domanda, attraverso il meccanismo del soccorso istruttorio, con riguardo alla documentazione relativa all’avvalimento (cfr. art. 13, comma 2, del Disciplinare secondo cui “la mancata produzione della dichiarazione di avvalimento o del contratto di avvalimento, può essere oggetto di soccorso istruttorio solo se i citati elementi erano preesistenti e comprovabili con documenti di data certa anteriore al termine di presentazione dell’offerta”).

Tale possibilità consentiva anche di superare la rigorosa interpretazione, del precedente art. 7.4, comma 5, lett. a), del Disciplinare, prospettata dalle ricorrenti con il ricorso per motivi aggiunti; clausola che non era quindi necessario impugnare immediatamente, contrariamente a quanto sostengono le ricorrenti e la seconda graduata nell’eccepire la tardività del ricorso incidentale.

Questo deve pertanto considerarsi tempestivo perché il Consorzio è stato definitivamente ammesso alla gara (quindi non aveva interesse ad impugnare una clausola che non gli aveva recato pregiudizi), mentre la necessità di impugnazione, peraltro in via subordinata, è sorta soltanto dopo le censure dedotte con il ricorso per motivi aggiunti con cui si sostiene che detta clausola risulta essere stata violata.

A giudizio del Collegio, il citato art. 7.4, comma 5, lett. a), del Disciplinare, posto in correlazione alle altre disposizioni della lex specialis sopra ricordate, si può effettivamente prestare alla lettura interpretativa offerta innanzitutto dal Consorzio xxxx, poi condivisa dalla stazione appaltante, basata sugli orientamenti giurisprudenziali che equiparano consorzi di cooperative e consorzi stabili, inclusa la sostanziale equiparazione, del patto consortile, all’avvalimento di consorziate che vengono designate per l’esecuzione del servizio (cfr. TAR Sicilia, Catania, Sez. I, 21/10/2020 n. 2696; TAR Napoli, II, 10/11/2017 n. 5300; TAR Toscana, Sez. III, 7/2/2020 n. 172 e giurisprudenza ivi richiamata).

In caso contrario devono essere condivise le molteplici censure dedotte con il secondo motivo del ricorso incidentale.

Da quanto sopra si può concludere che l’aspetto sostanziale risulta comunque essere stato assicurato, fin dalla data della domanda, attraverso il possesso del requisito da parte delle consorziate designate, senza necessità di ricorrere ad un aggravio del procedimento attraverso la stipula di formali contratti di avvalimento, con conseguente irrilevanza delle censure mosse, dalle ricorrenti, avverso l’art. 13, comma 2 del Disciplinare, poiché il soccorso istruttorio, attivato dall’amministrazione, non ha riguardato carenze sostanziali del requisito in questione essendo posseduto da chi eseguirà materialmente il servizio (quindi fornendo la massima garanzia di affidabilità richiesta dall’art. 7.2 del Disciplinare).



ADESIONE AL CONTRATTO DI RETE - OBBLIGO DICHIARATIVO IN GARA (45)

ANAC DELIBERA 2021

La forma di partecipazione alla gara, dichiarata in sede di domanda, vincola il concorrente anche in fase esecutiva. Pertanto, laddove un operatore economico abbia dichiarato di partecipare alla gara in forma individuale non è invocabile a posteriori l’art. 45, comma 2, lett. f) del Codice (che consente la partecipazione ad aggregazioni di imprese aderenti ad un contratto di rete), ma la società aggiudicataria è tenuta ad eseguire l’appalto singolarmente.

CONSORZIO IMPRESE ARTIGIANE - VERIFICA REQUISITI GENERALI - CONSORZIATE ESECUTRICI (48.7)

TAR PIEMONTE SENTENZA 2020

La partecipazione alle procedura di gara dei consorzi tra imprese artigiane di cui all’art. 6 della l. n. 443/1985 trova la propria disciplina agli artt. 47 e 48 del codice degli appalti.

L’art. 47, comma 1, D.Lgs. n. 50/2016, prevede che i requisiti relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, “sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate”.

Ai sensi del comma 7 dell’art. 48, i consorzi di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b) e c), sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati concorrono.

La disposizione prevede, poi, che alla medesima procedura di gara possano partecipare, oltre al consorzio, anche imprese consorziate che non risultino designate dal medesimo consorzio per l’esecuzione dell’appalto (“I consorzi di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b) e c), sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato; in caso di inosservanza di tale divieto si applica l’articolo 353 del codice penale”).

Ancora, l’art. 48, comma 7 bis, nel disciplinare le ipotesi in cui, nella fase esecutiva dell’appalto, i consorzi di imprese artigiane possono designare altra impresa consorziata in presenza di particolari vicende che colpiscono quella originariamente indicata (come il fallimento, la liquidazione coatta amministrativa), pone la condizione che “la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere in tale sede la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all’impresa consorziata”.

Dalla ammissibilità della contestuale partecipazione alla medesima gara sia del consorzio che dell’impresa consorziata per conto della quale il consorzio stesso non abbia dichiarato di partecipare alla gara e dall’attenzione dedicata dal legislatore alla sola impresa consorziata designata per l’esecuzione (della cui sostituzione si occupa il comma 7 bis) la giurisprudenza ha tratto conferma che la verifica sul possesso dei requisiti di ordine generale, nel caso di consorzi di cui all’art. 45, c. 2 lett. b, (così come dei consorzi stabili), va perimetrata a quelle imprese concretamente designate per l’esecuzione dell’appalto, le quali costituiscono un soggetto giuridico distinto rispetto al consorzio di cui fanno parte: è, difatti, unicamente con riguardo ad esse che va scongiurata la finalità antielusiva dell’eventuale meccanismo sostitutivo, restando viceversa indifferente l’eventuale carenza dei requisiti di ordine generale in capo alle altre consorziate estranee alla esecuzione dell’appalto, in quanto non designate dal consorzio (Tar Campania, sez. I, sent. n. 3231/2019; Cons. Stato, sez. V, sent. n. 2387/2020).

Il Collegio condivide questa conclusione.

Se, dunque, i requisiti c.d. di ordine generale devono essere posseduti dal consorzio in sé considerato e dalle imprese consorziate indicate come esecutrici del contratto, nel caso di specie, l’amministrazione resistente avrebbe dovuto verificare se le vicende contestate avessero coinvolto direttamente il consorzio concorrente, imprese esecutrici o, invece, imprese consorziate che sono rimaste estranee alla gara e, in quest’ultimo caso, non avrebbe dovuto tenerle in considerazione ai fini della valutazione della affidabilità dell’operatore economico prevista all’art. 80, c. 5, d.lgs. n. 50/2016.

Una differente interpretazione che attribuisca rilievo alle vicende suscettibili di integrare gravi illeciti professionali di consorziate rimaste estranee alla gara porterebbe ad esiti iniqui e sproporzionati e contrasterebbe con la ratio che sorregge la costituzione di questi consorzi, volta a incentivare la mutualità, favorendo, con la sommatoria dei requisiti posseduti delle consorziate, la partecipazione a procedure di gara di imprese artigiane che, singolarmente considerate, non disporrebbero dei requisiti richiesti.

CONSORZIO STABILE "MISTO" DI LAVORI E PROGETTAZIONE - PARTECIPAZIONE APPALTO MISTO - AMMESSO (45 - 46)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Le gare che hanno ad oggetto due o più tipi di prestazioni, dunque un contratto misto, ai sensi dell’art. 28 del d.lgs. n. 50 del 2016, sono aggiudicate, infatti, secondo le disposizioni applicabili al tipo di appalto che costituisce l’oggetto principale del contratto, che prevale sulle altre. Invero, l’art. 46 del Codice disciplina gli appalti integralmente destinati alla progettazione. Quelli che, invece, hanno natura mista, come nel caso di specie, richiedono lo svolgimento delle prestazioni di ingegneria da parte di uno dei soggetti di cui all’art. 46, il quale, tuttavia, potrà partecipare alla procedura concorsuale anche mediante raggruppamento plurisoggettivo nelle forme previste dal Codice dei contratti pubblici. Diversamente, la nozione di “operatore economico” verrebbe eccessivamente ristretta, contravvenendo sia al disposto dell’art. 3 del d.lgs. n. 50 del 2016, che all’orientamento più volte espresso dalla Corte di giustizia dell’Unione europea, da ultimo nella sentenza dell’11 giugno 2020, causa C-219/19.

Ai sensi del combinato disposto degli artt. 45, 46 e 47 del d.lgs. n. 50 del 2016, quindi, va ritenuta ammissibile la partecipazione di un consorzio stabile ad una procedura concorsuale avente ad oggetto anche servizi di progettazione, purché lo svolgimento di tale attività sia effettuato integralmente dalla consorziata esecutrice che deve necessariamente rientrare nell’ambito dell’elencazione di cui all’art. 46 e che sia in possesso dei richiesti requisiti.

La condivisibile, lata lettura della lex specialis di gara è tale, dunque, da consentire anche la partecipazione di un consorzio stabile che sia in grado di effettuare le richieste prestazioni di progettazione mediante un’impresa consorziata dello stesso consorzio stabile mandatario del raggruppamento.

Non rileva, quanto in particolare al secondo motivo dedotto, che la sentenza appellata abbia fatto riferimento alla disciplina dell’appalto integrato, atteso che, mediante le statuizioni, si è limitata ad osservare come un soggetto organizzato in forma di impresa, anche in quella del consorzio stabile, possa essere qualificato comunque, sia per l’esecuzione di lavori, che per la progettazione.

DIPARTIMENTI UNIVERSITARI – SONO OPERATORI ECONOMICI

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

La questione riguarda la qualificazione dei Dipartimenti universitari (e, segnatamente, di quelli che strutturano, in virtù della disciplina statutaria, l’organizzazione dell’Università degli Studi di Napoli “Federico II”), sotto il profilo della riconducibilità alla categoria di “operatori economici” ammessi “a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici”, ai sensi degli artt. 45 e 3 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

A tal fine, importa rammentare che l’art. 3, comma 1, lett. p), del Codice dei contratti pubblici definisce l’operatore economico come “una persona fisica o giuridica, un ente pubblico, un raggruppamento di tali persone o enti, compresa qualsiasi associazione temporanea di imprese, un ente senza personalità giuridica […] che offre sul mercato la realizzazione di lavori o opere, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi”.

Privilegiando il dato sostanziale, la disposizione – in attuazione dei principi eurounitari (cfr. il considerando n. 14 della Dir. 2014/24/UE; il considerando n. 49 della Dir. 2014/23/UE e il considerando n. 17 della Dir. 2014/25/UE) – è orientata ad assumere un concetto lato della nozione, tale da ricomprendervi – nei limiti dell’affidamento dei terzi e della responsabilità patrimoniale, che postula la personalità giuridica - qualunque aggregazione riconducibile ad unità economica, sia esso persona o ente, indipendentemente dalla sua forma giuridica.

La disposizioni eurounitarie, dunque, sembrano non accogliere una nozione di “operatore economico che offre servizi sul mercato” ristretta agli operatori dotati di un’organizzazione d’impresa, né introdurre condizioni particolari per porre limitazioni preclusive delle procedure di gara in ragione della forma giuridica e dell’organizzazione interna degli operatori economici: è infatti nell’interesse della concorrenza, la cui cura è obiettivo primario del diritto UE, assicurare la partecipazione più ampia di offerenti a una gara d’appalto (cfr. CGCE, sentenza 19 maggio 2009, causa C 538/07).

Non è, perciò, necessario – quando si tratti di strutture organizzate – il carattere della personalità giuridica: è invece (necessario e) sufficiente un adeguato grado di autonomia organizzativa, contabile e dispositiva, tali da supportare – nella concreta prospettiva del contratto di cui si verte – un’autonoma “offerta” di prestazioni.

