Art. 17. (Obbligo di certificazione)
1. Le imprese, sia pubbliche sia private, qualora partecipino a bandi per appalti pubblici o intrattengano rapporti convenzionali o di concessione con pubbliche amministrazioni, sono tenute a presentare preventivamente alle stesse la dichiarazione del legale rappresentante che attesti di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili, pena l'esclusione.Giurisprudenza e Prassi
DICHIARAZIONE OTTEMPERANZA DISABILI - ALLEGAZIONE CERTIFICAZIONE
L'art. 17 della legge n. 68/1999, come modificato dall'art. 40 co. 4 del D.L. n. 112/2008, stabilisce che "Le imprese, sia pubbliche sia private, qualora partecipino a bandi per appalti pubblici o intrattengano rapporti convenzionali o di concessione con pubbliche amministrazioni, sono tenute a presentare preventivamente alle stesse la dichiarazione del legale rappresentante che attesti di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili". Nel testo originario, la norma conteneva peraltro un inciso finale che imponeva altresi' la presentazione, in sede di partecipazione alle gare, di "apposita certificazione rilasciata dagli uffici competenti dalla quale risulti l'ottemperanza alle norme della presente legge"; ed è a tale inciso, soppresso dalla sopra citata disposizione di modifica, che si riferisce l'art. 38 co. 1 lett. l) del Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 163/2006) quando richiede, a pena di esclusione, la presentazione della "certificazione di cui all'articolo 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68", fatto salvo il disposto del comma secondo dello stesso art. 38, che autorizza i concorrenti ad attestare il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformita' alle previsioni del D.P.R. n. 445/2000. Il quadro normativo, cosi' delineato, avalla la tesi della sufficienza della dichiarazione sostitutiva a consentire la partecipazione alla gara, non potendosi ulteriormente considerare richiesta, in aggiunta, la "certificazione rilasciata dagli uffici competenti", oggetto dell'inciso espunto dal legislatore del 2008. (..) La mancata allegazione della certificazione avrebbe dunque dovuto essere sanzionata mediante l'esclusione dalla gara per difetto di prova in ordine al requisito in questione, essendo pacifico che nessuna certificazione di regolarita' relativa al rispetto delle norme sul lavoro dei disabili è stata prodotta in gara. (..) Non rileva, infine, che il requisito sia in concreto posseduto dalla societa', condividendo il collegio gli indirizzi giurisprudenziali che ripudiano la teoria del c.d. "falso innocuo", non predicabile nelle procedure ad evidenza pubblica in quanto la completezza delle dichiarazioni consente, anche in ossequio al principio di buon andamento dell'azione dell'amministrazione e di proporzionalita', la celere decisione sull'ammissione dell'operatore economico alla gara. Del resto, la prova del rispetto delle disciplina in materia di impiego dei disabili è richiesto a pena di esclusione non solo dalla legge ma, nella specie, anche dal paragrafo 8.1.1. del bando, il che impedisce di per se' di ritenere irrilevante l'omissione commessa dalla ricorrente (per tutte, da ultimo cfr. Cons. Stato, sez. III, 6 febbraio 2014, n. 583; id., sez. V, 21 giugno 2013, n. 3397).
ESCLUSIONE PER OMESSA DICHIARAZIONE DISABILI
L' art. 17 L. n. 68/1999 stabilisce espressamente che "le imprese, sia pubbliche sia private, qualora partecipino a bandi per appalti pubblici o intrattengano rapporti convenzionali di concessione con pubbliche amministrazioni, sono tenute a presentare preventivamente alle stesse la dichiarazione del legale rappresentante che attesti di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili, pena l'esclusione"; si tratta quindi, con tutta evidenza di un requisito di partecipazione fondamentale, la cui omissione costituisce causa di esclusione per la forza cogente derivante dalla legge, e percio' anche ove non richiamata dalla singola lex specialis (Cons. Stato, V, 10 gennaio 2012 n. 31; id. 24 marzo 2011 n. 1712; id. 21 maggio 2010 n. 3213; id., 10 gennaio 2007 n. 33; id., 6 luglio 2002 n. 3733).
DICHIARAZIONE DISABILI - NON SUFFICIENTE LA DICHIARAZIONE REQUISITI GENERALI
Il particolare rilievo sociale che l'ordinamento attribuisce al rispetto delle prescrizioni concernenti la tutela del lavoro dei disabili impone dunque ai concorrenti, a prescindere dalle previsioni della lex specialis di gara, l'obbligo di presentare la dichiarazione sostitutiva di cui sopra, ovvero una dichiarazione specificamente attestante l'osservanza delle disposizioni ex lege n. 68/1999; non integra una dichiarazione di tal genere quella, generica, relativa all'insussistenza di cause di esclusione dalle pubbliche gare ex art. 38 del codice dei contratti pubblici, posto che il legislatore pretende, per l'ammissione alle procedure concorsuali, una dichiarazione in positivo in ordine alla circostanza "di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili"; in tal senso si è recentemente espresso il TAR Salerno, sez. I, nella sentenza 28 aprile 2011 n. 790, in cui si legge: "la generica dichiarazione nella domanda di partecipazione alla gara dell'insussistenza di cause ostative a detta partecipazione, ai sensi e per gli effetti dell'art. 38, d.lg. n. 163 del 2006, con l'indicazione di non trovarsi nelle condizioni preclusive menzionate nelle singole lettere di tale disposizioni, non puo' ritenersi satisfattiva dello specifico onere per l'impresa partecipante, enunciato e imposto dalla lettera l) dell'art. 38, di presentare la dichiarazione specifica in tema di assunzione obbligatoria dei disabili, la quale non si presta a essere surrogata da una generica dichiarazione che non faccia riferimento espresso alla disciplina contemplata dall'art. 17, l. n. 68 del 1999 (T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 05 maggio 2010 n. 9793) "; e, d'altra parte, la dichiarazione relativa all'insussistenza di cause di esclusione ex art. 38 equivale, per quanto riguarda la lettera l), all'affermazione di avere presentato la certificazione o la dichiarazione sostitutiva di cui all’art. 17 della legge n. 68/1999; ma non vale ad integrare tale certificazione o dichiarazione sostitutiva, che va evidentemente presentata a parte. Per le ragioni precedentemente indicate (norma di ordine pubblico finalizzata a garantire la tutela del lavoro dei disabili) non basta per giustificare l'omissione di una specifica dichiarazione la circostanza che (come nel caso di specie) la disciplina di gara non contenesse una puntuale prescrizione circa la presentazione di una dichiarazione del genere, ovvero imponesse la redazione di un "modello tipo" di dichiarazione, predisposto in termini generici; e d'altra parte lo stesso "nota bene" contenuto nella lettera invito consentiva, in via di eccezione, di inserire nella busta della documentazione amministrativa "quanto ritenuto strettamente necessario per l'ammissione alla gara": e tra i documenti necessari figurava anche la dichiarazione sostitutiva ex art. 17 della legge 68/1999.
