INAMMISSIBILITÀ DEL RICORSO DEL NON PARTECIPANTE CONTRO LE VARIANTI CONTRATTUALI NON SOSTANZIALI (106.4)

Nelle controversie aventi ad oggetto gare di appalto, la legittimazione al ricorso è correlata ad una situazione differenziata derivante dalla partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione. Tale regola generale non soffre eccezioni quando la stazione appaltante apporti modifiche al contratto di concessione che abbiano carattere meramente quantitativo e riduttivo (riduzione delle aree affidate e del canone), in quanto tali variazioni, non alterando l'equilibrio economico a favore dell'aggiudicatario e non estendendo l'oggetto dell'appalto, non integrano una modifica sostanziale né un nuovo affidamento diretto contestabile da chi non ha preso parte alla selezione originaria.

INAMMISSIBILE L'OTTEMPERANZA PER IL PARERE ANAC NON VINCOLANTE RESO SU ISTANZA SINGOLA (211.1)

È inammissibile il ricorso per ottemperanza proposto per ottenere l'esecuzione di un parere di precontenzioso ANAC qualora lo stesso sia stato reso su istanza singola e in assenza di preventivo consenso delle parti a vincolarsi. Tale parere, privo di efficacia obbligatoria e di lesività autonoma, non rientra nel catalogo degli atti suscettibili di esecuzione coattiva ex art. 112 c.p.a., né la sua richiesta può eludere i termini decadenziali per l'impugnazione giurisdizionale degli atti di gara ai fini risarcitori.

INAMMISSIBILITÀ DELL'OTTEMPERANZA PER IL PARERE DI PRECONTENZIOSO ANAC NON VINCOLANTE (211.1)

È inammissibile il ricorso per l'ottemperanza proposto per l'esecuzione di un parere di precontenzioso ANAC richiesto singolarmente da una parte, in quanto tale atto è privo di efficacia vincolante e non rientra tra i provvedimenti equiparati alle sentenze passate in giudicato ai sensi dell'art. 112, comma 2, lett. d) c.p.a.

NATURA DI INTERESSE LEGITTIMO DELLA REVISIONE PREZZI E TERMINE DI IMPUGNAZIONE DECADENZIALE

L'istanza di revisione dei prezzi presentata dall'appaltatore dà avvio a un procedimento amministrativo che sfocia in un provvedimento autoritativo, a fronte del quale la posizione soggettiva del privato è di interesse legittimo. Ne consegue che l'eventuale provvedimento di diniego deve essere impugnato entro il termine decadenziale di sessanta giorni, non assumendo rilievo sospensivo né la presentazione di istanze di autotutela, né la pendenza di un parere precontenzioso innanzi all'ANAC.

TERMINE DECADENZIALE PER L'AZIONE RISARCITORIA AUTONOMA E IRRILEVANZA DEL PARERE ANAC (30.3)

L'istanza di parere di precontenzioso all'ANAC non sospende il termine decadenziale di centoventi giorni previsto dall'art. 30, comma 3, c.p.a. per l'azione di risarcimento danni; pertanto, il ricorso notificato oltre tale termine dalla comunicazione della revoca dell'aggiudicazione è inammissibile, non potendosi applicare per analogia la disciplina del dies a quo mobile prevista per il caso di previo annullamento giurisdizionale del provvedimento.

INOPERATIVITÀ DEL PRINCIPIO DI INVARIANZA DELLA SOGLIA IN CASO DI AUTOTUTELA (95.15)

In materia di appalti pubblici, il principio di invarianza della soglia di anomalia non preclude alla Stazione Appaltante di esercitare il potere di autotutela per escludere operatori economici privi dei requisiti di qualificazione illegittimamente ammessi; tale intervento correttivo comporta la necessaria rideterminazione della soglia di anomalia qualora la modifica della platea dei concorrenti intervenga prima che la fase di ammissione possa considerarsi definitivamente conclusa e intangibile.

OPERATIVITÀ DEL PRINCIPIO DI ROTAZIONE NELLE PROCEDURE NEGOZIATE NON APERTE

Il principio di rotazione non è ostacolato dalla circostanza che il precedente affidamento sia avvenuto senza gara o che il gestore uscente non si sia aggiudicato il servizio nell'ultimo triennio, rilevando unicamente l'effettivo svolgimento delle prestazioni nel periodo precedente l'indizione della nuova procedura; inoltre, il parere ANAC reso ex art. 211 D.Lgs. 50/2016 assume carattere vincolante e immediatamente impugnabile solo in caso di preventivo assenso di tutte le parti interessate.