Ciò posto, va osservato che, relativamente alla struttura organizzativa dell’Università degli Studi di Napoli – Federico II, quale definita dalle previsioni statutarie ed in coerenza all’art. 2, comma 2, della legge 30 dicembre 2010, n. 240 (Norme in materia di organizzazione delle università, di personale accademico e reclutamento, nonché delega al Governo per incentivare la qualità e l'efficienza del sistema universitario), i Dipartimenti rappresentano articolazioni interne e “strutture portanti” dell’Ateneo, create in adesione a principi di autonomia, decentramento e di sussidiarietà (artt. 6, comma 2, e 29, comma 1 dello Statuto, approvato con D.R. n. 1660 del 15 maggio 2012); sono retti da un Direttore che siede nel Senato accademico (art. 18, comma 1, lett. b); gestiscono risorse per attività di ricerca (art. 19, comma 2, lett. o); svolgono attività di ricerca scientifica, didattiche, formative, nonché le correlate ed accessorie attività rivolte all'esterno (art. 29, comma 1, lett. a), b) e c); godono, a tal fine, di “autonomia gestionale, organizzativa, regolamentare”, nonché “autonomia di spesa, secondo quanto previsto dal Regolamento di Amministrazione e contabilità” e proprie dotazioni strumentali (art. 29, comma 6); possono “stipulare contratti e convenzioni con soggetti pubblici e privati per attività di ricerca, di consulenza e di servizio in conto terzi” (art. 29, comma 13, lett. e); hanno loro organi (Consiglio, Giunta e Direttore: art. 29, comma 14).

Da tale configurazione è, per quanto concerne il diritto dei contratti pubblici e dunque dal punto di vista della stazione appaltante e degli altri aspiranti contraenti, consentito dedurre che – nei limiti della riconosciuta autonomia organizzativa, negoziale e contabile, che fa capo (nel rispetto della autonomia universitaria garantita dalla Costituzione (cfr. art. 33) – i Dipartimenti rappresentano articolazioni interne dell’Università all’occorrenza abilitate – impregiudicati, dal punto di vista degli assetti universitari, i necessari rapporti interni di legittimazione a contrarre come di provvista finanziaria e contrattuale; e ferme comunque la responsabilità patrimoniale dell’ente e l’ineludibile responsabilità contabile di chi agisce - ad offrire per conto della rispettiva Università degli studi prestazioni sul mercato concorrenziale, senza l’esplicitato e formale coinvolgimento dell’Ateneo di appartenenza nella procedura di formazione del contratto. Altrimenti detto, un tale coinvolgimento è necessario per le appena indicate ragioni, ma la sua previa esplicitazione non appare indispensabile per i fini di scelta del contraente qui in questione.

Alla luce di ciò, la pur necessaria “ratifica” da parte del Rettore dell’operato del Dipartimento di Scienze Politiche definisce i detti necessari rapporti interni, ferma restando (nei termini e sotto le responsabilità che si sono dette) la sufficiente idoneità della domanda di partecipazione alla procedura evidenziale in contestazione.

RETE DI IMPRESE CON SOGGETTIVITÀ GIURIDICA – REQUISITI DI QUALIFICAZIONE ORGANO COMUNE – MANDATARIA

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

L’art. 83, comma 8, dello stesso codice stabilisce, per i raggruppamenti temporanei, che “Per i soggetti di cui all'articolo 45, comma 2, lettere d), e), f) e g), nel bando sono indicate le eventuali misure in cui gli stessi requisiti devono essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti. La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”.

In argomento la Determinazione n. 3 del 23 aprile 2013 (pubblicata nella Gazzetta Ufficiale – Serie Generale n. 120 del 24/05/2013) dell’Autorità Nazionale Anticorruzione ha specificato che nell’ipotesi – qui ricorrente – di rete dotata di organo comune e di soggettività giuridica, “l’aggregazione tra le imprese aderenti al contratto di rete partecipa a mezzo dell’organo comune, esso stesso parte della rete e qualora in possesso dei requisiti di qualificazione previsti per la mandataria”.

N. in memoria enfatizza – forzandone il significato - l’inciso “qualora in possesso dei requisiti di qualificazione”, per sostenere che ove la scelta negoziale della rete di imprese sia nel senso che “l’organo comune per espressa previsione contrattuale svolga - come nel caso di specie - mere funzioni di coordinamento ma non esegua alcuna prestazione di carattere tecnico-sanitario, la Rete di imprese ben può partecipare alle procedure di gara per mezzo delle imprese in essa aggregate, espressamente indicate come esecutrici delle prestazioni previste dal contratto di appalto”.

L’argomento non è condivisibile, in quanto attribuisce al parere dell’ANAC un significato incompatibile con il suo tenore letterale e con il suo senso logico: che è quello – proprio di una proposizione condizionale, introdotta dalla congiunzione subordinante “qualora” - di affermare che ove la rete di imprese abbia una soggettività giuridica e un organo comune, per poter partecipare alle gare quest’ultimo deve essere in possesso dei requisiti di qualificazione previsti per la mandataria di un r.t.i. (con la conseguenza implicita di non potere, altrimenti, partecipare alla gara).

È bensì vero, come afferma l’appellata in memoria, che “il disciplinare non disponeva la necessità che le Reti di Impresa possedessero e attestassero “in proprio” i requisiti professionali ivi previsti”: ma ciò in quanto tale regola, nel silenzio delle legge di gara (che in argomento non avrebbe potuto dettare una diversa disciplina), è posta dalla normativa primaria, e ad essa si è uniformata la stazione appaltante nell’adozione del provvedimento impugnato in primo grado.

Non si è pertanto in presenza di un fenomeno di eterointegrazione, propriamente inteso, della legge di gara: posto che questa non ha competenza sull’oggetto della norma in questione (che il disciplinare avrebbe potuto soltanto meramente riprodurre): non attenendo alla individuazione in concreto dei requisiti speciali, ma alle forme di partecipazione alle gara delle aggregazioni di imprese.

ALBO NAZIONALE GESTORI AMBIENTALI – MANCATO POSSESSO DEL REQUISITO DA PARTE DELLA CONSORZIATA DESIGNATA – ESCLUSIONE

ANAC DELIBERA 2020

oggetto istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata dal consorzio stabile ___omissis____– procedura aperta per l’affidamento degli interventi di bonifica e messa in sicurezza permanente e ripristino ambientale dell’area di monte calvario per la fruibilità del parco – criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa – importo a base di gara: euro 15.088.508,04 – s.a.: ___omissis____

Con comunicato del presidente del 28 agosto 2017 l’autorità ha chiarito che l’iscrizione all’albo nazionale dei gestori ambientali costituisce requisito di partecipazione, specificando che, «in considerazione dei recenti approdi giurisprudenziali e, in particolare, della sentenza n. 1825 del 19 aprile 2017 del consiglio di stato, sezione v, nella quale è stato precisato che è l’ordinamento delle pubbliche commesse a specificare quali debbano essere i requisiti soggettivi pertinenti per la partecipazione a gara e che, conseguentemente, il requisito in questione è “un requisito speciale di idoneità professionale, in ipotesi da vagliare ai sensi dell’articolo 39 d.lgs. n. 163 del 2006; e che, comunque, va posseduto già alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, non già al mero momento di assumere il servizio, allora ottenuto – e sempre che poi possa essere ottenuto – dopo aver partecipato con sperato successo alla competizione pur senza aver ancora questa certificata professionalità” di modificare la propria posizione interpretativa e considerare, pertanto, il requisito di iscrizione all’albo dei gestori ambientali richiesto nelle gare di affidamento dei contratti pubblici come un requisito di partecipazione e non di esecuzione»; considerato che in merito al possesso del requisito di iscrizione all’albo dei gestori ambientali, l’autorità ha altresì specificato che trattasi di un requisito tecnico-qualitativo di carattere soggettivo, previsto dalla legge quale titolo abilitante allo svolgimento delle attività oggetto dell’appalto (anac, delibera n. 575 del 13 giugno 2018), titolo indispensabile per l’esercizio dell’attività di raccolta e trasporti dei rifiuti pericolosi e non: il relativo possesso determina quindi l’abilitazione soggettiva all’esercizio della professione e costituisce, pertanto, un requisito che si pone a monte dell’attività di gestione dei rifiuti, pacificamente rientrando nell’ambito dei requisiti di partecipazione e non di esecuzione (cfr., sul punto, consiglio di stato, sez. v, 22 ottobre 2018 n. 6032), risultando la presenza soggettiva di siffatto requisito titolo per poter concorrere a gare aventi ad oggetto dette attività conforme all’immanente principio di ragionevolezza e di proporzionalità – in specie, quanto a necessarietà e adeguatezza (cfr. consiglio di stato, sez. v, 19 aprile 2017 n. 1825)”; rilevato che, nel caso di specie, sulla base dei sopra richiamati orientamenti interpretativi e stante la specifica natura del contratto oggetto di affidamento della procedura, la previsione del requisito di iscrizione all’albo nazionale dei gestori ambientali, quale requisito soggettivo di idoneità professionale da dimostrarsi in capo a tutti i concorrenti alla gara appare legittima; ritenuto, conseguentemente, che il provvedimento di esclusione disposto dall’amministrazione per mancata dimostrazione del requisito di idoneità professionale in capo ad una consorziata indicata quale esecutrice appare legittimo, in forza della natura prettamente soggettiva dell’iscrizione e delle caratteristiche specifiche che identificano l’appalto in questione, per come delineate dalla stazione appaltante.

PROJECT FINANCING - CUMULO REQUISITI - AMMESSO SOLO PER LE FORME AGGREGATE

TAR LAZIO RM SENTENZA 2020

Da un lato, infatti, l’art. 183, comma 8, del codice dei contratti pubblici richiede che il proponente nella procedura di project financing sia in possesso dei requisiti del concessionario; dall’altro l’art. 95 del d.P.R. n. 207/2010, Regolamento di esecuzione ed attuazione del precedente Codice dei contratti, a tale ultimo riguardo, rinvia ai requisiti di qualificazione previsti dall’articolo 40 del codice e dall’articolo 79, comma 7, dello stesso d.P.R. n. 207/2010.

Ne consegue che la ricorrente, quale società a responsabilità limitata e, quindi, persona giuridica autonoma rispetto ai propri soci e dotata di autonomia patrimoniale perfetta, non può computare a tal fine il fatturato dagli stessi prodotto per cumularlo e raggiungere la soglia prevista dalle norme sopra citate.

Le società partecipanti alle gare sono infatti considerate dal legislatore, secondo quanto previsto dalla disciplina codicistica in materia, come aventi una soggettività unica e un patrimonio e un bilancio autonomi rispetto a quelli dei singoli soci, i quali non possono sic et simpliciter concorrere con i loro requisiti individuali alla formazione dei requisiti della società di cui fanno parte.

La possibilità di cumulare i requisiti è prevista dal Codice dei contratti pubblici solo nel caso di partecipazione alle gare dei soggetti associati, consorziati o raggruppati, nelle ipotesi previste dalle lettere dalla b) alla g) del comma 2 dell’art. 45 del d.lgs. n. 50/2016.

Questo perché la costituzione di una delle forme associate previste consente di vincolare tutti i soggetti partecipanti nei confronti dell’Amministrazione al fine della corretta esecuzione del contratto, mediante l’assunzione della relativa responsabilità.

Di contro una società a responsabilità limitata, quale è la ricorrente, sulla base dei comuni principi di matrice civilistica, costituisce una entità giuridica autonoma, che assume in proprio le responsabilità derivanti dalla stipula del contratto, escludendo che le singole imprese (o i soci individuali) che la compongono siano impegnati a tal fine in proprio; per tale ragione non può ritenersi che i requisiti tecnico-organizzativi ed economico-finanziari dei singoli soci possano essere cumulati affinché la società a responsabilità limitata possa beneficiarne al fine di partecipare alla gara.

