ACCESSO DIFENSIVO - NESSO DI STRUMENTALITÀ NECESSARIA - NO RICHIESTA GENERICA

In materia di accesso difensivo ancora di recente l’Adunanza plenaria ha ribadito come debba escludersi che sia sufficiente nell’istanza di accesso un generico riferimento a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive, siano esse riferite a un processo già pendente oppure ancora instaurando, poiché l’ostensione del documento richiesto passa attraverso un rigoroso, motivato, vaglio sul nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale che l’istante intende curare o tutelare. La pubblica amministrazione detentrice del documento e il giudice amministrativo adìto nel giudizio di accesso ai sensi dell’art. 116 c.p.a. non devono invece svolgere ex ante alcuna ultronea valutazione sull’ammissibilità, sull’influenza o sulla decisività del documento richiesto nell’eventuale giudizio instaurato, poiché un simile apprezzamento compete, se del caso, solo all’autorità giudiziaria investita della questione e non certo alla pubblica amministrazione detentrice del documento o al giudice amministrativo nel giudizio sull’accesso, salvo il caso di una evidente, assoluta, mancanza di collegamento tra il documento e le esigenze difensive e, quindi, in ipotesi di esercizio pretestuoso o temerario dell’accesso difensivo stesso per la radicale assenza dei presupposti legittimanti previsti dalla l. n. 241 del 1990.

Orbene, nel caso di specie il Tar risulta essersi mosso nel pieno rispetto del principio appena richiamato. In proposito, è sufficiente rilevare, nei termini evidenziati dalla parte interessata, come le informazioni relative ad un mutamento sostanziale delle condizioni tecniche esecutive della concessione possano riverberarsi sulla correttezza dei prezzi contenuti nel listino; in proposito, assume ulteriore rilievo, in termini di vaglio della sussistenza dei presupposti a fini di accesso, la circostanza che le modifiche della concessione non risulterebbero essere state rappresentate e valutate dall’Autorità di settore. Pertanto, nei limiti del predetto vaglio, la conoscenza dei documenti richiesti appare necessaria per comprendere in che misura i costi siano stati modificati e a valutare la correttezza delle determinazioni relative ai prezzi di accesso del listino di ……. le aree bianche, oggetto dei procedimenti giurisdizionali attualmente pendenti. In tale contesto la stessa parte originaria ricorrente ha evidenziato come la conoscenza degli atti e dei documenti relativi alle modifiche della concessione potrebbe comportare la necessità di dedurre anche ulteriori censure nei giudizi pendenti.

ACCESSO ATTI DIFENSIVO – RATIO (53)

Anche quando si faccia valere il diritto di accesso per esigenze defensionali, è precluso al giudice valutare, ai fini dell’ammissibilità e fondatezza della domanda di accesso, il merito della pretesa giudiziale cui essa è collegata, dovendo il giudice limitarsi unicamente ad apprezzare, in astratto, che sussista il collegamento tra l’atto oggetto della richiesta di accesso e la situazione soggettiva da tutelare. (cfr. ex multis Cons. Stato 13.4.2016, n. 1435).

Nel caso di specie, la strumentalità delle richieste di accesso rispetto alla impugnazione degli atti di gara appare sussistente, in quanto la ricorrente ha partecipato alla procedura di gara e, anche se si è classificata quarta, è comunque legittimata ad impugnare gli esiti della graduatoria con riferimento a tutte e tre le ditte che hanno ottenuto un punteggio superiore al suo, al fine di ottenere essa stessa l’aggiudicazione.

Essa è pertanto titolare di un interesse diretto, attuale e concreto.

ACCESSO ALLE OFFERTE DI GARA E TUTELA IN GIUDIZIO (53.2.C)

La facoltà di azionare la tutela in materia di accesso anche in pendenza di giudizio, attesa la finalità istruttoria di tale strumento processuale, può essere riconosciuta solo alla parte ricorrente nel giudizio principale; per cui, attesa la posizione di controinteressata della A, e non avendo la stessa proposto alcuna domanda sostanziale, neppure in via incidentale o riconvenzionale, nell’ambito del ricorso principale, non le può essere riconosciuto il potere processuale d’innestare all’interno di quest’ultimo giudizio, il ricorso incidentale previsto dall’art. 116, comma 2, c.p.a., avente natura strumentale rispetto ad un’azione già incardinata, ferma restando, ovviamente la possibilità di proporre un autonomo processo di accesso.