LEGITTIMO L'ANNULLAMENTO D'UFFICIO DELLA GARA CHE RECEPISCE IL PARERE ANAC (211.1)

In materia di appalti pubblici, il parere espresso dall'ANAC in sede di precontenzioso, pur non essendo vincolante laddove le parti non vi abbiano preventivamente acconsentito, determina un'attenuazione dell'onere motivazionale gravante sulla stazione appaltante in ordine alla sussistenza dell'interesse pubblico al ritiro degli atti in autotutela; la stazione appaltante è dunque legittimata ad annullare la gara richiamando 'per relationem' le criticità evidenziate dall'Autorità, spettando semmai all'amministrazione l'onere di motivare l'eventuale decisione di non conformarsi ai rilievi di illegittimità.

PARERE PRECONTENZIOSO ANAC - VINCOLA SOLO LE PARTI CHE VI ABBIANO ACCONSENTITO (211.1)

L’impugnativa del parere di precontenzioso ANAC n. 33 del 25.1.2023 (successivamente recepito nella motivazione del provvedimento di annullamento in autotutela adottato dal Ministero della Difesa), deve ritenersi inammissibile per carenza di interesse in capo alla C.

Quest’ultima, infatti, è rimasta estranea al procedimento ex art. 211, avviato dinnanzi all’ANAC su iniziativa della ditta RICCI s.r.l., al quale ha partecipato il (solo) Ministero della Difesa producendo deduzioni difensive.

Si rammenta che ai sensi dell’abrogato art. 211, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 da applicare al caso di specie “ratione temporis”, “1. Su iniziativa della stazione appaltante o di una o più delle altre parti, l'ANAC esprime parere, previo contraddittorio, relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, entro trenta giorni dalla ricezione della richiesta. Il parere obbliga le parti che vi abbiano preventivamente acconsentito ad attenersi a quanto in esso stabilito. Il parere vincolante è impugnabile innanzi ai competenti organi della giustizia amministrativa ai sensi dell'articolo 120 del codice del processo amministrativo. In caso di rigetto del ricorso contro il parere vincolante, il giudice valuta il comportamento della parte ricorrente ai sensi e per gli effetti dell'articolo 26 del codice del processo amministrativo.”.

Si evince dunque dalla disposizione citata che il parere è vincolante soltanto “per le parti che (vi) abbiano preventivamente acconsentito ad attenersi a quanto in esso stabilito” e che il solo “parere vincolante è impugnabile innanzi ai competenti organi della giustizia amministrativa”.

Da ciò consegue che, poiché il parere non era vincolante nei confronti della società odierna ricorrente né, quindi, esso può ritenersi lesivo della sfera giuridica della medesima, la quale è rimasta estranea al relativo procedimento, la domanda di annullamento del parere de quo deve ritenersi inammissibile per carenza di interesse.

ISTANZA DI PRE-CONTENZIOSO – PARERE NON VINCOLANTE – MANCATA AGGIUDICAZIONE NON COMPORTA AUTOMATICAMENTE RISARCIMENTO DEL DANNO

L’art. 30, comma 3, del codice, infatti, al secondo periodo, stabilisce che, nel determinare il risarcimento, “il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti”.

La disposizione, pur non evocando in modo esplicito il disposto dell’art. 1227, comma 2, del codice civile, afferma che l’omessa attivazione degli strumenti di tutela previsti costituisce, nel quadro del comportamento complessivo delle parti, dato valutabile, alla stregua del canone di buona fede e del principio di solidarietà, ai fini dell’esclusione o della mitigazione del danno evitabile con l’ordinaria diligenza. E tanto in una logica che vede l’omessa impugnazione non più come preclusione di rito ma come fatto da considerare in sede di merito ai fini del giudizio sulla sussistenza e consistenza del pregiudizio risarcibile.