DISABILI: SUFFICIENTE DICHIARAZIONE DI NON ASSOGGETTAMENTO
Ritiene (..) la Sezione di condividere l'orientamento giurisprudenziale circa la doverosita', in difetto di esplicite previsioni escludenti in base alla lex specialis, della effettuazione di una valutazione sostanzialistica della sussistenza delle cause di esclusione (Consiglio Stato Sez. V, 13 febbraio 2009, n. 829; Sez. VI 4 agosto 2009, n. 4906, 22 febbraio 2010, n. 1017), nella considerazione che il primo comma dell'art. 38 del D. Lgs n. 163/2006 ricollega l'esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti indicati, mentre il secondo comma non prevede analoga sanzione per l'ipotesi della mancata o non perspicua dichiarazione.
Da cio' discende che solo l'insussistenza, in concreto, delle cause di esclusione previste dall'art. 38 citato comporta, "ope legis", l'effetto espulsivo.
Quando invece il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti richiesti e la "lex specialis" non preveda espressamente la sanzione dell'esclusione a seguito della mancata osservanza delle puntuali prescrizioni sulle modalita' e sull'oggetto delle dichiarazioni da fornire, l'omissione non produce alcun pregiudizio agli interessi presidiati dalla norma, ricorrendo al piu' un'ipotesi di "falso innocuo", come tale non suscettibile, in carenza di una espressa previsione legislativa o della legge di gara, a fondare l'esclusione, le cui ipotesi sono tassative.
In senso conforme alla prospettata soluzione si pone anche l'art. 45 della direttiva 2004/18/CE che fa conseguire l'esclusione dalla gara alle sole ipotesi di grave colpevolezza e di false dichiarazioni nel fornire informazioni, non rinvenibile nel caso in cui il concorrente non consegua alcun vantaggio in termini competitivi, essendo in possesso di tutti i requisiti previsti (Consiglio Stato, Sez. VI, 22 febbraio 2010, n. 1017).
Non puo', con riferimento al particolare caso di specie, condividersi la tesi propugnata dal Giudice di primo grado, che, poiche' la lettera l) dell'articolo 38, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006, che commina l'esclusione per i soggetti che non presentino la certificazione di cui all'art. 17 della l. n. 68/1999, connette, diversamente da altre ipotesi contemplate nell'articolo 38, l'esclusione al dato formale della presentazione di una specifica ed espressa dichiarazione, non possa farsi ricorso al criterio sostanzialistico.
Nel caso che occupa, invero, le dichiarazioni fornite dai professionisti di cui trattasi possono ritenersi caratterizzate da completezza, correttezza e veridicita' sufficienti a soddisfare le esigenze che la norma che le prevede è tesa a tutelare, atteso che con le stesse essi avevano dichiarato di avere alle proprie dipendenze un numero di dipendenti inferiore a quello di almeno quindici comportante l'obbligo di assunzione di lavoratori diversamente abili, che corrispondeva sostanzialmente alla dichiarazione di non assoggettamento agli obblighi di assunzione obbligatoria di cui alla l. n. 68/1999 che era previsto dovesse essere prodotta.
Illegittimamente quindi la impresa appellante è stata esclusa dalla gara nell'assunto che tutti progettisti indicati dalla stessa per l'attivita' di progettazione non avevano reso per proprio conto la dichiarazione di assoggettamento all'obbligo di cui alla legge n. 68/1999.
DICHIARAZIONE OSSERVANZA DELLA NORMATIVA DIRITTO DISABILI - PRINCIPIO DELLA ETEROINTEGRAZIONE DEL BANDO DI GARA
Con il ricorso (..) si contesta la legittimita' dell’ammissione alla gara per cui è causa dell’impresa controinteressata, per violazione dell’art. 17 della legge n. 68/1999, per non avere la stessa reso la dichiarazione relativa all’osservanza della normativa in materia di diritto all’assunzione dei soggetti disabili; (..) la riferita censura è infondata in punto di fatto, avendo la parte controinteressata depositato la dichiarazione resa dall’amministratore unico e direttore tecnico dell’impresa nella quale si attesta che la stessa non è assoggettabile agli obblighi di cui all’art. 17 della l. 68/1999 in quanto occupa un numero di dipendenti inferiore a 15 (Consiglio di Stato, sez. V, decisione 5505/2009); (..) il principio della eterointegrazione legale del bando di gara, con riferimento alla previsione citata, trova senz’altro applicazione, ma nei limiti dell’ambito della previsione stessa, che per imprese che occupano meno di quindici dipendenti non pone l’onere asseritamente violato.
OMESSA DICHIARAZIONE DISABILI EX ART 38 DLGS 163/2006 - CONSEGUENZE
L’art. 17 della legge n. 68/1999, espressamente richiamata dall’art. 38, c. 1, lett. ‘l’, del D.Lgs. 163/2006, stabilisce che le imprese partecipanti a procedure di gara bandite da amministrazioni pubbliche “sono tenute a presentare preventivamente alle stesse la dichiarazione del legale rappresentante che attesti di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili, pena l'esclusione”
E’ pacifico in giurisprudenza che trattasi di prescrizione perentoria, la cui operativita' non è rimessa alla discrezione delle stazioni appaltanti, al punto che “la omissione di detta dichiarazione costituisce causa di esclusione per la forza cogente propria della legge, anche se non richiamata dalla lex specialis” (C. S., 10 gennaio 2007, n. 33)”.
E’ dunque incontestabile, stante l’espresso richiamo dell’art. 17 della legge n.68/1999 operato dal piu' volte menzionato art. 38, che le imprese partecipanti ad appalti pubblici hanno un preciso obbligo giuridico di presentare "preventivamente", e quindi al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, una dichiarazione del legale rappresentante che attesti la regolarita' delle medesime sul rispetto della normativa posta dalla legge in materia di avviamento al lavoro dei soggetti disabili.
Atteggiandosi quale requisito di partecipazione alla gara, e non di aggiudicazione della medesima, l’attestazione va prodotta nella fase anteriore all’apertura delle offerte e a pena di esclusione, essendo mirata – in cio' consistendo la ratio sottesa alla necessita' della “preventiva presentazione” statuita dall’art. 17 della legge n. 68/1999 – a far conoscere immediatamente la posizione dei concorrenti rispetto alla normativa sui disabili.
La generica dichiarazione di “non trovarsi in alcuna delle cause di esclusione di cui all’art. 38 D.Lgs. n. 163/2006”, non è idonea a supplire all’omessa presentazione della specifica dichiarazione richiesta dall’art. 17 della legge n. 68/1999, atteso che, mentre l’art. 38 prevede la sanzione dell’esclusione per i soggetti che si trovino nelle specifiche condizioni previste alle lett. a), b), e), d), e), f), g), h, i; m), m bis), la previsione di cui alla lett. l) impone al concorrente uno specifico comportamento attivo, originariamente rappresentato dalla presentazione di “apposita certificazione rilasciata dagli uffici competenti” circa l’osservanza delle norme disciplinanti il diritto al lavoro dei disabili (originario testo dell’art. 17 della legge n. 68/1999) ed ora (a seguito della modifica della norma ad opera della legge n. 133/2008) dal rilascio di apposita dichiarazione di regolarita'.