Nel caso del raggruppamento temporaneo o del consorzio ordinario, invece, le imprese che si associano o consorziano danno vita ad una entità giuridica che non assume completa autonomia rispetto ai singoli componenti, i quali mantengono intatta la loro soggettività anche nei rapporti con l’Amministrazione, di tal che, coerentemente con tale assetto, i requisiti e le capacità tecniche del singolo partecipante sono computati ai fini della verifica del rispetto dei requisiti per partecipare alla gara.

Alla luce di tali considerazioni deve ritenersi che l’utilizzo, nell’art. 183, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016, del verbo “associare” debba essere inteso in senso tecnico, come riferito ad una delle ipotesi tipiche previste dall’art. 45 dello stesso decreto legislativo, e non sia, invece, idoneo a legittimare, mediante un’interpretazione lata di tale espressione, tutte le possibilità di associazione tra soggetti, anche al di là di quelle tipicamente individuate.

Né può sostenersi che l’art. 184, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016, nella parte in cui prevede che l’aggiudicatario ha la facoltà, dopo l’aggiudicazione, di costituire una società di progetto in forma di società per azioni o a responsabilità limitata, anche consortile, che subentra nel rapporto di concessione, deponga nel senso che nel contesto del project financing il contratto può essere eseguito e portato a termine dai soggetti che facevano parte dell’operatore aggiudicatario, i cui requisiti sono stati oggetto di valutazione, e che di conseguenza rileverebbero i requisiti di questi ultimi ai fini della partecipazione alla gara.

La ricorrente argomenta tale assunto facendo leva sul disposto del precedente art. 183, comma 19, che prevede che “i soggetti che hanno presentato le proposte possono recedere dalla composizione dei proponenti in ogni fase della procedura fino alla pubblicazione del bando di gara purché tale recesso non faccia venir meno la presenza dei requisiti per la qualificazione”.

Tale disposizione, di contro, così come formulata, nulla dice sulla possibilità di computo dei requisiti di qualificazione, che comunque andranno verificati nel rispetto delle disposizioni del Codice al riguardo, ovvero dello stesso art. 183, comma 8, che rinvia ai requisiti previsti per il concessionario, di cui all’art. 95 del d.P.R. n. 207/2010, che a sua volta rimanda agli artt. 40 del vecchio Codice e 79 dello stesso d.P.R..


Di conseguenza, la mancanza ab origine dei requisiti previsti per la partecipazione alla procedura non può essere superata dalla successiva costituzione della società di progetto dopo l’aggiudicazione eventualmente con i soggetti dotati dei requisiti richiesti.

RIDUZIONE CAUZIONE PROVVISORIA - POSSESSO CERTIFICAZIONE DI QUALITA' IN CAPO AL CONSORZIO - SUFFICIENTE (93.7)

ANAC DELIBERA 2020

Oggetto Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 presentata da O.P.U.S. Consorzio di Società Cooperative –Affidamento della gestione dei servizi di cure domiciliari integrate SAD – ADI (ex artt. 87-88 R.r. 4/2007) - Importo a base di gara: euro 344.262,29 – Criterio di aggiudicazione: offerta economicamente più vantaggiosa - S.A.: Ambito Territoriale di Canosa di Puglia – Comune Capofila Canosa di Puglia.

Per completezza di trattazione delle questioni sottoposte all’attenzione dell’Autorità, che l’integrazione della polizza fideiussoria in sede di soccorso istruttorio, contrariamente a quanto sostiene l’amministrazione aggiudicatrice, fosse comunque consentita ai sensi dell’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016, avendo l’Autorità considerato in diverse occasioni che, relativamente alla cauzione e alla possibilità di esercitare il soccorso istruttorio rispetto alle carenze della cauzione, l’istituto trova applicazione con riferimento ad ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità riferita alla cauzione stessa, purché la cauzione prodotta sia già stata costituita alla data di presentazione dell’offerta e decorra da tale data, onde scongiurare la violazione del principio di par condicio (Delibera n. 372 del 17 aprile 2019; Delibera n. 339 del 28/03/2018); in particolare il Bando-Tipo n. 1/2017 prescrive al paragrafo 10 che «È sanabile, altresì, la presentazione di una garanzia di valore inferiore o priva di una o più caratteristiche tra quelle sopra indicate (intestazione solo ad alcuni partecipanti al RTI, carenza delle clausole obbligatorie, etc.)»; l’orientamento dell’Autorità è in linea con la giurisprudenza che ha riconosciuto come invalidità sanabile ai sensi dell’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50/2016 la mancanza ovvero la presentazione di una cauzione provvisoria di importo insufficiente, incompleto o deficitario rispetto a quello richiesto dalla lex specialis (ex multis: Cons. Stato, sez. V, 16/01/2020, n. 399); ritenuto, pertanto, che il possesso in capo al Consorzio concorrente della certificazione di qualità deve ritenersi sufficiente a giustificarne la partecipazione alla procedura attraverso la produzione di una polizza fideiussoria di importo dimidiato ai sensi dell’art. 93, comma 7, del Codice; in ogni caso, l’integrazione dell’importo della polizza fideiussoria come da appendice postuma prodotta dall’istante in sede di soccorso istruttorio era comunque consentito in sede di soccorso istruttorio.

SOSTITUZIONE IN RIDUZIONE CONSORZIATE – NON PUÒ COMPORTARE ELUSIONE DELLA LEX SPECIALIS

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

E’ vero, infatti, che nella sentenza in esame è affermato il principio per cui la sostituzione della consorziata esecutrice è sempre possibile, in ragione del rapporto organico tra consorziata e consorzio, ma si ribadisce pure che la modifica in riduzione è consentita alle condizioni “che quelle che restano a farne parte siano comunque titolari, da sole, dei requisiti di partecipazione e di qualificazione”, ma specialmente, “che ciò non avvenga al fine di eludere la legge di gara”. (…)

Spetta, dunque, alla stazione appaltante, prima, e, in caso di contestazione, al giudice amministrativo, valutare se la sostituzione della consorziata indicata come esecutrice sia avvenuta per ragioni organizzative interne al consorzio ovvero nel tentativo di sottrarsi all’esclusione dalla procedura per carenza dei requisiti generali di partecipazione.

Occorre, però, subito completare il discorso con una precisazione: la modifica “in riduzione” della compagine soggettiva di un operatore partecipante alla procedura in forma plurisoggettiva presuppone, pur sempre, il possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura di gara alla data di presentazione della domanda.

Diversamente, l’esclusione dell’operatore è, comunque, dovuta per il principio di continuità nel possesso dei requisiti di partecipazione per il quale essi devono essere mantenuti senza soluzione di continuità dalla data di presentazione della domanda a quella di aggiudicazione, e, per tutta la fase di esecuzione in caso di aggiudicazione del contratto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 14 aprile 2020, n. 2397 e i precedenti ivi citati).

Detto, altrimenti, il problema dell’accertamento della finalità elusiva dell’esclusione – se essa risponda ad effettive ragioni organizzative ovvero sia stata effettuata per evitare l’esclusione dalla procedura – può porsi nel caso in cui il soggetto estromesso, consorziata o impresa raggruppata, abbia perduto, medio tempore i requisiti di partecipazione, non certo qualora non li abbia mai avuti, perché, in tal caso, era preclusa sin dall’inizio la sua partecipazione alla procedura di gara, e la riduzione è vicenda successiva della compagine partecipante che risulta del tutto irrilevante per la stazione appaltante.

SOSTITUZIONE IN RIDUZIONE CONSORZIATE – NON PUÒ COMPORTARE ELUSIONE DELLA LEX SPECIALIS

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

E’ vero, infatti, che nella sentenza in esame è affermato il principio per cui la sostituzione della consorziata esecutrice è sempre possibile, in ragione del rapporto organico tra consorziata e consorzio, ma si ribadisce pure che la modifica in riduzione è consentita alle condizioni “che quelle che restano a farne parte siano comunque titolari, da sole, dei requisiti di partecipazione e di qualificazione”, ma specialmente, “che ciò non avvenga al fine di eludere la legge di gara”. (…)

Spetta, dunque, alla stazione appaltante, prima, e, in caso di contestazione, al giudice amministrativo, valutare se la sostituzione della consorziata indicata come esecutrice sia avvenuta per ragioni organizzative interne al consorzio ovvero nel tentativo di sottrarsi all’esclusione dalla procedura per carenza dei requisiti generali di partecipazione.

Occorre, però, subito completare il discorso con una precisazione: la modifica “in riduzione” della compagine soggettiva di un operatore partecipante alla procedura in forma plurisoggettiva presuppone, pur sempre, il possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura di gara alla data di presentazione della domanda.

Diversamente, l’esclusione dell’operatore è, comunque, dovuta per il principio di continuità nel possesso dei requisiti di partecipazione per il quale essi devono essere mantenuti senza soluzione di continuità dalla data di presentazione della domanda a quella di aggiudicazione, e, per tutta la fase di esecuzione in caso di aggiudicazione del contratto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 14 aprile 2020, n. 2397 e i precedenti ivi citati).

Detto, altrimenti, il problema dell’accertamento della finalità elusiva dell’esclusione – se essa risponda ad effettive ragioni organizzative ovvero sia stata effettuata per evitare l’esclusione dalla procedura – può porsi nel caso in cui il soggetto estromesso, consorziata o impresa raggruppata, abbia perduto, medio tempore i requisiti di partecipazione, non certo qualora non li abbia mai avuti, perché, in tal caso, era preclusa sin dall’inizio la sua partecipazione alla procedura di gara, e la riduzione è vicenda successiva della compagine partecipante che risulta del tutto irrilevante per la stazione appaltante.

SOSTITUZIONE IN RIDUZIONE CONSORZIATE – NON PUÒ COMPORTARE ELUSIONE DELLA LEX SPECIALIS

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

E’ vero, infatti, che nella sentenza in esame è affermato il principio per cui la sostituzione della consorziata esecutrice è sempre possibile, in ragione del rapporto organico tra consorziata e consorzio, ma si ribadisce pure che la modifica in riduzione è consentita alle condizioni “che quelle che restano a farne parte siano comunque titolari, da sole, dei requisiti di partecipazione e di qualificazione”, ma specialmente, “che ciò non avvenga al fine di eludere la legge di gara”. (…)

Spetta, dunque, alla stazione appaltante, prima, e, in caso di contestazione, al giudice amministrativo, valutare se la sostituzione della consorziata indicata come esecutrice sia avvenuta per ragioni organizzative interne al consorzio ovvero nel tentativo di sottrarsi all’esclusione dalla procedura per carenza dei requisiti generali di partecipazione.

Occorre, però, subito completare il discorso con una precisazione: la modifica “in riduzione” della compagine soggettiva di un operatore partecipante alla procedura in forma plurisoggettiva presuppone, pur sempre, il possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura di gara alla data di presentazione della domanda.

Diversamente, l’esclusione dell’operatore è, comunque, dovuta per il principio di continuità nel possesso dei requisiti di partecipazione per il quale essi devono essere mantenuti senza soluzione di continuità dalla data di presentazione della domanda a quella di aggiudicazione, e, per tutta la fase di esecuzione in caso di aggiudicazione del contratto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 14 aprile 2020, n. 2397 e i precedenti ivi citati).

Detto, altrimenti, il problema dell’accertamento della finalità elusiva dell’esclusione – se essa risponda ad effettive ragioni organizzative ovvero sia stata effettuata per evitare l’esclusione dalla procedura – può porsi nel caso in cui il soggetto estromesso, consorziata o impresa raggruppata, abbia perduto, medio tempore i requisiti di partecipazione, non certo qualora non li abbia mai avuti, perché, in tal caso, era preclusa sin dall’inizio la sua partecipazione alla procedura di gara, e la riduzione è vicenda successiva della compagine partecipante che risulta del tutto irrilevante per la stazione appaltante.