Operando una ricognizione dei principi civilistici in tema di causalità giuridica e di principio di auto-responsabilità, il codice del processo amministrativo sancisce la regola secondo cui la tenuta, da parte del danneggiato, di una condotta, attiva od omissiva, contraria al principio di buona fede ed al parametro della diligenza, che consenta la produzione di danni che altrimenti sarebbero stati evitati secondo il canone della causalità civile imperniato sulla probabilità relativa (secondo il criterio del “più probabilmente che non”: Cass., Sezioni unite, 11 gennaio 1008, n. 577; sez. III, 12 marzo 2010, n. 6045) recide, in tutto o in parte, il nesso casuale che deve legare la condotta antigiuridica alle conseguenze dannose risarcibili. Di qui la rilevanza sostanziale, sul versante prettamente causale, dell’omessa o tardiva impugnazione come fatto che preclude la risarcibilità di danni che sarebbero stati presumibilmente evitati in caso di rituale utilizzazione dello strumento di tutela specifica predisposto dall’ordinamento a protezione delle posizioni di interesse legittimo onde evitare la consolidazione di effetti dannosi (in termini, Consiglio di Stato, Ad. Plen. n. 3/2011).

Dall’applicazione di tali pacifiche coordinate ermeneutiche al caso di specie emerge che la domanda risarcitoria proposta dalla ricorrente è infondata.

In base alla regola della priorità di esame della ragione più liquida, rileva il Collegio l’insussistenza dell’asserito danno – conseguenza ai sensi del combinato disposto degli artt. 30, comma 3, c.p.a. e 1227, comma 2, c.c.

La ricorrente ha presentato istanza di pre-contenzioso all’ANAC, ma, come evidenziato in fatto, si tratta di un parere non vincolante, per mancata adesione della Stazione appaltante, ai sensi dell’art. 211, comma 1, del codice dei contratti pubblici.

La ricorrente, pertanto, ha scientemente omesso di attivare il rimedio giurisdizionale pur sapendo, a far data dal decimo giorno successivo alla richiesta di adesione (4 giugno 2020) e, quindi, allorquando era ancora pendente il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione comunicata il 25 maggio 2020, che il futuro parere dell’ANAC non sarebbe stato vincolante per l’Amministrazione.

Né, detto per inciso, può ragionevolmente attribuirsi alcuna valenza negativa in termini di diligenza alla condotta dell’Amministrazione, la quale – pur volendo ammettere che sia stata effettivamente messa a conoscenza da parte della ricorrente dell’instaurando procedimento di parere di pre-contenzioso dinanzi all’ANAC il giorno stesso dell’approvazione dell’aggiudicazione (22 maggio 2020) – non ha legittimamente arrestato il procedimento di aggiudicazione in attesa della decisione dell’ANAC proprio perché non ha inteso previamente acconsentire a vincolarsi a quanto sarebbe stato stabilito da quest’ultima.

In definitiva, nel caso di specie, in base al criterio dell’ordinaria diligenza, la ricorrente non avrebbe dovuto far decorrere il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione in quanto era già a conoscenza del fatto che il futuro parere dell’ANAC non sarebbe stato vincolante: in altre parole, ritiene il Collegio che, dinanzi all’esito comunque negativo in termini di vincolatività del procedimento dinanzi all’ANAC, sia esigibile ex fide bona la proposizione della domanda di annullamento dell’aggiudicazione.

REVISIONE DEL REGOLAMENTO ANAC IN MATERIA DI PRECONTENZIOSO E RICORSO DIRETTO (211.1-bis;1-ter)

Oggetto

Revisione dei regolamenti in merito all’esercizio dei poteri dell’ANAC di cui all’art. 211, commi 1-bis e 1-ter, d.lgs. n. 50/2016.

ANAC – PARERI DI PRECONTENZIOSO - DIFFERENZA TRA VINCOLANTE E NON VINCOLANTE (211)

Venendo in rilievo un parere di carattere interlocutorio, reso nell’ambito di un procedimento di vigilanza, su richiesta del Comune di Bergamo, pertanto per analogia si deve ritenere applicabile la disciplina dei pareri non vincolanti di cui all’art. 211 del D.L.gs. n. 50 del 2011.

Ed invero tale disposto normativo, rubricato "Pareri di precontenzioso dell'ANAC", dispone, al comma 1 che "Su iniziativa della stazione appaltante o di una delle altre parti, l'ANAC esprime parere, previo contraddittorio, relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, entro trenta giorni dal ricevimento della richiesta. Il parere obbliga le parti che vi abbiano preventivamente consentito ad attenersi a quanto in esso stabilito. Il parere vincolante è impugnabile innanzi ai competenti organi della giustizia amministrativa ai sensi dell'articolo 120 del codice del processo amministrativo".