CERTIFICAZIONE DISABILI - REQUISITI GENERALI
Le cause di esclusione relative al mancato possesso dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 del D. Lgs. 163/2006 costituiscono un “numerus clausus”, in quanto si risolvono in una drastica limitazione della capacita' contrattuale dell’imprenditore e, piu' in generale, della liberta' d’iniziativa economica garantita dall’art. 41 Cost.. Pertanto, stante il principio di tassativita', le disposizioni normative che contemplano le cause di esclusione dalle gare pubbliche non sono suscettibili di applicazione analogica.
Fatta questa precisazione, il punto cruciale della questione verte sulle disposizioni dell'art. 38, comma 1, lett. l), del D. Lgs. 163/2006, secondo cui sono esclusi dalla partecipazione alle gare pubbliche i concorrenti "che non presentino la certificazione di cui all’art. 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68”. Occorre, infatti, stabilire quale sia l’oggetto della suindicata certificazione, e cioè se essa abbia per oggetto esclusivamente l’ottemperanza agli obblighi di assunzione delle persone disabili di cui all’art. 1 della legge 68/1999 a copertura delle quote di riserva di cui al successivo art.3, ovvero si estenda anche all’ottemperanza agli obblighi di assunzione delle “categorie protette” (orfani, coniugi superstiti, profughi ecc.) di cui all’art.18, comma 2, legge 68/1999. Gia' ad un primo esame, è innegabile che la norma dell’art. 38 rimandi esclusivamente all’ “obbligo di certificazione” posto dall’art. 17, sotto espressa comminatoria di esclusione, in capo a tutte le imprese, pubbliche e private, “che partecipino a bandi per appalti pubblici o intrattengano rapporti convenzionali o di concessione con pubbliche amministrazioni”. E l’obbligo di certificazione è assolto nel caso di specie, come si è visto, con la preventiva presentazione della “dichiarazione del legale rappresentante che attesti di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili, pena l’esclusione”.
E dunque, il rinvio alla certificazione di cui all’art. 17 della legge 68/1999, operato dalla normativa di settore di cui all’art. 38 del D. Lgs. 163/2006, si va a saldare con la vincolante disciplina che fin dal 1999 il legislatore della legge n. 68 volle apprestare a tutela del diritto al lavoro dei disabili quale vero e proprio requisito di partecipazione alle gare di appalti pubblici, pena l’esclusione.
E l’art. 17 si riferisce esclusivamente ai soggetti “disabili” ossia ai destinatari della legge 68/1999 puntualmente individuati all’art. 1 (“Collocamento dei disabili”), che, dopo avere enunciato le finalita' della legge (di “promozione dell’inserimento e dell’integrazione lavorativa delle persone disabili nel mondo del lavoro attraverso i servizi di sostegno e di collocamento mirato”), definisce esplicitamente i limiti soggettivi di applicazione della tutela normativa, specificando che “Essa si applica” alle seguenti categorie di soggetti disabili cosi' individuati:
“a) alle persone in eta' lavorativa affette da minorazioni fisiche, psichiche o sensoriali e ai portatori di handicap intellettivo (…);
b) alle persone invalide del lavoro (…);
c) alle persone non vedenti o sordomute (…);
d) alle persone invalide di guerra, invalide civili di guerra e invalide per servizio (…).
DIRITTO DISABILI - OBBLIGATORIETA' DICHIARAZIONE
L’art. 17 della legge n. 68 del 1999, sul collocamento obbligatorio dei disabili (secondo cui le imprese partecipanti a procedure di gara bandite da amministrazioni pubbliche "sono tenute a presentare preventivamente alle stesse la dichiarazione del legale rappresentante che attesti di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili, pena l'esclusione"), espressamente richiamato dall’art. 38, comma 1, lett. l), del D.Lgs. 163/2006, contiene una prescrizione perentoria, la cui operativita' non è rimessa alla discrezione delle stazioni appaltanti, al punto che la omissione di detta dichiarazione costituisce causa di esclusione per la forza cogente propria della legge, anche se non richiamata dalla lex specialis.
E’ pienamente legittima la prescrizione di una lettera d’invito che impone, a pena di esclusione, la produzione in gara di una esplicita dichiarazione del legale rappresentante delle societa' partecipanti, certificante il rispetto delle prescrizioni contenute nella legge n. 68 del 1999, sul collocamento obbligatorio dei disabili. E’ altresi' legittimo il provvedimento con il quale, in applicazione della richiamata clausola, si è disposta l’esclusione dalla gara di una societa' che abbia omesso l’attestato di conformita' alle norme sul diritto al lavoro dei disabili, nella dichiarazione sostitutiva a corredo dell’offerta.
La circostanza che una societa', nella fase di preselezione dei candidati, abbia sommariamente dichiarato l’insussistenza di ostacoli alla partecipazione alle procedure concorsuali, ai sensi e per gli effetti dell’art. 38, comma 1, del D.Lgs. n. 163 del 2006, non puo' esimere la ditta stessa in sede di gara dal produrre apposita dichiarazione di insussistenza della causa di esclusione contemplata dalla lettera ‘l) del comma 1 dell’art. 38 del Codice dei contratti (osservanza delle norme sul collocamento obbligatorio dei disabili).
Sia il c.d. dovere di soccorso istruttorio, di cui all’art. 6, lett. b) della legge n. 241 del 1990, quanto il generale principio di favore per la piu' ampia partecipazione alle procedure concorsuali, trovano un limite insuperabile nell’esigenza di garantire la par condicio dei candidati; tale principio risulterebbe violato nel caso in cui fosse ammesso che la regolarizzazione, il chiarimento o la integrazione documentale si traducessero in occasione di aggiustamento postumo di irregolarita' gravi e non sanabili, cioè in un espediente per eludere le conseguenze associate dalla legge o dal bando all’inosservanza di prescrizioni tassative, imposte a tutti i concorrenti a pena di esclusione.
La partecipazione alla gara di appalto costituisce il fatto di legittimazione che radica nell’impresa l’interesse giuridicamente protetto all’impugnazione dell’aggiudicazione del contratto ad altro concorrente, con la conseguenza che l’estromissione dalla procedura concorsuale priva il soggetto escluso del titolo a dedurre vizi inerenti le ulteriori fasi della medesima procedura. Pertanto, nel caso in cui venga respinta la domanda principale contenuta nel ricorso, avverso il provvedimento di esclusione, il Giudice amministrativo deve dichiarare improcedibile la domanda subordinata, contenuta nel medesimo ricorso, volta a censurare la prosecuzione della procedura concorsuale, nella denegata evenienza di un rigetto della domanda principale. L’aspettativa del concorrente escluso infatti è non differente da quella ascrivibile ad un qualunque altro soggetto che, non avendo partecipato alla gara, ambisca a candidarsi nell’eventuale rinnovazione della procedura.