DIVIETO COSTITUZIONE RAGGRUPPAMENTO ORIZZONTALE O MISTO – CLAUSOLA NULLA (83.8)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

L’art. 45, comma 3, stabilisce che le stazioni appaltanti “possono imporre” ai raggruppamenti di operatori economici di assumere una forma giuridica specifica dopo l’aggiudicazione del contratto, nel caso in cui tale trasformazione sia necessaria per la buona esecuzione del contratto.

Similmente i commi 4 e 5 precisano che le stazioni appaltanti “possono” “ imporre alle persone giuridiche di indicare, nell’offerta o nella domanda di partecipazione a procedure di aggiudicazione di appalti di servizi e di lavori, nonché di forniture che comportano anche servizi o lavori di posa in opera e di installazione e di concessioni, il nome e le qualifiche professionali delle persone fisiche incaricate di fornire la prestazione relativa allo specifico contratto; oppure che le stazioni appaltanti “possono” richiedere ai raggruppamenti di operatori economici condizioni per l’esecuzione di un appalto o di una concessione diverse da quelle imposte ai singoli partecipanti, purché siano proporzionate e giustificate da ragioni oggettive.

Come si può notare, il legislatore con le norme sopra indicate ha attribuito alla Stazione appaltante uno specifico potere discrezionale che, d’altronde, non comprende la possibilità di escludere il modulo partecipativo del raggruppamento o anche solo limitarlo nei suoi connotati essenziali.

Anche la normativa europea di riferimento, quindi, non prevede specificamente un potere discrezionale “limitativo” in capo alla Pubblica Amministrazione, e attribuisce alle imprese un diritto di partecipare al procedimento che non può essere compresso se non, in via meramente indiretta, in conseguenza delle oggettive caratteristiche della gara.

In questo senso, quindi, l’interpretazione letterale delle norme trova piena conferma in quella di tipo teleologico e sistematico.

La disciplina dei raggruppamenti d'impresa in materia di contratti pubblici è finalizzata a consentire, attraverso il principio del cumulo dei requisiti, la partecipazione congiunta di una pluralità di operatori economici anche di ridotte dimensioni a gare di appalti di notevole entità e, al contempo, a consentire la realizzazione dell'appalto nell'interesse della stazione appaltante attraverso la valorizzazione dell'unione delle risorse e delle capacità tecnico-organizzative ed economico-finanziarie di più imprese, con ampliamento delle garanzie per la stessa stazione appaltante (T.A.R. Lombardia, sez. IV, 11/12/2012 , n. 3006).

Poiché si è detto che la disciplina relativa ai “raggruppamenti” è sostanzialmente non comprimibile mediante una disposizione “diretta” da parte della Stazione appaltante (come quella oggetto del presente giudizio), deve ritenersi che una previsione contenuta nella normativa di gara violativa di tale regola, determinando, in ultima istanza, l’esclusione delle imprese interessate dalla procedura, sia nulla per contrasto con l’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016.

Ciò tanto più se si considera che è lo stesso art. 83 comma 8, come sopra visto, a richiamare l’art. 45, d.lgs. n. 50 del 2016, circoscrivendo il potere della Stazione appaltante di definire i requisiti di partecipazione delle imprese in caso di raggruppamento.

CONSORZIO – GRAVI ILLECITI PROFESSIONALI CONSORZIATE NON INDICATE - OBBLIGO DICHIARATIVO NON SUSSISTE (80.5.C)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2020

Più di recente, in specifica relazione ai consorzi di cui alla l. n. 422 del 1909, ancorchè nell’ambito di diversi contesti censori, questa Sezione del Consiglio di Stato con le decisioni 23 novembre 2018, n. 6632 e 28 agosto 2019, n. 5926, ha rilevato che:

– i detti consorzi partecipano alla procedura di gara utilizzando requisiti loro propri, e, nell’ambito di questi, facendo valere i mezzi nella disponibilità delle cooperative che costituiscono articolazioni organiche del soggetto collettivo, e cioè i suoi interna corporis;

– ciò significa che il rapporto organico che lega le cooperative consorziate, ivi compresa quella incaricata dell’esecuzione dei lavori, è tale che l’attività compiuta dalle consorziate è imputata unicamente al consorzio (in termini, Cons. Stato, Ad. plen., 20 maggio 2013, n. 14; V, 17 luglio 2017, n. 3505);

– concorrente è quindi solo il consorzio, mentre non assumono tale veste le sue consorziate, nemmeno quella designata per l’esecuzione della commessa, con la conseguenza che quest’ultima all’occorrenza può sempre essere estromessa o sostituita senza che ciò si rifletta sul rapporto esterno tra consorzio concorrente e stazione appaltante (C.G.A.R.S., 2 gennaio 2012, n. 12; Cons. Stato, VI, 29 aprile 2003, n. 2183);

– la circostanza che anche la consorziata indicata quale esecutrice debba dichiarare il possesso dei requisiti di partecipazione di ordine generale (oltre che speciale), non è idonea a giustificare una diversa conclusione, atteso che il detto possesso è richiesto al solo fine di evitare che soggetti non titolati possono eseguire la prestazione: sicchè la perdita dei requisiti in questione da parte della consorziata esecutrice comporta semplicemente l’onere di estrometterla o sostituirla con altra consorziata, ma non incide sul possesso dei requisiti di partecipazione del consorzio concorrente;

– a differenza di quanto accade con un raggruppamento temporaneo di imprese, i consorzi in parola sono l’unica controparte del rapporto di appalto, sia nella fase di gara che in quella di esecuzione del contratto e, in relazione alle singole consorziate, operano come detto sulla base di un rapporto organico; e proprio tale autonoma soggettività giustifica anche la possibilità di designare una nuova cooperativa come esecutrice, ove per motivi sopravvenuti la prima designata non fosse in condizione di svolgere la prestazione.

Si conferma pertanto che in relazione ai consorzi ex lege n. 422 del 1909 il possesso dei requisiti di partecipazione di ordine generale va rapportato alla consorziata indicata quale esecutrice.

Nel contesto così delineato, bene ha fatto il primo giudice a rilevare, in assenza di qualificanti modifiche nella disciplina recata dal Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50 del 2016 quanto alla partecipazione dei consorzi fra società cooperative di produzione e lavoro costituiti a norma della l. n. 422 del 1909 alle procedure pubbliche di affidamento, e segnatamente quanto alla differente posizione che assumono le consorziate designate per l’esecuzione dell’appalto rispetto alle altre consorziate, che la verifica sul possesso dei requisiti di ordine generale va perimetrata in riferimento esclusivo a queste ultime.



SOGGETTI AMMESSI ALLA PROCEDURA - SOCIETÀ TRA PROFESSIONISTI – LIMITAZIONE ILLEGITTIMA

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2019

La lettera d’invito alla procedura negoziata fissava quali requisiti di partecipazione il non incorrere in una delle cause di esclusione di cui all’articolo 80 D.Lgs. n. 50/2016, il non avere a proprio carico un divieto di contrarre con la Pubblica Amministrazione e il non aver affidato incarichi in violazione dell’articolo 53, comma 16-ter, D.Lgs. n. 165/2001, l’essere in possesso dei requisiti di ordine generale di cui al già citato articolo 80 D.Lgs. n. 50/2016, l’essere iscritto nel registro tenuto dalla C.C.I.A.A., l’essere registrato alla Piattaforma Sintel e l’essere qualificato per la ASST di Vimercate (v. doc. 4 fascicolo della A.S.T.).

Di contro, la lex specialis non prevedeva che i concorrenti dovessero necessariamente rivestire le forme della società tra professionisti di cui all’articolo 10 L. n. 183/2011.

Al contempo la ricorrente non ha espressamente chiesto l’annullamento in parte qua della disciplina di gara, né ha formulato specifiche doglianze avverso la medesima.

Sicché, in definitiva, l’ammissione alla gara delle controinteressate risulta perfettamente conforme alla lettera d’invito, la quale – inoppugnata – risulta oramai intangibile.

La mancata impugnazione dell’atto lesivo dell’interesse di cui è portatrice la ricorrente, segnatamente la lettera d’invito nella parte in cui ammette al confronto concorrenziale anche società che non siano società tra professionisti di cui all’articolo 10 L. n. 183/2011, rende privo di interesse il ricorso medesimo.

CONSORZIO STABILE – OBBLIGHI DICHIARATIVI – CONSORZIATA ESECUTRICE (48.4)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2019

La giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr. la nota sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 4/2018), impone l’immediata impugnazione del bando ed in genere della lex specialis solo a fronte di clausole immediatamente escludenti, che impediscono cioè la presentazione di una offerta adeguata.

Nel caso di specie la formulazione del disciplinare, laddove riferita genericamente ai consorzi, poteva ragionevolmente indurre l’esponente a ritenere che l’obbligo di indicazione specifica delle singole parti del servizio da svolgere valesse esclusivamente per i consorzi ordinari e non per quelli stabili o assimilati di cui alle citate lettere “b” e “c” dell’art. 45.

La norma del disciplinare, pertanto, non impediva certo la presentazione di un’offerta tecnico-economica, né escludeva in maniera univoca la partecipazione alla procedura, sicché in capo al Consorzio non era configurabile un onere di immediata impugnazione, ben potendo quindi la clausola del disciplinare – così come interpretata dall’amministrazione – essere contestata in sede di impugnazione del provvedimento di esclusione.

Quanto alla qualificazione del Consorzio stesso quale consorzio stabile secondo la menzionata lettera “c” dell’art. 45, il Collegio deve necessariamente richiamare la recente pronuncia del Consiglio di Stato, sez. III, n. 2493/2019, per la quale la qualificazione deve avvenire con criteri per così dire sostanziali, verificando la sussistenza in concreto dei requisiti di cui alla lettera “c”, al di là delle formule impiegate negli atti costitutivi o negli statuti (sul punto sia consentito anche il riferimento alla sentenza della scrivente Sezione IV n. 2476/2017).

Orbene, dalla lettura dello statuto e dell’atto costitutivo del Consorzio istante, si può desumere che (cfr. il doc. 8.1 del ricorrente ed anche il doc. 8 del medesimo, vale a dire la visura camerale):

- i consorziati sono in numero di tre;

- la durata è certamente superiore a tre anni (art. 3 dello statuto, che fissa la scadenza al 30.6.2100);

- nell’oggetto consortile è prevista espressamente la partecipazione a gare indette da enti pubblici (art. 4 dello statuto);

- esiste una «comune struttura di impresa», come richiesto dall’art. 45, posto che il Consorzio ha una propria sede legale in Roma, un proprio Consiglio Direttivo con specifiche competenze (articoli 16 e 17 dello statuto), un proprio fondo consortile (art. 8 dello statuto) ed altri organi di governo, fra cui il Presidente e l’Assemblea (art. 13 dello statuto).

Non pare dubbia, pertanto, l’assimilazione del ricorrente ai consorzi stabili di cui alla menzionata lettera “c” dell’art. 45.

Ciò premesso, l’art. 48 comma 4 del codice, richiamato dalla stazione appaltante nel provvedimento di esclusione, non pare applicabile ai consorzi stabili, valendo semmai per i raggruppamenti temporanei di imprese (RTI) e per i consorzi ordinari, differenti però da quello di cui è causa.

Lo stesso art. 48, nella propria rubrica, si riferisce espressamente ai soli RTI ed ai consorzi ordinari di operatori, ed anche i commi 2 e 3 dell’articolo stesso sono riferiti ai soli soggetti sopra indicati, sicché appare giocoforza riferire a questi ultimi anche il successivo comma 4 sull’indicazione separata delle prestazioni effettuate dai singoli partecipanti.

I consorzi stabili, al contrario, rispondono in proprio della prestazione da eseguirsi, prestazione che viene quindi integralmente imputata al consorzio stesso.

