TERMINE PER IMPUGNARE L'AFFIDAMENTO DIRETTO: 30 GIORNI DALLA PUBBLICAZIONE DELLA DECISIONE A CONTRARRE, COSTITUENTE L'ATTO CONCLUSIVO E LESIVO (50)

In tema di contratti pubblici, il termine decadenziale per l'impugnazione di un affidamento diretto, anche se preceduto da un'indagine di mercato senza contingentamento degli inviti, decorre dalla data di pubblicazione della decisione di contrarre sul profilo della stazione appaltante o sulla Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici (BDNCP), ai sensi dell'art. 50, comma 9, del D.Lgs. n. 36/2023. L'istanza di accesso agli atti presentata dal concorrente non è idonea a differire il dies a quo del termine di impugnazione qualora gli elementi essenziali della lesione siano già percepibili dal provvedimento pubblicato.

"Ritiene [...] il Collegio che fosse senz’altro esigibile, in capo alla ricorrente, un comportamento diligente di verifica degli esiti dell’indagine di mercato mediante la consultazione periodica dell’albo on line dell’Amministrazione committente, dovendo sul punto richiamarsi anche la già menzionata sentenza n. 12/2020 dell’Adunanza Plenaria secondo cui “L’impresa interessata – che intenda proporre un ricorso - ha l’onere di consultare il ‘profilo del committente’, dovendosi desumere la conoscenza legale degli atti dalla data nella quale ha luogo la loro pubblicazione con i relativi allegati (data che deve costantemente risultare dal sito)”.

Né può condividersi l’assunto secondo cui la ricorrente, avendo tempestivamente presentato istanza di accesso agli atti, avrebbe assolto ogni onere di diligenza, con conseguente differimento della decorrenza del termine di impugnazione, atteso che l’istanza di accesso non può ritenersi idonea, di per sé, a sospendere o differire il termine decadenziale, salvo che i documenti richiesti risultino indispensabili per la percezione della lesione, circostanza che non ricorre nel caso di specie secondo quanto ora si dirà.

Ne discende che il dies a quo di decorrenza del termine decadenziale di trenta giorni va individuato nella data di pubblicazione dell’atto di affidamento diretto sull’albo on line dell’Amministrazione, i.e. il 5 novembre 2025.

Sotto altro e connesso profilo, non può essere condivisa la deduzione della ricorrente secondo cui la pubblicazione della decisione di contrarre non sarebbe stata idonea a far conseguire la piena conoscenza della lesione, sul presupposto che tale provvedimento fosse motivato solo per relationem al verbale del 28-29 ottobre 2025, “rimasto inaccessibile fino al suo deposito in giudizio”.

Più nel dettaglio, al fine di poter affermare la decorrenza del termine decadenziale dalla data di pubblicazione della decisione di contrarre sul sito istituzionale dell’Amministrazione, occorre stabilire se, nel caso in esame, la pubblicazione dell’atto abbia consentito alla ricorrente di conseguire la “piena conoscenza” della causa della lesione conseguente alla non ammissione all’affidamento diretto in suo favore e, dunque, degli elementi essenziali per la proposizione dell’impugnazione onde evitare un ricorso “al buio”.

In questo quadro, la più recente giurisprudenza ha precisato che, ai fini della decorrenza del termine decadenziale, non è richiesta una conoscenza integrale e analitica di tutti gli atti del procedimento, essendo sufficiente la percezione degli elementi essenziali della lesione, ferma restando la possibilità di proporre motivi aggiunti all’esito dell’accesso."

L'OPERATORE ECONOMICO CHE IMPUGNA L'ESCLUSIONE PRIMA CHE INTERVENGA L'AGGIUDICAZIONE NON E' TENUTO A NOTIFICARE IL RICORSO AGLI ALTRI CONCORRENTI

In tema di gare d'appalto, l'operatore economico che impugna il provvedimento di esclusione prima che sia intervenuta l'aggiudicazione non è tenuto a notificare il ricorso agli altri concorrenti, i quali non sono qualificabili come controinteressati in senso tecnico, non ricevendo dal provvedimento di esclusione un vantaggio diretto e immediato, ma solo un vantaggio indiretto alla riduzione del numero dei partecipanti. "L’operatore economico che intende impugnarlo non è tenuto a notificare il ricorso agli altri concorrenti rimasti in gara, in quanto in capo a nessuno di essi è ravvisabile la qualità di soggetto controinteressato in senso tecnico (Cons. Stato, V, n. 5926 del 2019)".

È illegittima l'esclusione dalla gara derivante dalla mancata prestazione della garanzia provvisoria qualora la lex specialis risulti lacunosa per l'omessa indicazione delle coordinate bancarie della tesoreria, costituendo tale omissione una violazione del principio di chiarezza degli atti di gara (clare loqui). "La mancata conformità della lex di gara alle previsioni del bando - tipo dell’ANAC [...] ha determinato una violazione del principio del clare loqui".

VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI ROTAZIONE: IL TERMINE DI IMPUGNAZIONE DECORRE DALLA PIENA CONOSCENZA DEL PROVVEDIMENTO DI AFFIDAMENTO DIRETTO (49)

Il ricorso deve essere dichiarato irricevibile per tardività qualora la notificazione intervenga oltre il termine di 30 giorni dalla piena conoscenza del provvedimento di affidamento diretto, intesa come consapevolezza dell'avvenuta reiterazione dell'incarico al contraente uscente in assenza di motivazione sulle deroghe al principio di rotazione. "Essa [la Ricorrente] era quindi già perfettamente in grado di percepire l’immediata e concreta lesività, rispetto alla sua sfera giuridica, del reiterato affidamento, potendo contestare la violazione del principio di rotazione senza bisogno di attendere l’esito dell’accesso, e senza nemmeno essere costretta a promuovere un ricorso c.d. “al buio”, essendo noti gli elementi essenziali per contestare il comportamento dell’Amministrazione."

RICORSO APPALTI: E' SUFFICIENTE LA NOTIFICA ALL'AMMINISTRAZIONE CHE HA EMANATO L'ATTO LESIVO (41.2)

"L’art. 41, secondo comma c.p.a. prevede che il ricorso debba essere notificato «alla pubblica amministrazione che ha emesso l’atto impugnato», ossia – nel caso di specie – alla Regione Liguria come correttamente effettuato dalla società ricorrente. Il fatto che la Regione sia il soggetto incaricato dello svolgimento della procedura di gara, come accade peraltro in tutti i casi di procedure gestite da centrali di committenza, non comporta che il ricorso debba essere notificato anche all’amministrazione nell’interesse della quale la procedura è stata svolta.

Come ha chiarito anche l’Adunanza plenaria, «ai sensi dell'art. 41, comma 2, c.p.a ., in caso di impugnazione di una gara di appalto svolta in forma aggregata da un soggetto per conto e nell'interesse anche di altri enti, il ricorso deve essere notificato esclusivamente “alla pubblica amministrazione che ha emesso l'atto impugnato”» (Consiglio di Stato, Ad. plen, 18 maggio 2018, n. 8, punto 6 del diritto). La disposizione di cui all'art. 41 c.p.a., nell'enunciare la regola generale sopra ricordata, positivamente esclude che l'atto introduttivo del giudizio debba essere notificato anche ad amministrazioni od enti che a diverso titolo abbiano avuto modo di partecipare al procedimento.

L’Adunanza plenaria richiama e fa proprio un orientamento giurisprudenziale costante del giudice di appello «che ritiene sufficiente la notifica alla sola amministrazione capofila, che abbia curato la procedura concorsuale attraverso l'emanazione del bando, la costituzione della Commissione giudicatrice l'adozione degli atti di gara e l'emanazione del provvedimento di aggiudicazione. A tale esito appare, infatti, necessario pervenire considerando il rilievo decisivo, ai fini della soluzione del quesito, dell'art. 41 c.p.a, che identifica l'amministrazione cui deve essere notificato il ricorso introduttivo del giudizio esclusivamente in quella che ha emesso l’atto impugnato» (punto 6 del diritto)."

TERMINE DI IMPUGNAZIONE: LA TARDIVA NOTIFICA AL CONTROINTERESSATO RENDE INAMMISSIBILE IL RICORSO (41.2)

L’eccezione di inammissibilità del ricorso per omessa tempestiva notifica al controinteressato -essendo riconducibile a quelle rilevabili di ufficio- può essere proposta senza limiti di decadenza, salvo la formazione del giudicato implicito, come stabilisce l’art. 104, primo comma, c.p.a., per cui, anche se non è stata sollevata in primo grado, può essere formulata con i motivi di appello.

Ai sensi dell’art. 41, secondo comma, c.p.a., qualora sia proposta azione di annullamento il ricorso deve essere notificato, a pena di decadenza, alla pubblica amministrazione che ha emesso l'atto impugnato e ad almeno uno dei controinteressati che sia individuato nell'atto stesso entro il termine previsto dalla legge (nel caso di specie, entro il termine di 30 giorni ex art. 120, secondo comma, c.p.a.), decorrente dalla notificazione, comunicazione o piena conoscenza, ovvero, per gli atti di cui non sia richiesta la notificazione individuale, dal giorno in cui sia scaduto il termine della pubblicazione se questa sia prevista dalla legge o in base alla legge.

Deve sottolinearsi che la piena conoscenza, che deve essere accertata in modo certo e rigoroso, integra un dies a quo del termine di impugnazione dell’atto amministrativo alternativo alle eventuali prescritte comunicazioni o notificazioni, come desumibile dall’uso della congiunzione disgiuntiva “o”.