DICHIARAZIONE DIRITTO AL LAVORO DEI DISABILI - OBBLIGATORIETA'
La dichiarazione circa il rispetto della disciplina del diritto al lavoro dei disabili, prescritta dall'art. 17 della l. n.68/1999, costituisce un dovere dei partecipanti indipendentemente dalla sua specifica menzione nella disciplina di gara. Ne consegue che, nel caso di specie, deve essere escluso l'aggiudicatario del servizio di refezione nelle scuole materne statali ricadenti nel territorio del Comune per aver omesso di presentare la dichiarazione in materia di lavoro dei disabili.
DICHIARAZIONE ART 17 L 68/99
La mancata produzione della dichiarazione prevista dall’art. 17 della legge n. 68 del 1999, in ordine al rispetto della normativa sui disabili – indipendentemente dalla circostanza che il bando o lo schema della domanda di partecipazione predisposti dall’Amministrazione lo prevedessero esplicitamente – avrebbe dovuto condurre all’esclusione dell’impresa inottemperante al predetto obbligo (T.A.R. Sicilia, Palermo, III, 13 gennaio 2009, n. 40). Infatti, l’art. 17 della legge n. 68 del 1999 – richiamato anche dalla lett. l, comma 1, dell’art. 38 del Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 163 del 2006) – è una disposizione con "un chiaro contenuto di ordine pubblico, [e] la sua applicazione non viene fatta dipendere dall’inserimento o meno dell’obbligo ivi previsto fra le specifiche clausole di concorso delle singole gare; logica conseguenza è che il bando che non contenga alcun riferimento agli obblighi derivanti dalla norma legislativa anzidetta, deve intendersi dalla stessa comunque integrato" (Consiglio di Stato, V, 24 gennaio 2007, n. 256; altresi' T.A.R. Sicilia, Palermo, III, 24 aprile 2008, n. 533).
ASSENZA VINCOLO RECIPROCITA CON AUSTRALIA
L’esigenza del rispetto puntuale delle formalità prescritte dalla lex specialis quale efficace presidio a garanzia della par condicio può bene essere oggetto di temperamenti, dovendosi scongiurare un’applicazione meccanica del formalismo procedurale che sorregge il sistema delle gare che contraddica, alla luce delle specifiche circostanze del caso concreto, la fondamentale ed immanente esigenza di ragionevolezza dell’attività amministrativa, finendo così per porsi in contrasto con le stesse finalità di tutela alle quali sono preordinati i generali canoni applicativi delle regole della contrattualistica pubblica e dell’esigenza di favorire la massima partecipazione al fine di fruire dei benefici derivanti dalla competizione concorrenziale. Ne consegue che la regolarizzazione, pur essendo un istituto di carattere generale, volto ad evitare che l’esigenza di assicurare la massima partecipazione alla gara venga compromessa da carenze di ordine meramente formale nella documentazione, incontra tuttavia taluni limiti applicativi rappresentati, innanzitutto, dal rispetto della par condicio tra i concorrenti, che comporta il divieto di ricorrere alla regolarizzazione per supplire all’inosservanza di adempimenti procedimentali o all’omessa produzione di documenti richiesti a pena di esclusione dalla gara.
La regolarizzazione non può essere riferita agli elementi essenziali della domanda, a meno che gli atti tempestivamente prodotti e già in possesso dell’Amministrazione costituiscano ragionevole indizio del possesso del requisito di partecipazione non espressamente documentato, ipotesi che nella fattispecie, per quanto sopra illustrato, non ricorre. Inoltre, la regolarizzazione è destinata ad operare solo quando si tratti di porre rimedio a incertezze o equivoci generati dall’ambiguità delle clausole del bando o nella normativa applicabile alla concreta fattispecie, laddove, nel caso in esame, non si verte in una ipotesi di mancata ottemperanza ad una clausola ambigua o di dubbio significato, non potendo, conseguentemente, farsi ricorso alla applicazione di un istituto che, sulla base dei parametri giurisprudenziali condivisi, non è utilizzabile per sopperire alla omessa produzione di un documento richiesto a pena di esclusione dalla gara se non in violazione della par condicio tra i partecipanti, rivelandosi conseguentemente preclusa la percorribilità della invocata regolarizzazione documentale.
Inoltre non è consentito alla Commissione di gara, se non in violazione dei principi di concorrenza e par condicio che presidiano la materia degli appalti pubblici, utilizzare il potere di richiedere chiarimenti ed integrazioni al fine di sopperire ad una carenza che non sia meramente formale della documentazione di gara o che non riguardi dichiarazioni o documenti che non siano richiesti a pena di esclusione, risolvendosi, in caso contrario, l’esercizio del potere amministrativo in una palese violazione della par condicio rispetto a quelle imprese concorrenti che abbiano invece puntualmente rispettato la disciplina prevista dalla lex specialis di gara.
Deve ritenersi illegittima la partecipazione di impresa con sede in Australia alla gara d'appalto per la fornitura di combustibile navale di cui è causa, in quanto disposta in violazione del dettato di cui all'art. 47 del D.Lgs. n. 163 del 2006, che non consente ad impresa extracomunitaria appartenente a Paese non ricompreso nelle ipotesi di cui al comma 1, di partecipare agli appalti pubblici comunitari, dovendosi per l'effetto, in accoglimento della corrispondente censura ricorsuale, disporsi l'annullamento degli atti che tale partecipazione hanno consentito.
CERTIFICAZIONE DISABILI E AFFIDAMENTI IN ECONOMIA
La norma, posta a tutela dei disabili e delle categorie protette e del loro diritto al collocamento obbligatorio, ha una portata precettiva e trova applicazione all’interno delle procedure di gara per l’appalto di lavori, servizi e forniture pubblici, tuttavia essa non si applica uniformemente a tutti i contratti della pubblica Amministrazione, trovando nel Codice dei contratti pubblici una disciplina diversificata, a seconda della tipologia di appalti pubblici. Nella specie, si tratta di una procedura di affidamento di servizi in economia, analoga al cottimo fiduciario, prevista per servizi pubblici di importo inferiore alla soglia comunitaria. Invero, l’art. 38 comma primo lett. l) del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 (Codice dei contratti pubblici) prevede l’esclusione dalle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi per i soggetti che non presentino la certificazione di cui all’art. 17 della legge n. 68/1999. Sennonche', tale normativa si applica agli appalti di importo superiore alla cosiddetta soglia comunitaria. Invece, per gli appalti di servizi e forniture cosiddetti sotto soglia, il successivo art. 124 prevede che sia un regolamento speciale a disciplinare i requisiti di idoneita' e capacita' tecnica ed economica degli operatori concorrenti. Invero, tale regolamento non risulta ancora emanato e, in attesa di esso, è dubbio che si possa applicare il d.P.R. 21.12.1999 n. 554 (recante il regolamento di attuazione della legge 11.2.1994 n. 109) e, quand’anche cosi' fosse, il detto regolamento non prevede l’esclusione dei concorrenti dagli appalti sotto soglia in ragione della mancata presentazione della certificazione di cui alla legge n. 68/1999.