Il consorzio stabile dà vita ad una autonoma struttura organizzativa, si veda anche, fra le più recenti decisioni della giustizia amministrativa, TAR Campania, Napoli, sez. I, n. 3231/2109. Ne consegue che l’art. 9.5 lettera “c” del disciplinare non può essere interpretato nel senso voluto dalla stazione appaltante – vale a dire come riferito ad ogni tipo di consorzio di cui all’art. 45 del codice – pena la sua illegittimità per violazione della normativa di rango primario sopra riportata.

AFFIDAMENTO FUNZIONI DI RESPONSABILE PER LA PROTEZIONE DEI DATI – PARTECIPAZIONE PERSONA GIURIDICA – SOGGETTO OPERANTE COME RDP DEVE APPARTENERE ALLA PERSONA GIURIDICA.

TAR PUGLIA LE SENTENZA 2019

In primis, il dato letterale del bando non prevede l’esclusione dalla partecipazione alla gara delle persone giuridiche in alcuna parte e tale circostanza risulta, già di per sé, dirimente circa la possibile partecipazione delle predette persone giuridiche alla gara informale de qua.

Inoltre, il “Regolamento UE prevede espressamente che il responsabile della protezione dei dati personali possa essere un dipendente del titolare del trattamento o del responsabile del trattamento (art. 37, par. 6). Ed è chiaro che nelle realtà organizzative di medie e grandi dimensioni, il responsabile della protezione dei dati personali, da individuarsi comunque in una persona fisica, potrà essere supportato anche da un apposito ufficio dotato delle competenze necessarie ai fini dell’assolvimento dei propri compiti. Le Linee Guida (Punto 2.5) hanno specificato che qualora il responsabile della protezione dei dati personali sia individuato in un soggetto esterno, quest’ultimo potrà anche essere una persona giuridica.

Tale incontestato dato giuridico, dunque, toglie ogni ulteriore dubbio circa l’interpretazione da fornire al bando di gara che, probabilmente, risulta mal redatto e calibrato col retropensiero rivolto alle persone fisiche ma, in ogni caso, non esclude espressamente dalla partecipazione le persone giuridiche possono sicuramente svolgere, in base ad un contratto, la funzione di R.P.D.

Le Predette Linee guida sui responsabili della protezione dati” del 13 dicembre 2016 danno atto del fatto che, qualora la funzione di R.P.D. sia svolta da una persona giuridica, “è indispensabile che ciascun soggetto appartenente alla persona giuridica e operante come RPD soddisfi tutti i requisiti applicabili come fissati nella sezione 4 del RGPD”, così, implicitamente ma inequivocabilmente, richiedendo che il soggetto (persona fisica) operante come R.P.D. debba essere “appartenente” alla persona giuridica, e tale “appartenenza” risulta non provata nel presente caso.

CONSORZIO DI COOPERATIVE DI PRODUZIONE E LAVORO – SOSTITUZIONE CONSORZIATA ESECUTRICE (45.2.B)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Va evidenziato, in primo luogo, che si era in presenza di un consorzio di cooperative di produzione e lavoro, in quanto tale regolamentato dalla speciale disciplina di cui alla l. 25 giugno 1909, n. 422 (“Costituzione di consorzi di cooperative per appalti di lavori pubblici”), diversa da quella invece applicabile alle altre tipologie consortili (in particolare, i consorzi stabili e quelli ordinari).

L’art. 4 della legge prevede che “Il consorzio di cooperative costituisce persona giuridica e soggiace alle norme del codice di commercio per le sue operazioni commerciali e per tutti gli effetti che ne derivano”, dal che si evince che detto consorzio costituisce un soggetto autonomo, giuridicamente distinto dalle singole cooperative consorziate e per tale regolamentato da una normativa speciale di favore (in considerazione dello scopo mutualistico), a partire appunto dalla richiamata legge n. 422 del 1909.

Più precisamente, va confermato l’orientamento secondo cui il consorzio tra società di cooperative di produzione e lavoro partecipa alla procedura di gara utilizzando i requisiti suoi propri e, nell’ambito di questi, ben può far valere i mezzi nella disponibilità delle cooperative consorziate, che costituiscono articolazioni organiche del soggetto collettivo (ossia i suoi interna corporis).

Ciò significa che il rapporto organico che lega le cooperative consorziate, ivi compresa quella indicata dell’esecuzione dei lavori, è tale che l’attività compiuta dalle stesse è imputata unicamente al consorzio.

Sicché – tra l’altro – la sostituzione della consorziata esecutrice è sempre possibile, stante il rapporto organico tra consorziata e consorzio (Cons. Stato, V, 17 luglio 2017, n. 3507).

PROCEDURA RISTRETTA -OPERATORI ECONOMICI AMMESSI – IDENTITA’ GIURIDICA TRA I SOGGETTI DELLE DUE FASI

CORTE GIUST EU SENTENZA 2019

L’articolo 28, paragrafo 2, prima frase, della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che, tenuto conto del requisito dell’identità giuridica e sostanziale tra gli operatori economici prequalificati e quelli che presentano le offerte, esso non osta a che, nell’ambito di una procedura ristretta di aggiudicazione di un appalto pubblico, un candidato prequalificato che si impegni a incorporare un altro candidato prequalificato, in forza di un accordo di fusione concluso tra la fase di prequalifica e quella di presentazione delle offerte e attuato dopo tale fase di presentazione, possa presentare un’offerta.

AMMISSIONE SOLO DI RAGGRUPPAMENTI VERTICALI – DISPOSIZIONE NULLA (48)

TAR LIGURIA SENTENZA 2019

la disciplina relativa ai “raggruppamenti” è sostanzialmente non comprimibile mediante una disposizione “diretta” da parte della Stazione appaltante (come quella oggetto del presente giudizio), deve ritenersi che una previsione contenuta nella normativa di gara violativa di tale regola, determinando, in ultima istanza, l’esclusione delle imprese interessate dalla procedura, sia nulla per contrasto con l’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016.

Ciò tanto più se si considera che è lo stesso art. 83 comma 8, come sopra visto, a richiamare l’art. 45, d.lgs. n. 50 del 2016, circoscrivendo il potere della Stazione appaltante di definire i requisiti di partecipazione delle imprese in caso di raggruppamento.

La stretta strumentalità della previsione di nullità, contenuta nel comma 8 dell’art. 83, a tutela del principio di concorrenza e massima partecipazione, comporta inevitabilmente l’applicabilità di tale disposizione anche ai contratti sotto soglia in forza del richiamo al predetto principio operato dall’art. 36, d.lgs. n. 50 del 2016.

Applicando quanto sin qui detto alla fattispecie che ci occupa, è evidente che la limitazione contenuta nella lettera di invito secondo la quale erano ammessi solo i raggruppamenti c.d. “verticali” e non i raggruppamenti “misti”, deve ritenersi nulla per violazione del combinato disposto degli artt. 36, 45, 48 e 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016.

ESCLUSIONE DALLA GARA DI UNA COOPERATIVA DI TIPO A – NECESSARIA NATURA COMMERCIALE - ILLEGITTIMA

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2019

L’illegittimità dell’esclusione della cooperativa sociale deriva dalla violazione dell’art. 45 del D.lgs. 50/2016 che, nella individuazione degli operatori economici “ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici” fornisce un elenco non esaustivo comunque comprensivo delle “società anche cooperative” (così risolvendo positivamente anche la questione sorta nella vigenza dell’art. 34 del D.Lgs. 163/2006, che invece limitava la partecipazione solo alle “società commerciali”; cfr. Corte di Giustizia, ord. 4 ottobre 2012, n. 502/11) e che, anche a prescindere da tale specifica indicazione, si incentra in ogni caso sul principio della “neutralità” della forma giuridica rivestita dai soggetti partecipanti, a sua volta corollario del principio della più ampia partecipazione possibile alle procedure di affidamento dei contratti pubblici (Corte Giust. Sez. IV, 18 dicembre 2007, n. 357/06 relative alle società di persone e Corte Giust. 23 dicembre 2009, n. 305/08 sulle università ed istituti di ricerca; cfr. anche Cons. St.,, VI, 16 giugno 2009, n. 3896 con riferimento alle fondazioni; Cons. St., sez. III, 15 gennaio 2016, n. 116, T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 18 marzo 2015 n. 1611 con riguardo alle associazioni di volontariato; cfr. artt. 19 della Direttiva 2014/24 UE e art. 37 della Direttiva 2014/25 UE di cui l’art. 45 del D.Lgs. 50/2016 è attuazione e, quanto alle coordinate ermeneutiche, il 14° e il 15° Considerando della Direttiva 2014/24 UE).

Giova aggiungere che, in primo luogo, il favor legislativo che riconosce particolari vantaggi anche fiscali a favore delle cooperative sociali ex artt. 2511 e ss. c.c. (disciplinate dalla L. 8 novembre 1991, n. 381, da ritenersi in forza del richiamo di cui all’art. 1, comma 4°, del d.lgs. 112/ 2017 anche prevalente rispetto a quella generale vigente per le “imprese sociali”, nella cui categoria più ampia esse sono annoverabili) e che consente finanche deroghe alla disciplina dei contratti pubblici (cfr. art. 5 L. 381/1991) o sistemi di affidamento riservato ex art. 112 D. lgs. 50/2016 -effettivamente, in tal caso, solo alle cooperative sociali di cui alla lett. b) dell’art. 1 della L. 381/1991 - non implica una discriminazione al contrario, ovvero non dà luogo ad una deminutio della capacità di giuridica della cooperativa sociale che possegga i requisiti sostanziali di “operatore economico”, nell’ipotesi in cui l’amministrazione abbia agito secondo le ordinarie regole delle gare pubbliche.

In secondo luogo, e con più specifico riguardo alla fattispecie concreta, non vi è alcun riferimento nella lex specialis alla distinzione tra cooperative sociali di tipo "A" e cooperative sociali di tipo "B", riconducibile all'art. 1, comma 1, della L. 8 novembre 1991, n. 381, tale da ritenere che, con una clausola di cui peraltro sarebbe stata contestabile la legittimità (cfr. T.A.R. Milano, sez. IV, 14/01/2016, n.68), fossero ammesse a partecipare solo le seconde.

CONSORZIO STABILE – REQUISITI (45.2.C – 48)

TAR LOMBARDIA MI SENTENZA 2019

L’operatore economico che si è autoqualificato quale consorzio stabile, tale non sia, in quanto (i) privo della denominazione di consorzio stabile, (ii) privo di un’autonoma struttura di impresa, (iii) condivide con le singole consorziate sia gli organi di rappresentanza, sia la sede sociale, (iv) e non risultano le deliberazioni delle singole consorziate volte alla costituzione del consorzio stabile.

CONSORZIO STABILE – NATURA GIURIDICA – DIFFERENZE RISPETTO A RTI (47.1)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

Il Collegio rileva che non trovi smentita negli atti di causa la rivendicata qualifica soggettiva in capo all’appellante di consorzio stabile all’uopo mutuando anche i principi informatori compendiati all’articolo 45 del d. lgs 50/2016, secondo cui, per consorzi stabili, s’intendono i consorzi formati da non meno di tre consorziate, che abbiano stabilito di operare nel settore dei contratti pubblici per un periodo non inferiore a cinque anni e che, pertanto, abbiano istituito una comune struttura d’impresa.

Sul punto, anche in riscontro delle deduzioni difensive svolte dalle amministrazioni appellate, è necessario precisare che i consorzi stabili nell’economia della disciplina in commento sono soggetti dotati di autonoma personalità giuridica, distinta dalle imprese consorziate. Si tratta, dunque, di aggregazioni durevoli di soggetti che nascono da un’esigenza di cooperazione ed assistenza reciproca e, operando come un’unica impresa, si accreditano all’esterno come soggetto distinto.

Coerentemente, l’articolo 47, comma 1 del d. lgs 50/2016, prescrive che i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria dovranno essere posseduti dai consorzi in proprio. E’ pur vero che il comma 1 prevede la possibilità del cumulo, ma ciò vale solo per i requisiti relative alla disponibilità delle “attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo”.