L’art. 41 c.p.a. deve essere coordinato con il successivo art. 120, secondo comma, secondo periodo, c.p.a., che stabilisce che il termine per l’impugnazione degli atti delle procedure di affidamento e di concessione disciplinate dal codice dei contratti pubblici decorre, per il ricorso principale e per i motivi aggiunti, dalla ricezione della comunicazione di cui all'art. 90 del d.lgs. n. 36 del 2023, oppure dal momento in cui gli atti sono messi a disposizione ai sensi dell'art. 36, commi 1 e 2, del medesimo d.lgs. n. 36 del 2023. In particolare, l’art. 90, comma 1, d.lgs. n. 36 del 2023 stabilisce che le stazioni appaltanti comunicano entro cinque giorni dall'adozione: c) l'aggiudicazione e il nome dell'offerente cui è stato aggiudicato l'appalto o parti dell'accordo quadro a tutti i candidati e concorrenti che hanno presentato un'offerta ammessa in gara, a coloro la cui candidatura o offerta non siano state definitivamente escluse, nonché a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera di invito, se tali impugnazioni non siano state già respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva; gli art. 36, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 36 del 2023 stabiliscono che l'offerta dell'operatore economico risultato aggiudicatario, i verbali di gara e gli atti, i dati e le informazioni presupposti all'aggiudicazione sono resi disponibili, attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale di cui all'art. 25 utilizzata dalla stazione appaltante o dall'ente concedente, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione digitale dell'aggiudicazione e che agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria sono resi reciprocamente disponibili, attraverso la stessa piattaforma, gli atti di cui al comma 1, nonché le offerte dagli stessi presentate. In definitiva, ai sensi dell’art. 120 c.p.a., il termine per l’impugnazione è collegato alla comunicazione dell’aggiudicazione o alla piena conoscenza degli atti di gara.

La piena conoscenza degli atti di gara dovrebbe essere acquisita, secondo il modello legale, tramite la comunicazione digitale dell’aggiudicazione ed il contestuale caricamento sulla relativa piattaforma dell'offerta dell'operatore economico risultato aggiudicatario, dei verbali di gara e degli atti, dei dati e delle informazioni presupposti all'aggiudicazione. Tuttavia, ove ciò non avvenga e la piena conoscenza degli atti di gara sia acquisita all’esito dell’accesso, ciò è equivalente ai fini dell’impugnazione, in quanto, da un lato, vi è una piena identità funzionale della situazione conoscitiva e, dall’altro lato, la regola desumibile dal combinato disposto degli artt. 120 c.p.a., 36, commi 1 e 2, e 90 d.lgs. n. 36 del 2023, costituisce un’applicazione dell’art. 41, secondo comma, secondo periodo, c.p.a.

RICORSO PROCEDURA DI GARA - VA NOTIFICATO ALLA CENTRALE DI COMMITTENZA

Ai sensi dell’art. 41, comma 2, c.p.a. “Qualora sia proposta azione di annullamento il ricorso deve essere notificato, a pena di decadenza, alla pubblica amministrazione che ha emesso l’atto impugnato e ad almeno uno dei controinteressati che sia individuato nell’atto stesso entro il termine previsto dalla legge, decorrente dalla notificazione, comunicazione o piena conoscenza, ovvero, per gli atti di cui non sia richiesta la notificazione individuale, dal giorno in cui sia scaduto il termine della pubblicazione se questa sia prevista dalla legge o in base alla legge…”.

Con specifico riguardo agli atti emanati da una centrale di committenza, in giurisprudenza è stato affermato che “…i Comuni che aderiscono alla convenzione che istituisce la centrale unica di committenza sono meri beneficiari della procedura indetta ed espletata dalla centrale di committenza e sono vincolati alle vicende anche giudiziarie della gara, sicché, mentre gli effetti e i risultati di questa sono imputati ai Comuni, l’imputazione formale degli atti, rilevante ai fini della notifica del ricorso impugnatorio, non può che ricadere sulla centrale di committenza, contraddittore necessario dello stesso, in quanto competente in via esclusiva all’indizione, regolazione e gestione della gara e responsabile della stessa (cfr. Cons. di Stato. n.3402/2012)” (Tar Abruzzo, sent. n. 721/2014, cfr. Cons. di Stato, a.p., sent. n. 8/2018, Cons. di Stato, sent. n. 2497/2016, punto 2.2. della motivazione, e Tar Valle d’Aosta, sent. n. 29/2020).

Nel caso di specie, la pubblica amministrazione che ha emesso l’impugnato provvedimento di esclusione dalla procedura è la Città di Torino, quale centrale di committenza incaricata dello svolgimento della gara dalla Fondazione per la Cultura Torino, non essendo quest’ultima una stazione appaltante qualificata (cfr. docc. 5, 6, 7 e 8 resistente).