E’ evidente che, nella specie, non si puo' non tenere conto del fatto che il regime dei requisiti di ammissione alle gare pubbliche è diversificato tra gli appalti sopra soglia e quelli sotto soglia, e questo vale anche per l’affidamento dei servizi in economia, come si puo' evincere dalla lettura testuale dell’art. 125 del citato Codice dei contratti pubblici, recante la disciplina dei lavori, servizi e forniture in economia. Al comma dodicesimo, il detto art. 125 precisa che i requisiti di idoneita' dell’affidatario di lavori, servizi, forniture in economia sono quelli stabiliti per gli appalti pubblici, in relazione agli importi economici. Tale distinzione di disciplina tra gli appalti sopra soglia e quelli sotto soglia induce a ritenere che per gli appalti sotto soglia, in mancanza di un regolamento esecutivo, la norma dell’art. 38 del Codice non si applichi, mentre quella dell’art. 17 della legge n. 68/1999 non incida sul regime di ammissione alle gare pubbliche, quanto piuttosto sul regime della esecuzione dei contratti pubblici (cfr.: Cons. Stato VI, 15.11.2005 n. 6368).
IMPUGNAZIONE CLAUSOLE BANDO ED INTEGRAZIONE AUTOMATICA
Se l’amministrazione fissa una regola contraria alla legge, per chi ha interesse ad invalidarla si apre la via dell’impugnativa del bando di gara, nei modi e nei tempi stabiliti dalla legge processuale siccome interpretata dalla giurisprudenza (a seconda della natura immediatamente lesiva, o meno, della clausola censurata); nel diverso caso in cui la stazione appaltante ometta di inserire nella disciplina di gara un contenuto previsto come obbligatorio dall’ordinamento giuridico, invece non sussiste alcun onere di tempestiva impugnazione, soccorrendo al riguardo il meccanismo di integrazione automatica: in tal guisa, analogamente a quanto avviene nel diritto civile ai sensi degli artt. 1374 e 1339 c.c., si colmano in via suppletiva le eventuali lacune del provvedimento adottato dalla p.a.
Nel caso di specie il fenomeno dell’integrazione eteronoma del bando non poteva operare, atteso che il bando non era lacunoso ma, piuttosto, conteneva una clausola che lasciava intendere come la certificazione di cui all’art. 17 della legge 68/99 non fosse richiesta per le imprese individuali.
DICHIARAZIONI SOSTITUTIVE - CERTIFICAZIONE DISABILI
L’art. 17 della L. 68/1999 riferisce testualmente che: “Le imprese, sia pubbliche sia private, qualora partecipino a bandi per appalti pubblici o intrattengano rapporti convenzionali o di concessione con pubbliche amministrazioni, sono tenute a presentare preventivamente alle stesse la dichiarazione del legale rappresentante che attesti di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili, nonché apposita certificazione rilasciata dagli uffici competenti dalla quale risulti l'ottemperanza alle norme della presente legge, pena l'esclusione".
La giurisprudenza amministrativa ha in più occasioni chiarito che in materia di aggiudicazione di appalti pubblici, l'assenza della rituale dichiarazione del legale rappresentante o di idonea certificazione degli uffici competenti che attesti il rispetto della normativa in materia di diritto al lavoro dei disabili, rende obbligatoria l'esclusione dalla gara ai sensi dell' art . 17 , L. 68/1999 (Cons. Stato, sez. V, 18 novembre 2004, n. 7555; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. III, 17 marzo 2006 , n. 589; sez. II, 19 gennaio 2005, n. 124; T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. II, 4 maggio 2005, n. 714); l’esclusione è applicabile anche alle aziende esonerate dal rispetto della normativa a tutela dei disabile (contra, T.A.R. Lombardia Brescia, 30 giugno 2001, n. 557) nonché in mancanza di una specifica disposizione del bando in adesione al principio di etero-integrazione dei bandi di gara, essendo requisito di partecipazione e non semplice condizione dell'aggiudicazione (C.G.A., 29 luglio 2005, n. 487).
Nel caso in esame, il disciplinare di gara al punto 1 “Modalità di presentazione e criteri di ammissibilità delle offerte” prescrive esplicitamente che nella busta A relativa alla “documentazione” deve essere presentata certificazione, in data non anteriore a sei mesi da quella della pubblicazione del bando, dalla quale risulti l’ottemperanza alle norme poste dall’art. 17 della L. 68/1999; la certificazione deve essere accompagnata da una dichiarazione sostitutiva, ai sensi del D.p.r. 445/2000, nella quale il legale rappresentante conferma la persistenza ai fini dell’assolvimento degli obblighi di cui alla L. 68/1999 della situazione certificata dall’originaria attestazione dell’ufficio competente.
Il Collegio ritiene tuttavia che siffatta previsione del disciplinare, che replica in sostanza il testo dell'art. 17 della L. 68/1999, vada letta alla luce della sopravvenuta normativa generale in materia di dichiarazioni sostitutive rese dalle imprese partecipanti alle gare per l'affidamento di appalti pubblici.
Risulta infatti decisiva l'entrata in vigore dell'art. 77 bis D.p.r. 445/2000, Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, introdotto dall’art. 15 L. 3/2003. L'art. 77-bis prevede infatti che "le disposizioni in materia di documentazione amministrativa contenute nei capi II e III si applicano a tutte le fattispecie in cui sia prevista una certificazione o altra attestazione, ivi comprese quelle concernenti le procedure di aggiudicazione e affidamento di opere pubbliche o di pubblica utilità, di servizi e di forniture, ancorché regolate da norme speciali, salvo che queste siano espressamente richiamate dall'articolo 78". La portata innovativa dell’art. 77 bis è difficilmente contestabile, avendo ampliato i casi nei quali sono ammesse le autodichiarazioni in sostituzione delle certificazioni.
Per effetto delle modifiche al D.p.r. 445/2000 viene meno la prescrizione di cui all'art. 17 L. 68/1999, in virtù della quale le imprese che partecipano a bandi per appalti pubblici o intrattengono rapporti convenzionali o di concessione con Pubbliche Amministrazioni hanno esclusivamente l’onere di presentare una dichiarazione del legale rappresentante che attesti l'ottemperanza agli obblighi di assunzione. Sarà cura delle amministrazioni interessate effettuare, nei confronti dell'azienda che risulterà aggiudicataria, le opportune verifiche presso i servizi provinciali che esercitano le funzioni di collocamento.
Va chiarito tuttavia che il riferimento della richiamata normativa non produce affatto la "disapplicazione" del bando, peraltro su questo specifico punto oggetto d’impugnazione con il ricorso incidentale, atteso che la stessa si limita a prescrivere la produzione di determinati documenti, senza stabilire alcuna deroga alla disciplina generale in materia di documentazione amministrativa (cfr. Cons. St., sez. V, 19 aprile 2007, n. 1790; ma anche sez. V, 10 dicembre 2003, n. 8139).