Dal tenore della richiamata norma emerge che, in sede di precontenzioso, l'ANAC può esprimere pareri vincolanti – qualora le parti si siano obbligate e pareri non vincolanti.

Pertanto il parere reso dall'ANAC ai sensi dell'art. 211 del D.Lgs. n. 50 del 2016 non è vincolante per le parti che non abbiano previamente acconsentito ad attenersi a quanto da esso stabilito, come avvenuto nell’ipotesi di specie, laddove solo il Comune di Bergamo aveva previamente manifestato la volontà di volere aderire al parere dell’ANAC. Secondo la condivisibile giurisprudenza, la impugnabilità del parere vincolante è conseguenza naturale, sul piano costituzionale (art. 113 Cost.), del carattere decisorio e autoritativo della determinazione dell'Autorità: si tratta di atto che, per quanto a conseguenze sostanziali preaccettate dagli interessati, incide comunque su posizioni di interesse legittimo perché essi hanno comunque interesse all'esercizio legittimo di quel particolare potere amministrativo (cfr. Consiglio di Stato, V, 25.7.2018, n. 4529; T.A.R. Lazio Roma Sez. II, Sent., 16.02.2021, n. 1888). In tale prospettiva pertanto il parere può senza dubbio essere impugnato dalla parte che si sia previamente obbligata alla sua osservanza, per la quale il parere assume pertanto portata vincolante, pure se l’altra parte per contro non si sia impegnata (in tal senso Consiglio di Stato, V, 25.7.2018, n. 4529).

Il parere vincolante, obbligando le parti ad attenervisi, è pertanto atto immediatamente lesivo, condizione questa che ne consente - giusta anche quanto espressamente previsto dalla norma- l'autonoma impugnabilità.

Il parere non vincolante, invece, avendo carattere di manifestazione di giudizio, non presenta aspetti di autonoma lesività e non è, dunque, autonomamente impugnabile.

Peraltro, come ritenuto da questo Consiglio (Sez. VI, Sent., 11-03-2019, n. 1622) l'impugnabilità del parere non vincolante dell'ANAC non è da escludersi in assoluto “Esso, invero, assume connotazione lesiva tutte le volte in cui, riferendosi ad una fattispecie concreta, sia fatto proprio dalla stazione appaltante, la quale, sulla base di esso, abbia assunto la relativa determinazione provvedimentale.

Ne consegue che l'impugnazione del parere facoltativo è consentita unitamente al provvedimento conclusivo della Stazione appaltante che ne abbia fatto applicazione”.

La giurisprudenza (cfr., ex multis, TAR Lazio, sez. II, 2-3-2018 n. 2394) ritiene che l'atto non provvedimentale adottato dall'ANAC, pur non essendo idoneo ex se ad arrecare un vulnus diretto ed immediato nella sfera del destinatario, lo diviene se e nella misura in cui integri la motivazione del provvedimento finale.

Invero, la sua concreta lesività si manifesta solo nell'ipotesi in cui esso sia trasposto o richiamato nell'atto conclusivo del procedimento, potendo la sua incidenza sulla fattispecie essere valutata solo in relazione alla capacità di integrare la motivazione del provvedimento adottato dalla Stazione appaltante.

Pertanto, nelle dette ipotesi di suddetta incidenza nella fattispecie concreta, esso è impugnabile unitamente al provvedimento finale che lo recepisce e del quale diviene presupposto o laddove esso diventi segmento procedimentale.

Questo stessa sezione (cfr. sent., 17/9/2018, n. 5424) ha affermato che la lesività del parere si manifesta solo se sia trasposto o richiamato nell'atto conclusivo del procedimento che dispone in senso negativo per il destinatario. Lo stesso non è quindi, in linea di principio, sottratto al sindacato giurisdizionale, che, però, è differito al momento in cui si dà luogo alla lesione della posizione giuridico-soggettiva dell'interessato da parte dell'organo istituzionale competente ad intervenire sulla situazione concreta (cfr. Consiglio di Stato, 3.5.2010, n. 2503).

Peraltro la ritenuta impugnabilità del parere non vincolante, in uno all’atto applicativo che lo abbia recepito, non comporta ex se, ad avviso del collegio, che la mancata impugnazione dello stesso si riverberi in termini negativi nel senso di inammissibilità dell’impugnativa dell’atto applicativo, potendo semmai, avuto riguardo alla possibile eterointegrazione per relationem della motivazione del provvedimento applicativo che lo abbia anche in parte fatto proprio, riflettersi sul prospettato difetto di motivazione, non potendo eventualmente ritenersi adeguatamente censurata la parte motivazionale del provvedimento applicativo.