In base alla disciplina normativa e ai principi giurisprudenziali sopra richiamati – che il Collegio condivide – si deve pertanto ritenere inammissibile il ricorso proposto in quanto non notificato alla Città di Torino, parte necessaria del presente giudizio nel quale viene contestata la legittimità dell’attività amministrativa dalla stessa posta in essere quale centrale di committenza.

TERMINE DELLA NOTIFICA DEL RICORSO AUMENTATO CAUSA RESIDENZA ALL’ESTERO PARTI IN CAUSA – NON SI APPLICA PER CODICE APPALTI

In linea con la prevalente giurisprudenza (T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 20 gennaio 2021, n. 839; Cons. Stato, Sez IV, 14 aprile 2015, n. 1896; T.A.R. Piemonte Sez. I, 18 novembre 2019, n. 1149; TAR Lazio, Roma, sez. III-bis, 13 marzo 2014 n. 2836), anche la giurisprudenza della Sezione (T.A.R. Toscana, sez. I, 24 settembre 2018 n. 1209, relativa al rito dell’accesso, ma pienamente estensibile anche al rito speciale che ci occupa) ha, infatti, concluso per l’inapplicabilità del prolungamento del termine ad impugnare previsto dall’art. 41, 5° comma c.p.a. per l’ipotesi in cui debbano eseguirsi notifiche all’estero, ai riti speciali che risultano evidentemente caratterizzati da particolari esigenze di celerità processuale; risulta pertanto del tutto sufficiente il richiamo di quanto argomentatamente rilevato dalla giurisprudenza sopra richiamata: “nell'ambito dei riti speciali, in quanto connotati da peculiari esigenze di tempestività, e in particolare nell'ambito del "rito appalti", non può trovare applicazione la disposizione di cui all'art. 41 comma 5 c.p.a.; la giurisprudenza ha, infatti, sul punto a più riprese affermato che "il prolungamento del termine ordinario a ricorrere, previsto dall'art. 41, comma 5, cod. proc. amm. con riferimento alla notifica a soggetto estero, non può trovare applicazione ai riti speciali, che risultano oggetto di una disciplina specifica del termine a ricorrere, organizzata su particolari esigenze di celerità e che non presenta particolari modulazioni derivanti dalla residenza all'estero di qualcuna delle parti" (TAR Piemonte Sez. I, n. 1149 del 18 novembre 2019) e che "nelle controversie aventi ad oggetto l'affidamento di pubblici appalti, l'aumento di trenta giorni del termine per impugnare, ai sensi dell'art. 41, comma 5, c.p.a., non trova applicazione, perché il termine legale accelerato per l'impugnazione degli atti di gara non tollera deroghe ed è destinato a prevalere sulla disciplina generale dei termini processuali, in quanto: a) l'art. 120, quinto comma, c.p.a. si pone in rapporto di specialità rispetto all'art. 41 c.p.a. (....)" (Cons. di Stato, sez. IV, 14 aprile 2015, n. 1896; negli stessi termini anche TAR Lazio, Roma, sez. III-bis, 13 marzo 2014 n. 2836; TAR Toscana, Firenze, Sez. I, 24 settembre 2018, n. 1209)” (T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 20 gennaio 2021, n. 839).

Nel caso di specie, anche nell’ipotesi in cui si dovesse aderire alla prospettazione della ricorrente (comunque contestata dall’Amministrazione resistente) che riporta la decorrenza del termine a ricorrere al 3 novembre 2021 (ovvero alla data di comunicazione della delibera di aggiudicazione), non si potrebbe non concludere per l’irricevibilità per tardività del ricorso che risulta notificato via PEC all’Amministrazione resistente in data 3 dicembre 2021 (quindi nell’ultimo giorno utile), ma consegnato per la notificazione al controinteressato solo il successivo 16 dicembre, quando il termine a ricorrere era ormai decorso.

CENTRALE DI COMMITTENZA AGGIUDICA – OBBLIGO NOTIFICAZIONE DEL RICORSO

Ed invero, secondo consolidata giurisprudenza, per un verso, l’art. 41 c.p.a identifica chiaramente l’amministrazione cui deve essere notificato il ricorso introduttivo del giudizio in quella che ha emesso l’atto impugnato; per altro verso ed ai fini di una corretta instaurazione del contraddittorio, è sufficiente la notifica dell’atto introduttivo all’amministrazione che ha emanato il provvedimento impugnato.

In altri termini, la disposizione di cui all’art. 41 c.p.a., nell’enunciare la regola generale sopra ricordata, positivamente esclude che l’atto introduttivo del giudizio debba essere notificato anche ad amministrazioni od enti che a diverso titolo abbiano avuto modo di partecipare al procedimento.