DIRITTO AL LAVORO DEI DISABILI - DICHIARAZIONE OBBLIGATORIA
Nel caso in specie il bando relativo alla gara non è di per sè illegittimo, per la omessa previsione dell’obbligo di rendere la dichiarazione in ordine al rispetto della normativa sul lavoro dei disabili, ma deve ritenersi automaticamente integrato dalle disposizioni di legge che prescrivono l’indefettibilita' di tale dichiarazione.
Relativamente alle procedure per l'affidamento di appalti pubblici, la normativa prevista dall'art. 69, r.d. 23 maggio 1924 n. 827 - secondo cui non puo' procedersi all'aggiudicazione in caso di presentazione di una sola offerta - non puo' essere assimilata alle ipotesi di gara cui risulta ammessa una sola offerta, per essere state le altre escluse in relazione a violazioni delle regole fissate dal bando.
DIRITTO AL LAVORO DEI DISABILI - DICHIARAZIONE
L’obbligo di dichiarare, in sede di gara di essere in regola con le norme che disciplinano il lavoro dei disabili, previsto dall’art. 17 della legge 12 marzo 1999 n. 68, opera indipendentemente dal suo espresso richiamo nel bando o nel disciplinare.
DICHIARAZIONE DI OTTEMPERANZA AGLI OBBLIGHI DI ASSUNZIONE
A seguito della semplificazione in materia di documentazione amministrativa, operata dalla legge n. 3/2003, le disposizioni in materia di documentazione amministrativa di cui al d.P.R. 445/2000, in particolare per quanto concerne le dichiarazioni sostitutive di certificazioni e dell’atto di notorietà, trovano applicazione anche nelle procedure di gara.
Con circolare n. 10/2003, il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali ha chiarito che per effetto della suddetta legge n. 3/2003, è venuta meno la prescrizione di cui all’articolo 17 della legge n. 68/1999, in base al quale le imprese che partecipano alle procedure di aggiudicazione di contratti pubblici sono tenute a certificare l’avvenuto adempimento degli obblighi di assunzione. È pertanto, necessario e sufficiente presentare una dichiarazione nella quale si attesti l’ottemperanza agli obblighi di assunzione.
OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentate dalla E.I. s.r.l. – lavori di stabilizzazione del costone roccioso incombente sulla S.S. 163 “Amalfitana” dalla Km/ca 22.600 alla Km/ca 24.000 in territorio di F. – stralcio funzionale. S.A. Comune di F..
GIUDIZIO DI NON ANOMALIA E DISCIPLINA DISABILI
Il giudizio favorevole di non anomalia dell’offerta in una gara d’appalto non richiede di regola una motivazione puntuale ed analitica e ciò poichè le giustificazioni presentate dall’offerente possono costituire per relationem la motivazione del provvedimento (Cons. Stato, Sez. IV, 11 aprile 2007, n. 1658).
Il Collegio in tale sentenza chiarisce inoltre che in sede di gara pubblica, il rispetto della normativa a tutela dei disabili ex art. 17, l. 12 marzo 1999, n. 68, non necessita di presentazione di alcuna certificazione allorquando lo stesso risulti attestato mediante dichiarazione sostitutiva.
REQUISITI GENERALI - DICHIARAZIONE DISABILI
L' art. 38, comma 1, lett. l) del D. Lgs. n°163/2006 stabilisce che i concorrenti, ai fini dell’ammissione alle procedure concorsuali finalizzate all’affidamento di pubblici appalti, debbano presentare la certificazione (o la corrispondente dichiarazione sostitutiva) di cui all’art. 17 della L. 12/3/1999 n°68, concernente il rispetto della normativa a tutela dei disabili. La disposizione in questione pone un obbligo che, per consolidata giurisprudenza, vincola anche le imprese esonerate dall’osservanza della normativa di salvaguardia dei soggetti svantaggiati, le quali sono tenute a produrre, unitamente alla domanda di partecipazione alla gara, una dichiarazione che attesti l’inapplicabilità nei loro confronti della normativa in questione (cfr. Cons. Stato VI Sez., 20/3/2007 n°1319; 21/7/2003 n°4202; T.A.R. Veneto 30/12/2004 n°4475). La giurisprudenza afferma, inoltre, costantemente, che la normativa che impone ai soggetti partecipanti a gare d’appalto di presentare la dichiarazione relativa al rispetto delle norme sul lavoro dei disabili, ha un chiaro contenuto di ordine pubblico, di modo che la sua applicazione non dipende dall’inserimento o meno dell’obbligo ivi previsto fra le specifiche clausole che regolano la singola gara. Il bando che, eventualmente, non contempli siffatto obbligo deve ritenersi, comunque, integrato dall’anzidetta normativa. Quest’ultima, infatti, è connotata, vista la natura dell’interesse tutelato,da una pregnanza normativa che le consente di travalicare i più ristretti confini dell’interesse alla regolarità e alla convenienza economica delle contrattazioni della pubblica amministrazione e la sua inosservanza non può mai ritenersi sanabile alla stregua di una mera irregolarità formale (cfr., fra le tante, Cons. Stato, V Sez., 24/1/2007 n°256 e 10/1/2007 n°33; T.A.R. Basilicata 26/6/2007 n°476). Non e', quindi, consentito ammettere a produrre successivamente alla scadenza dei termini per la presentazione dell’offerta, la dichiarazione di cui all’art. 38 lett. l) del D. Lgs. n°163/2006, la quale, ancorché negativa, deve essere presentata, a pena di esclusione, unitamente alla domanda di ammissione alla gara.
DICHIARAZIONE DISABILI - TRATTATIVA PRIVATA
La giurisprudenza ha precisato che, in mancanza di una procedura ad evidenza pubblica espressamente e dettagliatamente disciplinata, ove l’ente appaltante faccia ricorso a trattativa privata, ancorché “procedimentalizzata”, si può prescindere dalla rigorosa applicazione dell’art. 17 della legge n. 68/99 : risulta quindi sufficiente che la prescritta dichiarazione, che va resa “preventivamente”, sia prodotta dall’impresa prima della conclusione della gara, caratterizzata da minor grado di formalità e che, per tale caratteristica, mal si presta ad essere “eterointegrata” dalla richiamata disposizione di legge.
Sulla base di tale affermazione il Collegio, pur riconoscendo il principio costantemente affermato in giurisprudenza, in base al quale le prescrizioni contenute nell’art. 17 della legge n. 68/99 sono di cogente ed immediata applicazione, anche in difetto di specifica previsione della lex specialis, lo ritiene non invocabile per la fattispecie in questione e quindi considera infondato il secondo motivo di ricorso con il quale parte ricorrente argomentava che la cooperativa risultata aggiudicataria della gara sarebbe dovuta essere esclusa per non avere reso le dichiarazioni che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili.
SERVIZIO DI AUTOTRASPORTO - DIRITTO DISABILI
Per beneficiare dell’esonero dalla disciplina sul diritto al lavoro dei disabili è necessario che l’impresa del "settore dell'autotrasporto" abbia come oggetto principale l’esercizio di tale attivita', con esclusione quindi di quelle imprese che svolgono attivita' di autotrasporto in modo strumentale rispetto ad altra attivita' principale.