Quanto alla qualificazione, i suddetti operatori possono utilizzare sia i requisiti di qualificazione maturati in proprio, sia quelli posseduti dalle singole imprese consorziate designate per l’esecuzione delle prestazioni, sia, mediante avvalimento, quelli delle singole imprese consorziate non designate per l’esecuzione del contratto.

E’ stato, altresì, di recente evidenziato in giurisprudenza come l’elemento essenziale per poter attribuire al consorzio la qualifica di consorzio stabile è il c.d. elemento teleologico, ossia l’astratta idoneità del consorzio, esplicitamente consacrata nello statuto consortile, di operare con un’autonoma struttura di impresa, capace di eseguire, anche in proprio, ovvero senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate, le presentazioni previste nel contratto (ferma restando la facoltà per il consorzio, che abbia tale struttura, di eseguire le prestazioni, nei limiti consentiti, attraverso le consorziate) (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 02/05/2017 n. 1984; Consiglio di Stato, sez. V, 17/01/2018 n. 276). Il riferimento aggiuntivo del codice dei contratti pubblici alla “comune struttura di impresa” induce a concludere nel senso che costituisce un predicato indefettibile di tali soggetti l’esistenza di un’azienda consortile, intesa nel senso civilistico di “complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa”.

L’alterità che connota tali soggetti rispetto ai propri componenti (e che vale a differenziarli sia rispetto ai raggruppamenti temporanei che ai consorzi ordinari ) trova indiretta conferma nel fatto della possibilità, a determinate condizioni, di una partecipazione congiunta alla medesima gara.

Sul punto, si registra, invero, un diverso regime tra i raggruppamenti temporanei ed i consorzi ordinari, da un lato, ed i consorzi stabili dall’altro: l’articolo 48, comma 7 del d. lgs 50/2016 prevede infatti che “E’ fatto divieto ai concorrenti di partecipare alla gara in più di un raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti, ovvero di partecipare alla gara anche in forma individuale qualora abbia partecipato alla gara medesima in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti. I consorzi di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b) e c), sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato..”.

Anche in ambito comunitario si è affermato che viola i principi del Trattato la normativa nazionale che stabilisce l’esclusione automatica dei consorzi stabili, e delle imprese che lo compongono, che abbiano partecipato in concorrenza alla stessa procedura di affidamento di un pubblico appalto. Siffatta disposizione nazionale pone una presunzione assoluta d’interferenza reciproca tra i suddetti soggetti, anche nel caso in cui il consorzio non sia intervenuto nel procedimento per conto e nell’interesse di dette imprese; né è consentito ai suddetti operatori di dimostrare che le loro offerte sono state formulate in modo pienamente indipendente e che non vi è un rischio d’influenza sulla concorrenza fra gli offerenti (cfr. Corte giustizia UE , sez. IV , 23/12/2009 , n. 376).

APPALTI SUI BENI CULTURALI - CONSORZI STABILI – DESIGNAZIONE CONSORZIATE ESECUTRICI – DEBBONO POSSEDERE IN PROPRIO QUALIFICAZIONI RICHIESTE (146)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2019

I consorzi stabili nell’ambito degli appalti nel settore dei beni culturali possono indicare quali esecutori delle opere i soli consorziati che siano in possesso (in proprio) delle qualificazioni richieste dalla lex specialis per l’esecuzione dei lavori oggetto di affidamento, anche in ragione di quanto stabilito dall’art. 146, comma 2, del Codice.

È inammissibile l’eventuale sostituzione delle consorziate esecutrici (prive di propria qualificazione) in sede di offerta poiché ciò costituirebbe un’illegittima sanatoria ex post del difetto di un requisito di partecipazione, rappresentato nel caso di specie dalla qualificazione OG2 direttamente in capo agli operatori economici che eseguono le opere oggetto dell’appalto.

CONSORZIO STABILE – SOSTITUZIONE CONSORZIATA – LIMITI (45.2.B – 45.2.C – 48.7BIS)

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2019

Il comma 7 bis dell'art. 48 prevede: "è consentito, per le ragioni indicate ai successivi commi 17, 18 e 19 o per fatti o atti sopravvenuti, ai soggetti di cui all'articolo 45, comma 2, lettere b) e c), designare ai fini dell'esecuzione dei lavori o dei servizi, un'impresa consorziata diversa da quella indicata in sede di gara, a condizione che la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere in tale sede la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all'impresa consorziata".

Pertanto, una soluzione di tipo sostitutivo, la fungibilità dell'impresa consorziata, non è consentita ove volta ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione.

In questo senso, la rilevanza decisiva a fini partecipativi è confermata dalla prescrizione per l'ipotesi recesso di cui al comma 19, in cui la volontaria modifica soggettiva, pur nella persistenza dei requisiti in capo al soggetto aggregato, è esclusa ove volta ad eludere l'assenza di requisiti in capo al soggetto escluso.

Ne discende che alla luce della normativa di cui al nuovo codice l'assenza di requisiti in capo all'impresa consorziata incide sulla partecipazione dell'intero consorzio stabile, senza che sia possibile neutralizzare tale effetto ostativo attraverso il ricorso a modelli riparatori in riduzione o di tipo sostitutivo.

ENTE ASSOCIATIVO SENZA FINE DI LUCRO – NO OGGLIGO ISCRIZIONE CCIAA – DIRITTO DI PARTECIPARE ALLA GARA (45.2 - 83.3)

TAR CAMPANIA NA SENTENZA 2018

In primo luogo, può osservarsi, da un lato, che, in ragione della natura di ente associativo privo di finalità lucrativa della consorziata Associazione , questa non avrebbe mai potuto mai potuto essere iscritta alla CCIAA, da identificarsi con l’ente pubblico dotato di autonomia funzionale cui è affidato lo svolgimento, sulla base del principio di sussidiarietà di cui all’art.118 della Costituzione, di funzioni di interesse generale per il sistema delle imprese, curandone lo sviluppo nell’ambito dell’economia provinciale, complessivamente rappresentata nel Consiglio Camerale, e, dall’altro, che, dal punto di vista letterale, il disciplinare di gara, al punto 7.3 (pag.6), prescriveva, a pena di esclusione, il requisito dell’iscrizione alla CCIAA, nel caso di raggruppamenti temporanei, consorzi ordinari, aggregazioni di imprese di rete, GEIE, di “tutte le imprese raggruppate/raggruppande o consorziate/consorziande o GEIE”, laddove l’associazione in parola, appunto, impresa non è.

Il prescritto requisito della iscrizione alla CIAA risulta, peraltro, puntualmente posseduto dal Consorzio ricorrente.

Ciò posto, il Collegio rileva che è consolidato, nella giurisprudenza amministrativa sulla scia di un indirizzo inaugurato dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, l’orientamento che ammette la partecipazione alle procedure anche di soggetti che non abbiano natura imprenditoriale e che, conseguentemente, nello svolgimento della loro attività statutaria, non perseguono fini di lucro (Corte di Giustizia UE 01/07/2008, causa C-49/07; Id., 29/11/2007, causa C-119/06; Id., 23/12/2009, causa n.305/2008; Cons. Stato, sez. III, 15 gennaio 2016, n.116; Id, sez. VI, 23/01/2013, n. 387; Id., sez. V, 26/08/2010, n. 5956;Id., sez. V, 10/09/2010, n. 6528; Id., sez. V, 26/08/2010, n. 5956; TAR Basilicata, 23/06/2014, n. 411, TAR Milano, sez. I, 03/11/2011 n.2614).

Nel caso di specie, quindi, deve considerarsi illegittima la determinazione della stazione appaltante che ha ritenuto di escludere il consorzio ricorrente in ragione della mancata iscrizione alla CCIAA di uno dei soggetti consorziati che, però, non avendo natura di impresa (come, peraltro specificato dallo stesso disciplinare di gara al punto 7.3, pag.6), alla CCIAA non avrebbe potuto essere iscritta e che, comunque, alla luce dei principi elaborati dalla giurisprudenza euro-unitaria e amministrativa e del favor partecipationis immanente alla disciplina degli appalti, era un soggetto che potenzialmente avrebbe potuto partecipare alla gara.

Considerazione quella appena svolta che risulta avvalorata dalla recente deliberazione ANAC n.767/2018, con la quale la predetta Autorità è intervenuta a chiarire l’ambito di applicazione sulla clausola del punto 7.1 del Bando tipo n. 1 (che ha costituito il modello della lex specialis in parola) nella parte in cui richiede “l’iscrizione a registri o albi diversi da quelli della Camera di Commercio” precisando che: “la previsione di cui al punto 7.1. lett. b) è da intendersi riferita sia ad abilitazioni specifiche ulteriori (ad es. Albo Nazionale Gestori Ambientali), sia all’iscrizione ad altri registri o albi (ad es. registri regionali/provinciali del volontariato o al registro unico nazionale del Terzo settore), qualora la stazione appaltante, valutato il relativo mercato di riferimento prevede la partecipazione alla gara di quei soggetti ai quali la legislazione vigente non imponga per l’espletamento dell’attività oggetto di gara, l’iscrizione alla Camera di Commercio”. In sostanza, l’ANAC sembra aver precisato che l’iscrizione alla CCIAA non è requisito necessario ed indefettibile per la partecipazione alle gare pubbliche e che l’iscrizione alla CCIAA, ove non imposta dalla legge per l’espletamento dell’attività oggetto di gara, non preclude la partecipazione dei soggetti che ne siano privi.

MISURE PARTECIPAZIONE RTI – REQUISITI QUALIFICAZIONE MANDATARIA/MANDANTI – MODIFICA PERCENTUALE PARTECIPAZIONE (83.8 – 83.9 – 45.2.D - 45.2.E - 45.2.F - 45.2.G)

TAR CAMPANIA SA SENTENZA 2018

Appare opportuno riportare il dato letterale della norma di cui all’art. 83, comma 8, del codice degli appalti.

Essa recita: “Le stazioni appaltanti indicano le condizioni di partecipazione richieste, che possono essere espresse come livelli minimi di capacità, congiuntamente agli idonei mezzi di prova… Per i soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere d), e), f) e g), nel bando sono indicate le eventuali misure in cui gli stessi requisiti devono essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti. La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria…”.

La lettura della citata disposizione consente di pervenire a due conclusioni.

In primo luogo, la norma con riguardo ai raggruppamenti d’impresa, dispone che la specificazione nei bandi di gara delle misure di partecipazione sia solo eventuale precisando, tuttavia, che i requisiti di qualificazione ed esecuzione devono essere posseduti in misura maggioritaria dalla mandataria.

Nel caso – come quello in esame – in cui la percentuale di partecipazione non è stabilita nel bando, la legge solo dispone che la mandataria deve possedere requisiti di qualificazione e di esecuzione in misura maggioritaria.

In secondo luogo, la norma induce a ritenere che non sia vietato alle imprese del raggruppamento modificare la percentuale di partecipazione, purché complessivamente esse posseggano i requisiti di qualificazione richiesti da bando.

La percentuale di partecipazione, infatti, non rappresenta un requisito sostanziale dell’offerta ma solo il contenuto della dichiarazione con la quale le imprese interessate rappresentano di voler partecipare alla gara: la percentuale, infatti, rileva essenzialmente – ora nei confronti della stazione appaltante ora all’interno del gruppo – come misura della responsabilità ovvero come misura con la quale si partecipa agli utili derivanti dalla esecuzione dell’appalto.

Pertanto, legittimamente la commissione di gara, col verbale di data 21 giugno 2018, ha invitato le imprese ricorrenti a regolarizzare la dichiarazione sulle percentuali di partecipazione nel costituendo RTI: rispetto a tale verbale, risulta anche contraddittoria la determinazione di disporre l’esclusione, malgrado vi sia stata nel frattempo la dichiarazione conforme a quanto previsto dall’art. 83, comma 8.