Corollario di tale regola – come è stato esattamente affermato (Cons. Stato, sez. V, nr. 3966/2012, cit.) – è che solo quando l’atto finale sia imputabile a più amministrazioni, come accade per gli atti di concerto (Cons. Stato, nr.183 del 2006) o come può verificarsi per gli accordi di programma (Cons. Stato, IV, nr. 3403 del 2006), la legittimazione passiva riguarda tutte le amministrazioni interessate.

Una diversa soluzione, volta ad estendere la legittimazione processuale a soggetti diversi dall’autorità che ha emanato l’atto, si risolverebbe in una oggettiva violazione della norma che presidia la legittima costituzione del rapporto giuridico processuale.

Nei casi sopra ricordati, d’altra parte, si è di fronte ad una unica amministrazione (capofila) che gestisce la procedura e che di essa è responsabile, sicché soltanto ad essa sono imputabili gli atti ed i provvedimenti della medesima, divenendo così l’amministrazione cui notificare il ricorso giurisdizionale per l’instaurazione del giudizio (Cons. Stato, V, nr. 1500 del 2010); tutto ciò mentre le altre amministrazioni, eventualmente interessate alla procedura, sono tuttavia sfornite di os ad loquendum sulle vicende della gara. (Adunanza Plenaria Cons. St. 18.05.2018 n.8)

IMPUGNAZIONE GARA SVOLTA IN FORMA AGGREGATA – LEGITTIMAZIONE PASSIVA

La giurisprudenza, da cui non si ravvisano ragioni per discostarsi, ha chiarito che “ai sensi dell’art. 41, comma 2, c.p.a., in caso di impugnazione di una gara di appalto svolta in forma aggregata da un soggetto per conto e nell’interesse anche di altri enti, il ricorso deve essere notificato esclusivamente «… alla pubblica amministrazione che ha emesso l’atto impugnato ...»” (C.d.S., Ad. Plen. n. 8/2018) ed ha anche evidenziato che la delega delle Amministrazioni alla Centrale Unica di Committenza è di tipo irrevocabile e quest’ultima, essendo l’unica responsabile del procedimento di evidenza pubblica, è l’unica legittimata passiva anche con riferimento alle domande risarcitorie, sicché il contraddittorio non deve essere esteso alle altre Amministrazioni, destinatarie dell’appalto (T.A.R. Basilicata, Sez. I, n. 193/2018; v. anche T.A.R. Molise, Sez. I, n. 75/2018; C.d.S., Sez. III, n. 2497/2016; T.A.R. Lombardia - Milano, Sez. IV, n. 588/2015; T.A.R. Abruzzo - L’Aquila, Sez. I, n. 721/2014; Cons. Giust. Amm. Regione Sicilia, n. 2/2014; T.A.R. Milano, Sez. III, n. 635/2014; C.d.S., Sez. III, n. 3639/2013; C.d.S., Sez. III, n. 6356/2012).

RICORSO – NOTIFICA ALLA IMPRESA MANDANTE - MANCATO ASSOLVIMENTO ONERE NOTIFICA

Con la notifica (tempestiva) alla sola mandante non è stato assolto l’onere di notifica ad almeno un controinteressato ex art. 41 cod. proc. amm., dovendo ritenersi che la legittimazione processuale passiva e la correlata qualifica di controinteressato necessario siano riferibili alla sola mandataria dell’a.t.i. già costituita.

Secondo un principio ripetutamente affermato dalla giurisprudenza, nelle controversie in tema di gare pubbliche, la notificazione del ricorso all’impresa capogruppo dell’associazione temporanea d’imprese è adempimento necessario e sufficiente ai fini della instaurazione del contraddittorio, secondo quanto prescritto dall’art. 41 cod. proc. amm., in ragione del vincolo che astringe le imprese raggruppande (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 3752 del 2012; Id., sez. VI, n. 2220 del 2015).

MANCANZA DI PUBBLICAZIONE DI UN AUTONOMO ATTO DI AMMISSIONE SULLA PIATTAFORMA TELEMATICA DELLA STAZIONE APPALTANTE - TERMINE DI IMPUGNAZIONE DECORRE, COMUNQUE, DAL MOMENTO DELL'INTERVENUTA PIENA CONOSCENZA DEL PROVVEDIMENTO DA IMPUGNARE.

Secondo il generale principio sancito dagli artt. 41, comma 2 e 120, comma 5, ultima parte, del c.p.a. (..), in difetto della formale comunicazione dell'atto - o, per quanto qui interessa, in mancanza di pubblicazione di un autonomo atto di ammissione sulla piattaforma telematica della stazione appaltante - il termine decorre, comunque, dal momento dell'intervenuta piena conoscenza del provvedimento da impugnare, ma ciò a patto che l’interessato sia in grado di percepire i profili che ne rendano evidente la lesività per la propria sfera giuridica in rapporto al tipo di rimedio apprestato dall'ordinamento processuale.