ANNULLAMENTO BANDO DI GARA - AUTOMATICA REVOCA PROVVEDIMENTO AGGIUDICAZIONE - EFFETTO CADUCANTE

È orientamento diffuso in giurisprudenza che l’annullamento del bando comporti l’automatica caducazione del provvedimento di aggiudicazione secondo lo schema della invalidità ad effetto caducante, con la conseguenza che il ricorrente avverso il bando di gara non è tenuto ad impugnare anche il provvedimento di aggiudicazione (cfr. da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 27 luglio 2020, n. 4758; III, 18 dicembre 2018, n. 7130; III. 5 dicembre 2016, n. 5112).

Due le ragioni che sorreggono siffatta ricostruzione: la prima attiene al rapporto di presupposizione – consequenzialità immediata, diretta e necessaria tra il bando di gara e gli atti in sequenza procedurale, e tra questi, in particolare, il provvedimento di aggiudicazione, tale per cui quest’ultimo non potrebbe logicamente continuare ad esistere (e produrre i suoi effetti) venuto meno il primo sul quale si fondano le determinazione che lo stesso contiene e dal quale, in ultima analisi, dipende (secondo la regola generale che si ricava dall’art. 336, comma 2, cod. proc. civ.).

In secondo luogo, per essere l’interesse a ricorrere avverso il bando di gara diretto ad ottenere la ripetizione della procedura (c.d. interesse strumentale), con la conseguenza che esso logicamente precede e, in caso di accoglimento, inevitabilmente prevale sull’interesse a conservare l’aggiudicazione della gara pena la privazione di effettività della tutela giurisdizionale (in contrasto con l’art. 24 Cost. ed art. 1 cod. proc. amm., oltre che, con specifico riferimento alla materia dei contratti pubblici, i principi della direttiva ricorsi); è questa la ragione, peraltro, per la quale si esclude che il medesimo effetto caducante dell’aggiudicazione si produca nel caso in cui sia stato impugnato il provvedimento di esclusione dalla procedura di gara (cfr. cfr. Cons. Stato, V, 28 marzo 2018, n. 1935; V, 16 luglio 2018, n. 4304; V, 25 febbraio 2016, n. 754; V, 23 dicembre 2016, n. 5445; V, 19 luglio 2013, n. 3940; 23 aprile 2014, n. 2063).

Quanto in ultimo detto vale ancor maggiormente se il ricorso è proposto da un’autorità pubblica a tutela della concorrenza con la finalità di ottenere la ripetizione della procedura di gara con altre regole.

L’attribuzione legislativa all’A.n.a.c. della legittimazione ad impugnare i bandi di gara ex art. 211, comma 1 – bis) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 è espressiva della prevalenza che lo stesso legislatore attribuisce alla tutela dell’interesse pro-concorrenziale (e, in generale, al rispetto delle norme in materia di contratti pubblici) sugli altri interessi, pubblici (la celere individuazione del contraente cui affidare l’opera, il servizio o la fornitura) e privati (la conservazione dell’aggiudicazione) coinvolti nella medesima vicenda amministrativa (e, dunque, nel giudizio); diversamente, il legislatore avrebbe lasciato alla libera valutazione degli operatori economici se impugnare un bando di gara illegittimo, assumendo possibile che, in un caso specifico, possa aversi una procedura di gara, e dunque, al termine di essa, un’aggiudicazione, conseguente ad un bando illegittimo.

Ritenere, allora, come sostenuto dall’appellato, che l’A.n.a.c. fosse tenuta estendere l’impugnazione anche al provvedimento di aggiudicazione significherebbe ammettere che i diversi interessi, quella alla tutela della concorrenza e quello alla conservazione del provvedimento di aggiudicazione, siano sullo stesso piano, in evidente contrasto con la chiara indicazione normativa.

Vero quanto sopra ne deriva che nel giudizio di impugnazione del bando di gara proposto dall’A.n.a.c., unico contraddittore necessario è la stazione appaltante che ha adottato il bando, non invece l’operatore economico che, conclusasi la procedura, sia risultato aggiudicatario.