(…) La modifica della percentuale di partecipazione non integra una ipotesi di modifica soggettiva da parte del concorrente poiché essa non determina l’ingresso nella gara di nuovi operatori economici: si tratta solo di una diversa indicazione della misura nella quale ciascuna delle originarie imprese intende partecipare agli obblighi nascenti dal contratto di appalto ovvero della percentuale con la quale esse parteciperanno agli utili.

Pertanto, la dichiarazione correttiva non è preclusa dall’art 83, comma 8, e ricade senz’altro nell’ambito di applicazione dell’art. 83, comma 9, sul soccorso istruttorio.

RTI - CORRISPONDENZA QUOTE PARTECIPAZIONE E QUOTE ESECUZIONE – NUOVO CODICE (83.8 – 45.2.D – 45.2.E – 45.2.F – 45.2.G – 48.4)

TAR CAMPANIA SENTENZA 2018

In punto di diritto il D.L. vo 18 aprile 2016, n. 50 – Codice dei contratti pubblici, all’art. 83 (“Criteri di selezione e soccorso istruttorio”), prevede, al comma 8, che: << 8. Le stazioni appaltanti indicano le condizioni di partecipazione richieste, che possono essere espresse come livelli minimi di capacità, congiuntamente agli idonei mezzi di prova, nel bando di gara o nell’invito a confermare interesse ed effettuano la verifica formale e sostanziale delle capacità realizzative, delle competenze tecniche e professionali, ivi comprese le risorse umane, organiche all’impresa, nonché’ delle attività effettivamente eseguite. Per i soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere d), e), f) e g), nel bando sono indicate le eventuali misure in cui gli stessi requisiti devono essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti. La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria. (….….) >>.

(…) Orbene passando all’esame del nuovo codice dei contratti pubblici, è da notare innanzitutto che rimane l’assenza di vincoli di legge sulla corrispondenza, nell’ambito delle imprese associate, tra quote di partecipazione al raggruppamento, quote di prestazioni da eseguire e quote di requisiti posseduti e resta l’obbligo, sancito dal comma 4 dell’art. 48 del d. lgs. n. 50 del 2016, di indicare “le categorie di lavori o le parti del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati”, essendo devoluta alla stazione appaltante la determinazione, unitamente ai livelli minimi di capacità per i concorrenti, anche “le eventuali misure in cui gli stessi requisiti devono essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti” ai raggruppamenti.

Nel contempo è tuttavia imposto dalla legge (derivante dall’art. 275 del d.P.R. n. 207 del 2010), a prescindere quindi dalle disposizioni di gara, che comunque “la mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”. Il vincolo normativo è congiuntamente riferito tanto alle prestazioni che ai requisiti.

La norma ha l’evidente scopo di garantire che l’impresa capogruppo sia il soggetto più qualificato e sia affidataria della parte preponderante dell’appalto.

(…) Orbene appare evidente, facendo buon governo dei principi sopra esposti in ordine alla ripartizione dei requisiti richiesti per l’ammissione alla gara, nell’ambito di un costituendo raggruppamento temporaneo di imprese, fra mandataria capofila e mandante, che, nel caso di specie, il fatturato della ausiliaria è andata ad incrementare il requisito economico-finanziario (non della mandataria, ma) della mandante (già in partenza superiore al correlato requisito della mandataria) richiesto per l’ammissione alla gara nell’ambito del R.T.I. controinteressato.

Ma, se così è, allora appare violata la regola posta dall’art. 83, co. 8, del DL.vo n. 50/2016 – Codice dei contratti pubblici, per la quale: << La mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria >>.

CONTRATTI PUBBLICI SETTORI SPECIALI – CONSORZI STABILI – SUBAFFIDAMENTO E SUBAPPALTO (45.2.c)

ANAC DELIBERA 2017

I consorzi stabili possono assegnare le prestazioni oggetto del contratto d’appalto ai soli consorziati per i quali, in fase di presentazione dell’offerta, hanno dichiarato di partecipare, per cui ogni ulteriore affidamento ad altre imprese, soprattutto se consorziatesi successivamente all’espletamento della gara, devi ritenersi illegittimo. Inoltre, poiché a differenza delle riunioni temporanee di imprese il consorzio stabile opera come unica controparte del rapporto di appalto sia nella fase di gara che in quella di esecuzione del contratto, e in relazione alle singole consorziate opera sulla base di un rapporto organico, di modo che le attività compiute dalle consorziate siano imputabili organicamente al consorzio, è da ritenere inammissibile un eventuale rapporto di subappalto tra il consorzio stabile ed un proprio consorziato, proprio in ragione del rapporto di immedesimazione interorganica che lega il secondo al primo. Per la stessa motivazione e logica conseguenza deve escludersi che un consorziato esecutore dei lavori, servizi o forniture affidi in subappalto questi ultimi ad altro consorziato, in quanto entrambi appartenenti alla medesima struttura giuridica, quindi riconducibili ad un unico centro decisionale. Del tutto diversa è, in via generale, l’eventualità che il consorzio affidi in subappalto i lavori, i servizi o le forniture a soggetti estranei alla compagine consortile e in possesso di adeguati requisiti, essendo ciò consentito alla luce del combinato disposto degli artt. 45, comma 2, lett. c), 114 e 118 del d.lgs. n. 50/2016.

OGGETTO: Procedura di gara indetta da A per il sub-affidamento dei servizi relativi alle linee di TPL extra-urbane Molfetta-Taranto e Gravina in Puglia-Taranto – Contratto di servizio tra Co.Tr.A.P. e A – Richiesta parere.

CONSORZIO STABILE – APPALTI DI SERVIZI – REQUISITI SPECIALI DI PARTECIPAZIONE – CRITERIO DEL CUMULO ALLA RINFUSA

ANAC DELIBERA 2017

Nel caso del modulo associativo del consorzio stabile il calcolo dei requisiti può avvenire, senza dover ricorrere all’avvalimento, in considerazione del cumulo degli stessi requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle consorziate stesse, secondo il criterio del cumulo alla rinfusa.

Oggetto: consorzio tra cooperative sociali A– Gara d’appalto per l’affidamento della gestione del servizio denominato “Care for people” da realizzarsi mediante la conclusione di n. 3 accordi quadro - Importo a base di gara € 435.000,00.- S.A.: Comune di Bari – Criterio di aggiudicazione offerta economicamente più vantaggiosa - Istanza presentata singolarmente dall’operatore economico - Stato della procedura: esame documentazione amministrativa

CONTRATTI PUBBLICI - DIRITTO COMUNITARIO - NORMATIVA NAZIONALE – MOTIVI DI ESCLUSIONE DALLA PARTECIPAZIONE

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2017

Con sentenza 18 dicembre 2014 sulla causa C-568/13 la Corte di Giustizia Europea ha dichiarato che la direttiva 92/50 osta ad una normativa nazionale, che escluda automaticamente un’azienda ospedaliera pubblica dalla partecipazione alle procedure di aggiudicazione di appalti pubblici, e che i principi di libera concorrenza, di non discriminazione e di proporzionalità non ostano ad una normativa nazionale che consenta ad un’azienda ospedaliera pubblica di presentare un’offerta in posizione di vantaggio, salva la possibilità della stazione appaltante, in caso di offerta anomala al ribasso, di valutare, in applicazione dell’art.37 dir. 92/50, se il vantaggio dei finanziamenti pubblici porta a respingere l’offerta dell’azienda ospedaliera pubblica.

CLAUSOLA ESCLUDENTE ATI SOVRABBONDANTI - LIMITI ALLA SUA AMMISSIBILITA'

TAR LAZIO SENTENZA 2017

Relativamente al carattere, asseritamente “sovrabbondante”, del raggruppamento controinteressato, va in primo luogo ricordato che, secondo la giurisprudenza amministrativa, nonché le indicazioni dell’ANAC e dell’AGCM (cfr., da ultimo, la Comunicazione del 23.12.2014 di AGMC e la comunicazione ANAC del 3.9.2014), l’inserimento nei bandi di gara di clausole escludenti la partecipazione di Rti ‘sovrabbondanti’ è legittimo solo laddove la clausola:

1) espliciti le ragioni della possibile esclusione in relazione alle esigenze del caso concreto, quali la natura del servizio e/o l’assetto del mercato di riferimento;

2) preveda che l’esclusione del Rti non può essere automatica, essendo la stazione appaltante tenuta a dimostrare la sussistenza di rischi concreti e attuali di collusione delle imprese partecipanti alla gara in raggruppamento;

3) disponga che la valutazione della stazione appaltante, relativa alla sussistenza dei possibili profili anticoncorrenziali nella formazione del raggruppamento, tenga conto delle giustificazioni in termini di efficienza gestionale e industriale, alla luce del valore, della dimensione o della tipologia del servizio richiesto che le imprese partecipanti al Rti forniscono al momento della presentazione della domanda o su richiesta della stazione appaltante.

Pertanto, non è il sovradimensionamento del raggruppamento in sé ad essere illecito, bensì l’inserimento di tale sovradimensionamento in un contesto di elementi di fatto che denotano i fini illegittimi perseguiti, ovvero la sussistenza di una volontà collusiva delle imprese partecipanti.

In tal senso, la giurisprudenza amministrativa (cfr., in particolare, Cons. St., sezione VI, sentenza n. 5423 del 4 novembre 2014), ha messo in luce che, se è vero che l’ordinamento in generale non vieta il c.d. Rti sovrabbondante, è anche vero che i comportamenti lesivi della concorrenza ben possono essere posti in essere attraverso un uso di facoltà e/o diritti riconosciuti dall’ordinamento dei quali si faccia un uso strumentale, non coerente con il fine per il quale sono attribuiti.

In ogni caso, occorre la verifica in concreto del possibile utilizzo del raggruppamento a fini anticoncorrenziali, «attraverso l’individuazione dell’effettiva causa dell’accordo concluso tra le parti, da intendersi non come astratta funzione economico-sociale ma come giustificazione dell’operazione economica posta in essere» (Cons. St, sent.ult. cit.; cfr, anche, da ultimo, sez. VI, 11/07/2016, n.3047).

ASSOCIAZIONI DI VOLONTARIATO - POSSIBILITA’ DI PARTECIPAZIONE AGLI APPALTI DI SERVIZI - ATTIVITÀ OGGETTO DI GARA FUNZIONALE ALLO SCOPO ASSOCIATIVO

TAR EMILIA BO SENTENZA 2017

Si è affermato in giurisprudenza il principio secondo il quale le associazioni di volontariato possono partecipare alle gare per l’affidamento di pubblici servizi nei casi in cui l’attività oggetto di gara sia funzionale allo scopo associativo dell’ente e compatibile con la disciplina statutaria di esso (cfr.: Corte giust. CE, sez. III, 29 novembre 2007 C-119/06; Consiglio di Stato, III, n. 2056/2013 e pareri dell’AVCP ivi richiamati).

Pareri della redazione di CodiceAppalti.it

QUESITO del 02/01/2017 - SOGGETTI AMMESSI A PARTECIPARE ALLE GARE PUBBLICHE - ENTI PUBBLICI

Può un ente pubblico partecipare ad una gara indetta da un ente pubblico?


QUESITO del 02/11/2016 - SOGGETTI AMMESSI A PARTECIPARE ALLE GARE - ONLUS

Desideriamo sapere se le ONLUS possono partecipare alle gare d'appalto e in quali casi Grazie


QUESITO del 17/03/2017 - PARTECIPAZIONE DEI CONSORZI STABILI ALLE GARE

è possibile per un consorzio stabile formato da 3 società, partecipare ad una procedura di gara, per se stesso senza indicare alcun consorziato o eventualmente indicare tutti i consorziati quali esecutori;


QUESITO del 25/03/2017 - OBBLIGO DEL CONSORZIO DI INDICARE L'IMPRESA CONSORZIATA ESECUTRICE

Buonasera. Alla manifestazione di interesse partecipa sia il Consorzio, che non indica la ditta esecutrice, che la Consorziata come impresa singola. Durante il sorteggio viene esclusa la Consorziata che aveva partecipato come impresa singola. Il consorzio durante la fase di gara indica come impresa esecutrice la Consorziata che era stata esclusa dalla manifestazione di interesse. Volevo sapere se questo è vietato dal Codice. Grazie


Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 09/01/2023 - OPERATORI ECONOMICI DENOMINATI "RETI D'IMPRESE" AI SENSI DELL'ART. 45, COMMA 2, LET. F) DEL D.LGS. 50/2016.