TASSA SULLE GARE E DIRITTO AL LAVORO DEI DISABILI
Secondo quanto previsto nelle risposte ai quesiti frequenti sul contributo pubblicate sul portale di questa Autorità sono esonerati dal pagamento del contributo: i contratti il cui importo a base di gara è inferiore a 150.000 euro; le gare per l’acquisto di energia elettrica o gas naturale e quelle per l’acquisto di acqua all'ingrosso, di cui all’art. 25 del Codice; l’individuazione di partner privati nell'ambito di società miste; i contratti di cui agli articoli 16, 17 e 18 del Codice. Tutte le altre categorie di contratto e, pertanto, anche i servizi che rientrano tra quelli elencati nell’allegato II B al Codice dei contratti, sono soggetti al pagamento del contributo all’Autorità.
In ordine al mancata produzione della dichiarazione del legale rappresentante sull’osservanza della normativa sui disabili, ai sensi dell’art. 17 L. n. 68/99 la certificazione di regolarità in materia di norme sul lavoro dei disabili costituisce requisito per l’ammissione a tutte le gare d’appalto, e dunque anche per quei servizi elencati all’allegato II B.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla Coop.va Sociale C.S.S. “Cooperativa Servizi Sanitari” ONLUS a r.l. – servizio di assistenza domiciliare sociale (ADS) e il servizio di assistenza domiciliare integrata, consistenti nelle prestazioni di tipo domestico, socio-assistenziale e sanitario, rientranti nell’area prioritaria di intervento “Persone Anziane”. S.A.: Città di Lecce – Ambito territoriale sociale Lecce 1.
DIRITTO AL LAVORO DEI DISABILI - DICHIARAZIONE E CERTIFICAZIONE
Ai fini della partecipazione alla gara l’impresa effettivamente e compiutamente ottempera agli obblighi previsti dalla legge n. 68 del 1999 presentando una dichiarazione nella quale dichiara di “essere in regola con tutte le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili ai sensi dell’art. 17 della legge 12.03.1999, n. 68, ” attestando inoltre “la non assoggettabilità agli obblighi di assunzione obbligatoria di cui alla legge n. 68 del 1999 in quanto l’ impresa occupa non più di 15 dipendenti”. Il “favor” di partecipazione alla gara porta a privilegiare l’interpretazione delle prescrizioni del bando nel senso ampliativo della platea dei partecipanti; e ciò anche alla luce del dettato di cui all’art. 17 della legge n. 68/1999, che limita l’obbligo di dichiarazione preventiva da parte dell’imprenditore alla sua posizione di regolarità rispetto alla norme sul diritto al lavoro dei disabili, mentre assegna alla certificazione rilasciata dai competenti uffici del lavoro la verifica dell’ “ottemperanza” sul piano dell’effettività alle disposizioni medesime.
DIRITTO DISABILI - DICHIARAZIONE E CERTIFICAZIONE
Ai sensi dell’art. 17 l.n.68/99 la certificazione di regolarità in materia di norme sul lavoro dei disabili costituisce requisito per l’ammissione alle gare d’appalto e non per l’aggiudicazione e che l’obbligo posto da tale norma alle imprese partecipanti a gara d’appalto di presentare la dichiarazione relativa al rispetto delle norme sul lavoro dei disabili, ha un chiaro contenuto di ordine pubblico; pertanto, la sua applicazione non dipende dall’inserimento o meno dell’obbligo ivi previsto fra le specifiche clausole di concorso delle singole gare, cosicché il bando che non contenga alcun riferimento agli obblighi derivanti dalla normativa anzidetta deve intendersi comunque integrato dalla stessa assumendo pregnanza normativa che travalica i più ristretti confini dell’interesse alla regolarità e alla convenienza economica delle contrattazioni della P.A., la cui inosservanza, quindi, non può ritenersi sanabile alla stregua d’una mera irregolarità formale. Inoltre nelle gare d’appalto la dichiarazione di rispetto della normativa in parola deve essere depositata unitamente alla presentazione della domanda di partecipazione; pertanto, le imprese concorrenti non tenute alla relativa osservanza, lungi dall’essere esonerate dal comunicare all’amministrazione la propria posizione nei riguardi della detta disciplina, sono comunque tenute a depositare, anch’esse al momento della presentazione della domanda, la dichiarazione che attesti l’inapplicabilità ad esse della normativa citata
DICHIARAZIONE SOSTITUTIVA E CERTIFICAZIONE SUL DIRITTO AL LAVORO DEI DISABILI
Il D.P.R. 28-12-2000 n. 445, ha previsto all’art. 77-bis che “le disposizioni in materia di documentazione amministrativa contenute nei capi II e III si applicano a tutte le fattispecie in cui sia prevista una certificazione o altra attestazione, ivi comprese quelle concernenti le procedure di aggiudicazione e affidamento di opere pubbliche o di pubblica utilità, di servizi e di forniture, ancorché regolate da norme speciali, salvo che queste siano espressamente richiamate dall'articolo 78”. Quanto sopra premesso, le aziende che intendono partecipare a gare per l'assegnazione di appalti pubblici, sono tenute a presentare unicamente una dichiarazione del legale rappresentante, che attesti l'ottemperanza agli obblighi di assunzione; sarà cura delle amministrazioni interessate effettuare, nei confronti dell'azienda che risulterà aggiudicataria, i necessari accertamenti presso i servizi provinciali che esercitano le funzioni di collocamento.” Non può valere l’assunto secondo cui l’autodichiarazione e la certificazione avrebbero una diversa finalità, giacchè tale circostanza potrebbe tutt’al più comportare la necessità di due distinte dichiarazioni e nel caso di specie l’aggiudicataria nella sua autocertificazione aveva comunque dichiarato sia di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili sia di aver ottemperato agli obblighi di assunzione previsti dall’art.17 della legge n, 68/1999, indicando altresì l’ufficio in merito competente.
DIRITTO AL LAVORO DEI DISABILI - NORMA AUTOESECUTIVA
Il Giudice ritiene che l'art. 17 della legge n. 68/99 (che impone alle imprese partecipanti agli appalti pubblici che dichiarino preventivamente alle stazioni appaltanti di essere in regola con le norme disciplinanti il diritto al lavoro dei disabili nonche' apposita certificazione attestante l'ottemperanza alle norme di detta legge, pena l'esclusione) configuri un requisito di partecipazione alla gara e non una condizione dell'aggiudicazione e che pertanto la dichiarazione ivi prevista deve essere prodotta al momento della presentazione della domanda (e cio' perche', al fine di garantire al meglio alla p.a. la conclusione d'un contratto con un'impresa rispettosa delle norme sul lavoro dei disabili, appare giusto chiedere detta attestazione fin dal momento della presentazione della domanda di partecipazione).