Questi è vero subisce gli effetti del giudicato di annullamento del bando per la caducazione automatica del provvedimento di aggiudicazione, ma tale situazione ne fa un contointeressato c.d. sopravvenuto cui è consentito l’intervento nel processo ai sensi dell’art. 28, comma 2, cod. proc. amm. (anche ai sensi dell’art. 109, comma 2, cod. proc. amm., cfr. Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giuris. 5 agosto 2020, n. 701), non una parte necessaria del giudizio cui debba essere esteso obbligatoriamente il contraddittorio (cfr. Cons. Stato, sez. III, 3 agosto 2016, n. 3518, sulla posizione del controinteressato sopravvenuto nel processo), senza considerare che, nel caso di specie, a OMISSIS s.r.l. è stato notificato il ricorso in appello da A.n.a.c..

COSTI DI GESTIONE - GARE TELEMATICHE ASMEL - ILLEGITTIMO (211.1bis)

Con il secondo motivo (rubricato: “Violazione dell’art. 41, comma 2-bis, del decreto legislativo n. 50/2016 e dell’art. 23 della Costituzione. Violazione e falsa applicazione dell’art. 59, comma 3, d. lgs. n. 50/2016”), l’Autorità lamenta la contrarietà alle previsioni di cui all’articolo 23 della Costituzione e all’articolo 41, comma 2-bis, del D.Lgs. n. 50/2016 del punto 3.2.5 del disciplinare di gara che impone di corredare l’offerta di un atto unilaterale d’obbligo con il quale i concorrenti si impegnano “a versare ad ASMEL – Associazione per la Sussidiarietà e la Modernizzazione degli Enti Locali, prima della stipula della convenzione quadro, il corrispettivo di € 80.000,00 (ottantamila/00) oltre IVA, indipendentemente dal plafond assegnato”. Obbligazione che costituisce elemento essenziale dell’offerta.

La Sezione ritiene, inoltre, provvisto di adeguato fumus boni iuris il secondo motivo di ricorso richiamando recente giurisprudenza sulla questione (T.A.R. per la Puglia – sede di Lecce, sez. III, ordinanza 29 maggio 2019, n. 328; T.A.R. per la Puglia – sede di Lecce, sez. III, 31 ottobre 2019, n. 1664, relativa alla medesima controversia).

In relazione al tema del finanziamento deve osservarsi come le deduzioni di Asmel Associazione non paiano conformi alla ratio intrinseca del requisito in esame. La previsione normativa (espressione di una complessa elaborazione in ambito eurounitario) mira a ricomprendere situazioni nelle quali si riscontri un legame di subordinazione o dipendenza finanziaria del soggetto all’entità pubblica, relativa all’attività complessivamente svolta e ad un periodo temporale significativo. Nel caso in esame si tratta, invece, di un’associazione che racchiude una pluralità di soggetti tenuti al versamento di quote associative. Vi è, quindi, una polverizzazione del contributo finanziario che rende non predicabile un sostanziale ed effettivo controllo da parte di alcuno dei soggetti coinvolti nell’associazione. In secondo luogo, deve considerarsi come una parte certamente non irrilevante del finanziamento dell’attività specifica in esame derivi dalle somme versate dall’aggiudicatario sul quale si appunta il secondo motivo di ricorso dell’Autorità, ritenuto sorretto da adeguato fumus boni iuris dall’ordinanza cautelare n. 1446/2019 e fondato dalla presente sentenza (cfr., infra, punti 20 e ss.).

Osserva il Collegio come A.N.A.C. lamenti la contrarietà alle previsioni di cui all’articolo 23 della Costituzione e all’articolo 41, comma 2-bis, del D.Lgs. n. 50/2016 del punto 3.2.5 del disciplinare di gara che impone di corredare l’offerta di un atto unilaterale d’obbligo con il quale i concorrenti si obbligano “a versare ad ASMEL – Associazione per la Sussidiarietà e la Modernizzazione degli Enti Locali, prima della stipula della convenzione quadro, il corrispettivo di € 80.000,00 (ottantamila/00) oltre IVA, indipendentemente dal plafond assegnato”. Obbligazione che costituisce elemento essenziale dell’offerta.