Questa Stazione Appaltante sta gestendo una procedura negoziata sotto soglia comunitaria per lavori, d'importo rilevante, suddivisa in tre distinti lotti prestazionali in ragione delle categorie SOA (lotto 1 - OG1 edile, lotto 2 - OS30 elettrico e lotto 3 - OS6 lavori su serramenti ed infissi). Il sistema MEPA, nell'ambito della selezione delle ditte da invitare, ha sorteggiato un operatore economico (OE) denominato "Rete di Costruttori della città di...omissis..." il quale, nell'inviare una comunicazione per concordare il sopralluogo obbligatorio, ha precisato che "... la scrivente è una Rete d'imprese dotata di soggettività giuridica e organo comune di cui all'art. 45, c. 2, let. f) del D.Lgs. 50/2016, comparata ad un Consorzio Stabile in quanto in possesso di una propria attestazione SOA... la Rete parteciperà alla gara per le seguenti imprese retiste... il giorno del sopralluogo i delegati saranno in possesso della delega rilasciata dalla Rete". Tutto ciò premesso si chiede quanto segue: 1 - è veritiero quanto affermato dalla Rete ossia che è equiparabile ad un Consorzio Stabile? 2 - in tal caso anche per i predetti OE, si applica il principio del cumulo alla rinfusa dei requisiti tecnico economici e, a prescindere dalla retista che eseguirà le prestazioni, non si configurerà mai subappalto? 3 - in cosa differisce quindi il Consorzio dalla Rete di Imprese? Ten. Col. Filippo STIVANI.


QUESITO del 15/06/2021 - CONSORZI STABILI E CONSORZI TRA SOCIETÀ COOP. DI PRODUZIONE LAVORO

Si domanda se, al fine del possesso dei requisiti di partecipazione alle procedure di appalto, i consorzi di cui all'art. 45 comma 2 lettera B sono equiparati ai consorzi stabili di cui all'art. 45 comma 2 lettera c. del D.lgs 50/2016 smi e quindi se nel disciplinare di gara è necessario fari indicare quali sono le consorziate delle quali il consorzio utilizza i requisiti o essendo i contratti stipulati direttamente in capo al consorzio costituito ai sensi dell'art. 45 comma 2 lettera b) non è necessario? Nel caso, è sufficiente farsi indicare solo il nominativo della consorziata esecutrice ai fini della verifica dell'art. 80 del Dlgs 50/2016 smi , anche se la stessa non dovesse possedere in proprio i requisiti di carattere tecnico professionale posseduti invece dal consorzio ? E' necessario farsi fornire ulteriori indicazioni?


QUESITO del 27/10/2020 - CONSORZI EX ARTICOLO 45, COMMA 2, LETTERA B) DEL CODICE - MODIFICHE LEGGE 120/2020

Si nutrono dubbi sulla coerenza della modifica introdotta dall'art. 8, comma 5, lett. a-ter) della legge 120/2020 all'art. 48, comma 7 del Codice che ha introdotto il periodo secondo il quale "qualora il consorziato designato sia, a sua volta, un consorzio di cui all’articolo 45, comma 2, lettera b), è tenuto anch’esso a indicare, in sede di offerta, i consorziati per i quali concorre;"In particolare ci si chiede come possa conciliarsi tale innovazione con il divieto di designazione a cascata, riconosciuto dalla giurisprudenza (Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 14 del 20 maggio 2013), e fatto proprio anche da ANAC nel proprio bando tipo n° 1 ove è specificato che "Nel caso di consorzi di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b) e c) del Codice, le consorziate designate dal consorzio per l’esecuzione del contratto non possono, a loro volta, a cascata, indicare un altro soggetto per l’esecuzione." L'autonomia del Consorzio di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b) (che è il soggetto che stipula il contratto con la PA) rispetto alle proprie consorziate è unanimente riconosciuta e solo ai fini dell'aumento delle possibilità per le MPMI è consentito al Consorzio di "mutuare" i requisiti posseduti dalle proprie consorziate, dando vita di fatto ad una "moltiplicazione" del requisito stesso (si pensi in particolare alle Attestazioni SOA), previsione che costituisce una evidente eccezione alle regole disposte per la qualificazione degli operatori economici. E sempre in linea con tale visione pro-concorrenziale, nel Codice (art. 47, comma 2) era specificato che "L’affidamento delle prestazioni da parte dei soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettera b), ai propri consorziati non costituisce subappalto", norma più che opportuna non bastando evidentemente, in alcuni casi e contesti, il solo atto interno al Consorzio della cd. "assegnazione" per formalizzare l'affidamento dell'esecuzione dell'appalto dal Consorzio alla consorziata esecutrice. Se appare evidente che non si può procedere all'esclusione del Consorzio ex art. 45, comma 2, lettere b), che abbia indicato come consorziato designato un ulteriore consorzio ex art. 45, comma 2, lettere b) , è anche vero che imponendo a quest'ultimo di indicare sue consorziate, si finirebbe per ritenere corretto un subappalto al 100% delle prestazioni contrattuali, non essendovi evidentemente alcuna immedesimazione organica tra il Consorzio concorrente (e sottoscrittore del contratto) e le consorziate del consorzio designato. Con il corollario che il consorzio designato non può che eseguire in proprio le prestazioni e l'indicazione delle sue consorziate potrebbe avrebbe valenza solo ai fini del divieto di partecipazione congiunta del consorzio e delle consorziate. Si chiede pertanto di chiarire finalità ed effetti della modifica normativa introdotta


QUESITO del 23/03/2018 - PARTECIPAZIONE A GARA PUBBLICA DI SOCIETÀ COOPERATIVA - RICHIESTA INTEGRAZIONE QUESITO N. 220 DEL 23/02/2018 (COD. QUESITO 249) (45.2.A)

Ci riferiamo al quesito n. 220 del 23/02/2018. Riprendendo la Vs risposta “…le Società Cooperative (non consortili) possono assumere commesse pubbliche in quanto rientrano, ai sensi dell'art. 45 comma 2 lett. a) del D.lgs. n.50/2016, nella nozione di operatore economico” si chiede di precisare - laddove le stesse (coerentemente con le fattispecie previste dalla L. 298/1974) siano prive in tutto o in parte di autoveicoli in disponibilità diretta e, in ogni caso, intendano eseguire una commessa pubblica SOLO mediante i propri soci-imprese - se tale modalità (non rientrante nei canoni di esecuzione “in proprio” rinvenibili nel disporre ed utilizzare propri mezzi d’opera e proprio personale, ivi compresi i soci, purché soci lavoratori persone fisiche in un rapporto di lavoro contemplato dalla normativa giuslavoristica) sia conforme al D.Lgs. n. 50/2016 (e se si a quali disposizioni) o, piuttosto, non integri la fattispecie del subappalto di cui all’art. 105 del medesimo D.Lgs. essendo il socio-impresa (indipendentemente dalla forma giuridica d’impresa) comunque terzo rispetto alla Società Cooperativa.


QUESITO del 23/02/2018 - PARTECIPAZIONE A GARA PUBBLICA DI SOCIETÀ COOPERATIVA (PRIVA DI STRUTTURA OPERATIVA) E COSTITUITA SOLO DA SOCI-IMPRESA(COD. QUESITO 220) (45.2.A)

Si fa riferimento alla L. 298/1974, di istituzione dell’Albo nazionale autotrasportatori ed al suo art.1, 5°cpv., che prevede siano iscritti, in apposita sezione dell’albo, le “Società cooperative a proprietà divisa e i Consorzi regolarmente costituiti il cui scopo sociale sia quello di esercitare l'autotrasporto anche od esclusivamente con i veicoli in disponibilità dei propri soci o consorziati”. Tale disposizione di legge determina la possibilità di avere sul mercato operatori strutturati in forma di Società cooperativa (non consortile), privi di autoveicoli in disponibilità diretta, e con una base sociale costituita esclusivamente da soci-imprese, iscritte all’albo, chiamate a svolgere gli appalti assunti dalla cooperativa. Ciò premesso si chiede a quale titolo le Società cooperative così strutturate possono assumere commesse pubbliche ove tale modalità di assunzione/realizzazione sembra rinvenibile nel D.Lgs. 50/2016 solamente per i Consorzi di cui all’art. 45, c.2., lett. b), c) – che assumono appalti in un rapporto inter organico con i propri consorziati indicati in gara quali esecutori – ed e) che assumono appalti per l’intera compagine dei propri consorziati.


QUESITO del 14/02/2018 - REQUISITI QUALIFICAZIONE E QUOTE ESECUTIVE RTI APPALTI DI FORNITURE E SERVIZI (COD. QUESITO 208) (45.2.D - 83.8)

In gare di appalto di servizi e forniture l'art. 83, comma 8, del D. Lgs 50/2016, trattando dei requisiti speciali, prevede che per gli RTI nel bando possano essere indicate le eventuali misure in cui gli stessi requisiti devono essere posseduti dai singoli concorrenti. Chiedo se nel caso in cui la stazione appaltante si avvalga di tale facoltà, prevedendo ad esempio che la mandataria debba possedere almeno il 60% dei requisiti e le mandanti almeno il 20%, debba poi esserci corrispondennza tra queste percentuali e le quote di esecuzione. Per cui se si possa ammettere un raggruppamento formato da due imprese dove la mandataria possiede il 100% dei requisiti (e quindi risulta rispettata la prescrizione del 60%), e anche la mandante una percentuale del 100% (quindi rispettata la prescrizione del 20%), ma dove la mandataria esegue il 58% e la mandante il 42%.


QUESITO del 04/01/2018 - APPLICABILITÀ DEL DGUE PER AFFIDAMENTI RIVOLTI ANCHE A LIBERI PROFESSIONISTI (COD. QUESITO 143) (3.1.P - 45.2.A. - 46.1.A)

Vorrei sapere se è possibile utilizzare il modello DGUE per affidamenti rivolti anche a liberi professionisti. Se si, quale parte del modello DGUE il libero professionista, o l'operatore economico che comunque non rientra nella definizione di piccolo/medio/micro imprenditore, deve compilare affinché si evinca tale sua qualificazione giuridica? Grazie


CODICE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. uuuu) del Codice: il presente decreto che disciplina i contratti pubblici di lavori, servizi, forniture;
CODICE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. uuuu) del Codice: il presente decreto che disciplina i contratti pubblici di lavori, servizi, forniture;
CODICE: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. uuuu) del Codice: il presente decreto che disciplina i contratti pubblici di lavori, servizi, forniture;
LAVORI: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. nn) del Codice: di cui all'allegato I, le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione urbanistica ed edilizia, sostituzione, restauro, manutenzione di opere;
OPERA: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. pp) del Codice: il risultato di un insieme di lavori, che di per sé esplichi una funzione economica o tecnica. Le opere comprendono sia quelle che sono il risultato di un insieme di lavori edilizi o di genio civile...
PROCEDURE DI AFFIDAMENTO: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. rrr) del Codice: l'affidamento di lavori, servizi o forniture o incarichi di progettazione mediante appalto; l'affidamento di lavori o servizi mediante concessione; l'affidamento di concorsi di progettazione e di c...
PROCEDURE DI AFFIDAMENTO: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. rrr) del Codice: l'affidamento di lavori, servizi o forniture o incarichi di progettazione mediante appalto; l'affidamento di lavori o servizi mediante concessione; l'affidamento di concorsi di progettazione e di c...