Secondo il disposto dell'art. 53, comma 2 lett. c), del D.Lgs. 50 del 2016, l'accesso alle offerte può essere differito fino all'adozione del provvedimento di aggiudicazione, essendo nel caso di specie “pendente e non ancora conclusa la procedura medesima con l'individuazione dell'aggiudicatario definitivo”. […] non condivisibile l’assunto dell’Amministrazione secondo cui l’accesso alla documentazione amministrativa, ai sensi dell’art. 53, comma 2, lett. c), del D.lgs n. 50 del 2016, è differito fino al momento dell’aggiudicazione.

Tale ultima norma si riferisce solamente al contenuto delle offerte, ed è chiaramente posta a presidio della segretezza delle offerte tecnico-economiche, ma non impedisce l’accesso alla documentazione amministrativa contenuta normalmente nella busta A, relativa ai requisiti soggettivi dei concorrenti, essendo peraltro la conoscenza di tale documentazione elemento imprescindibile per l’esercizio del diritto di difesa in relazione al nuovo sistema delineato dall’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., che onera i concorrenti dell’impugnazione immediata delle ammissioni e delle esclusioni.

MANCATA PARTECIPAZIONE ALLA PROCEDURA DI AFFIDAMENTO - DIVIETO DI ACCESSO AGLI ATTI DEI CONCORRENTI

La circostanza della mancata partecipazione della ricorrente alla gara incide, non sulla sussistenza dell’interesse all’accesso (come sostenuto dalla resistente), bensi' sulla individuazione degli atti ostensibili.

Ed invero, l’art. 13 co. 1 d. l.vo n. 163/2006 recita:

“Salvo quanto espressamente previsto nel presente codice, il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dalla legge 7 agosto 1990, n. 241 e successive modificazioni”.

Ai sensi dei successivi commi 5 e 6, poi “Fatta salva la disciplina prevista dal presente codice per gli appalti segretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione:

a) alle informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime, che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali;

b) a eventuali ulteriori aspetti riservati delle offerte, da individuarsi in sede di regolamento;

c) ai pareri legali acquisiti dai soggetti tenuti all’applicazione del presente codice, per la soluzione di liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici;

d) alle relazioni riservate del direttore dei lavori e dell’organo di collaudo sulle domande e sulle riserve del soggetto esecutore del contratto.

In relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettere a) e b), è comunque consentito l’accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso”.

“Come gia' osservato da condivisa giurisprudenza il rapporto tra la normativa generale in tema di accesso e quella particolare, sopra riportata, dettata in materia di contratti pubblici, non va posto in termini di accentuata differenziazione, ma piuttosto di complementarieta', nel senso che le disposizioni (di carattere generale e speciale) contenute nella disciplina della legge n. 241 del 1990 devono trovare applicazione tutte le volte in cui non si rinvengono disposizioni derogatorie (e quindi dotate di una specialita' ancor piu' elevata in ragione della materia) nel Codice dei contratti, le quali trovano la propria ratio nel particolare regime giuridico di tale settore dell’ordinamento.

In tal senso la disciplina dettata dall’art. 13 del Codice dei contratti pubblici, essendo destinata a regolare in modo completo tutti gli aspetti relativi alla conoscibilita' degli atti e dei documenti rilevanti nelle diverse fasi di formazione ed esecuzione dei contratti medesimi, costituisce una sorta di “microsistema normativo, collegato all’idea della peculiarita' del settore considerato, pur all’interno delle coordinate generali dell’accesso tracciate dalla l. n. 241 del 1990. Nel codice dei contratti l’accesso è strettamente collegato alla sola esigenza di una difesa in giudizio con una previsione, quindi, molto piu' restrittiva di quella contenuta nell’art. 24 l. n. 241 cit., la quale contempla un ventaglio piu' ampio di possibilita', consentendo l’accesso ove necessario per la tutela della posizione giuridica del richiedente, senza alcuna restrizione alla sola dimensione processuale (Consiglio di Stato n. 6121-2008)” – cfr. TAR Campania, Napoli, sez. 6, sent. 11/7/14 n. 3880/2014.

Alla luce del suesposto quadro normativo, puo' osservarsi che alla ricorrente è precluso del tutto l’accesso agli atti di cui al precedente co. 5 e, nonostante l’interesse difensivo di cui è portatrice, anche a quelli sub a) e b), siccome l’impresa non ha concorso alla procedura cui si riferisce la richiesta di accesso.