In altri termini, “la piena conoscenza dell’atto di ammissione della controinteressata, acquisita prima o in assenza della sua pubblicazione sul profilo telematico della stazione appaltante, può dunque provenire da qualsiasi fonte e determina la decorrenza del termine decadenziale per la proposizione del ricorso” (Cons. St. 5870 del 2017).

Ciò sulla scorta generale di quanto precisato dall’Adunanza plenaria con la pronuncia n. 4 del 26 aprile 2018, secondo cui la previsione di cui all’art. 120 comma 2 bis è finalizzata a consentire la pronta definizione del giudizio prima che si giunga al provvedimento di aggiudicazione e, quindi, a definire la platea dei soggetti ammessi alla gara in un momento antecedente all’esame delle offerte e alla conseguente aggiudicazione. Il legislatore ha quindi inteso evitare che con l’impugnazione dell’aggiudicazione possano essere fatti valere vizi attinenti alla fase della verifica dei requisiti di partecipazione alla gara, il cui eventuale accoglimento farebbe regredire il procedimento alla fase appunto di ammissione, con grave spreco di tempo e di energie lavorative, oltre al pericolo di perdita di eventuali finanziamenti, il tutto nell’ottica dei principi di efficienza, speditezza ed economicità, oltre che di proporzionalità del procedimento di gara.

Tale norma pone evidentemente un onere di immediata impugnativa dei provvedimenti in questione, a pena di decadenza, non consentendo di far valere successivamente i vizi inerenti agli atti non impugnati; l’omessa attivazione del rimedio processuale entro il termine preclude al concorrente la possibilità di dedurre le relative censure in sede di impugnazione della successiva aggiudicazione, ovvero di paralizzare, mediante lo strumento del ricorso incidentale, il gravame principale proposto da altro partecipante avverso la sua ammissione alla procedura La specificazione contenuta già nel bando di gara secondo cui la cauzione provvisoria era da costituirsi all’atto della presentazione dell’offerta, non lascia spazio a differenti interpretazioni sulla sua natura di requisito essenziale di partecipazione, visto che il disciplinare stabiliva l’esclusione dalla gara in caso di mancata costituzione (per tutte, Cons. Stato, VI, 9 luglio 2018 n. 4180).

IMPUGNAZIONE ESCLUSIONE - DECORRENZA TERMINI - IMPRESA PRESENTE ALLE OPERAZIONI DI GARA MEDIANTE RAPPRESENTANTE

Ove, in ipotesi, si ritenesse applicabile l’art. 120, comma 2 bis, secondo l’ormai orientamento consolidato del Consiglio di Stato, la predetta disposizione non implica l’assoluta inapplicabilità del generale principio sancito dagli artt. 41, comma 2 e 120, comma 5, ultima parte, del c.p.a., per cui, in difetto della formale comunicazione o della mancata pubblicazione sulla piattaforma telematica della stazione appaltante di un provvedimento impugnabile, il termine decorre, comunque, dal momento dell’intervenuta piena conoscenza, da qualsiasi fonte, della motivazione e della lesività del provvedimento (Cons. Stato, Sez. III, 13 dicembre 2017, n. 5870; Cons. Stato, Sez. VI, 9 luglio 2018, n. 4180, Cons. Stato, Sez. III, 17 settembre 2018, n. 5434).

La contestazione, meramente labiale, della qualità di rappresentante dell’impresa ricorrente del Sig. …, sollevata dal difensore di quest’ultima nell’udienza camerale del 25 settembre 2018, non consente un diverso esito del giudizio

Il Collegio è consapevole che su tale questione si registrano due opposti orientamenti del Consiglio di Stato.

I. 1 Per un primo orientamento, onde integrare il requisito della piena conoscenza ut supra delineato, è necessario che alla seduta di gara sia presente il legale rappresentante dell’impresa concorrente o un soggetto munito di procura rilasciata allo scopo di fargli assumere la rappresentanza della stessa, non essendo sufficiente, invece, la mera delega a presenziare alle operazioni di gara senza lo specifico conferimento di poteri rappresentativi (Cons. Stato, Sez. V, 27 settembre 2017, n. 6088; Cons. Stato, Sez. VI, 13 dicembre 2011, n. 6531).

I.2 Di contro, per un diverso orientamento (che questo Collegio condivide), a prescindere dall’esistenza di un mandato formale o della specifica carica sociale rivestita, occorre esaminare l’effettivo ruolo svolto del delegato in sede di seduta di gara. Ove tale soggetto non si sia limitato ad assistere alle operazioni, ma abbia attivamente partecipato alla seduta instaurando un vero e proprio contraddittorio con la Commissione contestandone le determinazioni, deve qualificarsi come un rappresentante dell’impresa non potendosi definire un mero nuncius (Cfr. esattamente in termini Cons. Stato, Sez. V, 14 maggio 2013, n. 2614 e Cons. Stato, Sez. IV, 17 febbraio 2014, n. 740).