Simile corrispettivo “sembra concretare - in assenza di espressa copertura legislativa specifica - una violazione di legge (art. 41, comma 2 bis del Decreto Legislativo n. 50/2016 e art. 23 della Costituzione)” (T.A.R. per la Puglia – sede di Lecce, sez. III, ord. 29 maggio 2019, n. 328; T.A.R. per la Puglia – sede di Lecce, sez. III, 31 ottobre 2019, n. 1664 relativa alla medesima controversia) e non risulta giustificabile evocando, al pari di quanto effettuato dalla resistente, la previsione di cui all’articolo 16-bis del R.D. 18 novembre 1923, n. 2440, (secondo cui “le spese di copia, stampa, carta bollata e tutte le altre inerenti ai contratti sono a carico dei contraenti con l’amministrazione dello Stato”) sia per la consistenza dell’importo che non è neppure rapportato alle spese sia perché l’applicazione di tale normativa non necessiterebbe di un atto unilaterale d’obbligo che, evidentemente, mira al fine ulteriore e diverso della remunerazione per l’attività svolta nell’interesse dei Comuni aderenti.

PARERE DI PRECONTENZIOSO NON VINCOLANTE – IMPUGNABILITÀ NON ESCLUSA – MODALITÀ (211.1)

L’articolo 211 del d.lgs. n. 50/2016, rubricato “Pareri di precontenzioso dell’ANAC”, dispone, al comma 1 che “Su iniziativa della stazione appaltante o di una delle altre parti, l’ANAC esprime parere, previo contraddittorio, relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, entro trenta giorni dal ricevimento della richiesta. Il parere obbliga le parti che vi abbiano preventivamente consentito ad attenersi a quanto in esso stabilito. Il parere vincolante è impugnabile innanzi ai competenti organi della giustizia amministrativa ai sensi dell’articolo 120 del codice del processo amministrativo”. Dal tenore della richiamata norma emerge che, in sede di precontenzioso, l’ANAC può esprimere pareri vincolanti e pareri non vincolanti. Il parere vincolante, obbligando le parti ad attenervisi, è atto immediatamente lesivo, condizione questa che ne consente – giusta anche quanto espressamente previsto dalla norma- l’autonoma impugnabilità. Il parere non vincolante, invece, avendo carattere di manifestazione di giudizio, non presenta aspetti di autonoma lesività e non è, dunque, autonomamente impugnabile. Ritiene, peraltro, la Sezione che l’impugnabilità del parere non vincolante dell’ANAC non sia da escludersi in assoluto. Esso, invero, assume connotazione lesiva tutte le volte in cui, riferendosi ad una fattispecie concreta, sia fatto proprio dalla stazione appaltante, la quale, sulla base di esso, abbia assunto la relativa determinazione provvedimentale. Ne consegue che l’impugnazione del parere facoltativo è consentita unitamente al provvedimento conclusivo della Stazione appaltante che ne abbia fatto applicazione. La giurisprudenza (cfr., ex multis, TAR Lazio, I, 3-11-2006, n. 1087; sez. II, 2-3-2018 n. 2394) ritiene che l’atto non provvedimentale adottato dall’ANAC, pur non essendo idoneo ex se ad arrecare un vulnus diretto ed immediato nella sfera del destinatario, lo diviene se e nella misura in cui integri la motivazione del provvedimento finale. Invero, la sua concreta lesività si manifesta solo nell’ipotesi in cui esso sia trasposto o richiamato nell’atto conclusivo del procedimento, potendo la sua incidenza sulla fattispecie essere valutata solo in relazione alla capacità di integrare la motivazione del provvedimento adottato dalla Stazione appaltante. Pertanto, nelle dette ipotesi di suddetta incidenza nella fattispecie concreta, esso è impugnabile unitamente al provvedimento finale che lo recepisce e del quale diviene presupposto o laddove esso diventi segmento procedimentale. Questo stesso Consiglio (cfr. sez. V, 17-9-2018, n. 5424) ha affermato che la lesività del parere si manifesta solo se sia trasposto o richiamato nell’atto conclusivo del procedimento che dispone in senso negativo per il destinatario. Lo stesso non è, in linea di principio, sottratto al sindacato giurisdizionale, che, però, è differito al momento in cui si dà luogo alla lesione della posizione giuridico-soggettiva dell’interessato da parte dell’organo istituzionale competente ad intervenire sulla situazione concreta (cfr. Cons. Stato, 3-5-2010, n. 2503).

PARERI DI PRECONTENZIOSO - PARERE SULLO SCHEMA DI REGOLAMENTO RECANTE MODIFICA DEL REGOLAMENTO DEL 5 OTTOBRE 2016 (211.1)

Parere sullo schema di Regolamento recante modifica del Regolamento del 5 ottobre 2016 per il rilascio dei pareri di precontenzioso ai sensi dell’articolo 211 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.