RITO APPALTI – ESCLUSIONI – DIES A QUO –PIENA CONOSCENZA – INDIVIDUAZIONE

L’art. 120, comma 2 bis, c.p.a. non implica l’assoluta inapplicabilità del generale principio sancito dagli artt. 41, comma 2 e 120, comma 5, ultima parte, c.p.a., per cui, in difetto della formale comunicazione dell’atto o in mancanza di pubblicazione di un autonomo atto di esclusione sulla piattaforma telematica della stazione appaltante il termine decorre, comunque, dal momento dell’intervenuta piena conoscenza del provvedimento da impugnare, conoscenza che per i provvedimenti di esclusione è insita nella percezione della sua adozione da parte dell’impresa esclusa, tanto più se acquisita congiuntamente a quella delle relative ragioni determinanti.

NOTIFICAZIONE DEL RICORSO ED ORDINE DI ESAME DELLE QUESTIONI

Devono essere restituiti gli atti alla sezione se la rimessione della questione è così contraddittoria da impedire all’Adunanza plenaria di stabilire se la stessa sia già stata decisa (nella specie, se, in caso di esecutori plurisoggettivi costituiti in un RTI, possa ritenersi necessario e sufficiente che siano garantite la loro affidabilità e responsabilità attraverso la qualificazione del RTI sulla base del complessivo fatturato conseguito dalle singole imprese, mentre resterebbe viceversa liberamente modulabile la ripartizione dell’esecuzione degli obblighi fra le imprese partecipanti, essendo le stesse legate da un accordo che impone ad ogni soggetto partecipante di assolvere agli adempimenti assunti dal RTI, e dovendosi quindi ritenere ogni membro del raggruppamento in grado di garantire, nei limiti della propria qualificazione, l’avvalimento nei confronti degli altri partecipanti al RTI al fine di rispettare gli adempimenti assunti mediante la ripartizione interna delle quote di esecuzione del medesimo servizio).

L'Adunanza osserva che alla stessa compete esaminare le questioni rimesse dalla III Sezione, ma che essa non è vincolata all'ordine di esame suggerito dall'ordinanza di rimessione, spettando alla stessa Adunanza plenaria stabilire l'esatto ordine di soluzione delle questioni.

Nel caso di specie non può essere seguito l'ordine suggerito dalla Sezione rimettente: se è vero infatti che, normalmente, il ricorso incidentale escludente deve essere esaminato prima del ricorso principale, è altresì vero che una regola del genere non può valere per la (diversa) questione della corretta notificazione del ricorso principale.

Dalla soluzione di tale problema dipende, infatti, la corretta costituzione del rapporto giuridico processuale, ed è palese che, in mancanza di essa, non può nemmeno passarsi all'esame del ricorso incidentale, che, appunto, suppone la regolare instaurazione del giudizio.

Si deve affermare il principio di diritto per cui, ai sensi dell’art. 41 comma 2, c.p.a., in caso di impugnazione di una gara di appalto svolta in forma aggregata da un soggetto per conto e nell’interesse anche di altri enti, il ricorso deve essere notificato esclusivamente « … alla pubblica amministrazione che ha emesso l’atto impugnato ...».

AEEGSI - TERMINI RICORSO PROVVEDIMENTO - PUBBLICAZIONE SUL SITO

La pubblicazione sul sito dell'Autorità per l’energia elettrica il gas e il sistema idrico costituisce pubblicazione disposta “per legge o in base alla legge” ai sensi dell'art. 41, co. 2, c.p.a., che fa decorrere il termine per la proposizione del ricorso dinanzi al G.A.

La deliberazione censurata risulta essere in primo luogo espressione di un potere regolatorio di portata generale (tra l’altro, nel caso di specie, adottata per di più d’ufficio) e, come tale, essa ricade tipologicamente – data la sua natura – oltre che tra i ‘provvedimenti amministrativi’ di cui all’art. 32 della l.n. 69/2009, secondo il cui comma 1 “A far data dal 1º gennaio 2010, gli obblighi di pubblicazione di atti e provvedimenti amministrativi aventi effetto di pubblicità legale si intendono assolti con la pubblicazione nei propri siti informatici da parte delle amministrazioni e degli enti pubblici obbligati. (…).”, altresì nel novero più ampio degli atti (innominati ma certamente di portata generale) di cui pure è menzione in tale norma.

Da questo punto di vista allora, nel caso di specie, si assiste anche ad una piena sovrapponibilità tra la previsione del ricordato art. 32 e quella dell’art. 6.4 del regolamento novellato di organizzazione e funzionamento dell’Autorità, il quale stabilisce che “La pubblicità delle deliberazioni a carattere generale è assicurata attraverso la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, sul bollettino di cui all’articolo 2, comma 26, della legge n. 481/95 e sul sito internet dell’Autorità”.

Ad avviso dell’appellante, nella sostanza, per il gestore – quale destinatario individuale degli effetti dell’atto – il termine decadenziale di impugnazione decorrerebbe da quando l’Autorità lo comunicasse o notificasse (individualmente) a tale destinatario.

Ma non si considera allora che, per ogni altro soggetto che pur eventualmente intendesse censurare il medesimo atto (ad esempio i terzi che pur sarebbero interessati dai mutamenti tariffari recati dal medesimo atto), lo stesso termine decorrerebbe invece dal momento della pubblicazione dell’atto sul sito istituzionale dell’Autorità.

Questa divaricazione temporale, riguardante un medesimo provvedimento, non risulta tuttavia giustificata e predicabile, di fatto del resto avvantaggiando il destinatario individuale dell’atto. Sarebbe invero sommamente difficile, se non praticamente impossibile, che coincidessero fra loro i due momenti di decorrenza dello stesso termine decadenziale di impugnazione.

Neppure va tralasciata, da ultimo, la considerazione del fatto che l’appellante, al pari degli altri soggetti impegnati in concorrenti attività, è plausibilmente da ritenere – in ragione dei compiti che svolge – più che frequentemente (se non quotidianamente) impegnata nella consultazione del sito istituzionale dell’Autorità, onde risulta – di contro – meno plausibile che essa non abbia percepito per tempo l’intervenuta pubblicazione della deliberazione censurata, specie se si considera che essa non è stata un atto a sorpresa ma pur sempre il frutto conclusivo di un iter procedurale ampio e complesso che aveva già coinvolto la Omissis, la quale dunque non poteva non attendersi la relativa chiusura con un provvedimento comunque finale.

IMPUGNAZIONE AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA - TERMINE - NO DEROGHE

Nelle controversie aventi ad oggetto l’affidamento di pubblici appalti, l’aumento di trenta giorni del termine per impugnare, ai sensi dell’art. 41, comma 5, c.p.a., non trova applicazione, perche' il termine legale accelerato per l’impugnazione degli atti di gara non tollera deroghe ed è destinato a prevalere sulla disciplina generale dei termini processuali, in quanto:

a) l’art. 120, quinto comma, c.p.a. si pone in rapporto di specialita' rispetto all’art. 41 c.p.a.;

b) l’ art. 79 del d.lgs. n. 163 del 2006 assicura, anche nei confronti dei concorrenti che hanno sede all’estero, l’immediata ed esaustiva conoscenza delle decisioni assunte dalla stazione appaltante, cosicche' non puo' configurarsi in astratto una disparita' di trattamento o una diminuzione della tutela in pregiudizio delle imprese operanti in altri Stati UE;

c) diversamente opinando, sarebbe del tutto alterata la correlazione tra il termine breve per ricorrere ed i termini dilatori per la stipula del contratto prescritti dall’art. 11, commi 10-ss., del d.lgs. n. 163 del 2006.

RISARCIMENTO DEL DANNO IN CAPO ALL'AGGIUDICATARIO ILLEGITTIMO

La possibilità per la stazione appaltante di porre obblighi restitutori in capo all’aggiudicatario illegittimo, ovvero di chiedere la restituzione dell’utile all’impresa che si è illegittimamente aggiudicata un appalto, sembra, inoltre, essere presupposta dall’art 41, comma 2, c.p.a. secondo il quale, anche quando sia proposta azione di condanna in via autonoma (ipotesi in relazione ala quale non sono tradizionalmente individuabili controinteressati), il ricorso va notificato anche ai beneficiari dell’atto che si assume illegittimo, i quali assumono la veste di litisconsorti necessari. Con tale previsione, come chiarisce la relazione al c.p.a, si vuol provocare la formazione del giudicato sull’illegittimità dell’atto anche nei confronti dei suoi eventuali beneficiari e ciò, ad avviso del Collegio, proprio nella prospettiva del successivo recupero delle somme indebitamente corrisposte dalla P.A. a valle di un’aggiudicazione illegittima.

Da ultimo, ma non per ordine d’importanza, la pretesa della stazione appaltante di recuperare, in tutto o in parte, dall’aggiudicatario illegittimo le somme corrisposte a titolo di risarcimento del danno all’impresa che avrebbe dovuto eseguire l’appalto, trova conferma nel 21° “considerando” della direttiva comunitaria 11 dicembre 2007, n. 2007/66/CE, recepita in Italia con il d.lgs. 20 marzo 2010, n. 53.