Inoltre specifica che l'art.17 sia una norma autoesecutiva la cui applicazione prescinde da un suo espresso richiamo nella "lex specialis" di gara (cfr., fra le molte, Cons. St., V, 14/5/04 n.3148; T.A.R. Basilicata 18/11/04 n.762).
DICHIARAZIONE DIRITTO DISABILI
Obbligo di presentazione in fase di gara della documentazione ex art. 17 della legge n. 68/1999 in ordine alla regolarità rispetto agli obblighi di assunzione di personale disabile. L’obbligo di documentazione previsto dalla norma, tenuto conto dell’ampia formulazione della stessa, si estende anche alle imprese eventualmente esonerate dal rispetto della normativa a tutela dei disabili (es. imprese che occupano meno di 15 dipendenti), le quali debbono comunque dichiarare tale circostanza, non essendo possibile un ragionamento di tipo deduttivo da parte della stazione appaltante. Considerato il carattere imperativo della norma non è necessario che nel bando sia presente una chiara comminatoria di esclusione per l’impresa che non ottemperi all’onere formale di presentazione della documentazione richiesta dal menzionato art. 17. In sostanza, anche se il bando non prevede la presentazione della documentazione a pena d’esclusione ovvero se non la prevede affatto, l’impresa concorrente è comunque tenuta a presentare la documentazione attestante la sua posizione di non assoggettabilità alla norma stessa ovvero comprovante la regolarità rispetto ai relativi obblighi di assunzione di personale disabile. L’impresa deve, quindi, dichiarare espressamente la propria regolarità rispetto agli obblighi previsti dalla legge 68/1999, non potendo limitarsi a presentare generiche dichiarazioni di regolarità rispetto a tutti gli obblighi previsti dalle vigenti norme.
DIRITTO DISABILI - MODALITA' DI PRESENTAZIONE
L’adempimento previsto dall’art. 17 cit. si configuri come requisito di partecipazione e non come condizione dell’aggiudicazione e che pertanto le relative certificazioni vadano presentate all’atto della presentazione delle domande di partecipazione alla gara. E’ stato anche affermato che la norma ha carattere imperativo e integra il bando che non contiene la specifica clausola di assolvimento dell’obbligo derivante dalla richiamata normativa. Tuttavia, è stato anche affermato che in mancanza di una procedura ad evidenza pubblica espressamente e dettagliatamente disciplinata, ove l’ente appaltante faccia ricorso a trattativa privata, ancorché “procedimentalizzata” possa prescindersi dalla rigorosa applicazione dell’art. 17 e sia sufficiente che la prescritta dichiarazione, che va resa “preventivamente”, sia prodotta dall’impresa prima della conclusione della gara, caratterizzata da minor grado di formalità e che, per tale caratteristica, mal si presta ad essere “eterointegrata” dalla richiamata disposizione di legge
DIRITTO DISABILI - PRESENTAZIONE DOCUMENTAZIONE
La normativa di gara è posta da un atto amministrativo per il quale sicuramente valgono i principi dell’eterointegrazione precettiva. Quindi, se l’amministrazione fissa una regola contraria alla legge, per chi ha interesse ad invalidarla si apre la via dell’impugnativa del bando di gara; nel diverso caso, in cui la stazione appaltante ometta di inserire nella disciplina di gara un contenuto previsto come obbligatorio dall’ordinamento giuridico, invece, non sussiste alcun onere di tempestiva impugnazione, soccorrendo al riguardo il suddetto meccanismo di integrazione automatica. il rispetto della normativa a tutela dei disabili deve essere dichiarato al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara e che le imprese concorrenti non tenute alla relativa osservanza, lungi dall’essere esonerate dal comunicare all’Amministrazione la propria posizione nei riguardi della disciplina in parola, sono comunque tenute a trasmettere, anch’esse al momento della presentazione della domanda, la dichiarazione che attesti l’inapplicabilità alla loro impresa della normativa citata
DIRITTO DISABILI - SOCIETA' COOPERATIVE
L’art. 17 della l. 12 marzo 1999, n. 68 stabilisce che le imprese, sia pubbliche sia private, qualora partecipino a bandi per appalti pubblici o intrattengano rapporti convenzionali o di concessione con pubbliche amministrazioni, sono tenute a presentare preventivamente alle stesse la dichiarazione del legale rappresentante che attesti di essere in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili, nonche' apposita certificazione rilasciata dagli uffici competenti dalla quale risulti l'ottemperanza alle norme della presente legge, pena l'esclusione.
La l. n. 68 del 1999, ne' i successivi regolamenti di attuazione (d. m. 22 novembre 1999 e 7 luglio 2000, n. 357; d.P.R. 10 ottobre 2000, n. 333) escludono le societa' cooperative dal proprio ambito soggettivo di applicazione: invero, le disposizioni a tutela del diritto al lavoro dei disabili riguardano i datori di lavoro (anche) privati, tra i quali ultimi rientrano anche le societa' cooperative; tale conclusione è confermata dalla circostanza secondo la quale il fatto che una societa' abbia la natura di cooperativa non preclude che l’attivita' lavorativa all’interno di essa sia prestata da lavoratori dipendenti. Inoltre, l’art. 3, comma 3, della l. n. 68 del 1999 prescrive che, per le organizzazioni che senza scopo di lucro operano nel campo della solidarieta' sociale (e tale natura rivestono anche le societa' cooperative, ai sensi dell’art. 10 del d. lgs. n. 460 del 1997), la quota di assunzioni obbligatorie di lavoratori disabili va computata con esclusivo riferimento al personale tecnico –esecutivo ed amministrativo: il che conferma che anche le cooperative, e a maggior ragione quelle non sociali, che non beneficiano del trattamento di favore di cui al citato art. 3, comma 3, della l. n. 68 del 1999, sono tenute a osservare la normativa in questione.
Pareri tratti da fonti ufficiali
Questa stazione appaltante in una procedura di gara ha un operatore economico che nel DGUE ha dichiarato di avere meno di 15 dipendenti. Dovendo procedere alla verifica ex art. 80, comma 5, lett. i) avendo stabilito che le stesse sarebbero state effettuate a mezzo AVCPASS, si chiede se è corretta la verifica del siffatto requisito con l’estrazione del dato del “numero medio annuo dei dipendenti”, dato che dalle indicazioni del sistema risulta essere fornito dall’INPS.
Un operatore economico ha presentato autodichiarazione ai sensi degli articoli 46 e 47 del d.p.r. 445/2000 di (generica) non sussistenza delle clausole di esclusione di cui all'articolo 80 del d.lgs. 50/2016. Si chiede quanto di seguito elencato: 1) La stazione appaltante è obbligata a verificare la situazione di cui all'articolo 80, comma 5, lettera i)? Se sì, a quale pubblica amministrazione deve inviare la richiesta di verifica? 2) La stazione appaltante, avendo richiesta la verifica al Centro per l'Impiego territorialmente competente ed avendo ricevuta da questo la seguente risposta: " si comunica che la società non ha trasmesso alcun Prospetto Informativo a questo ufficio; e, pertanto, non è possibile attestare se ha ottemperato oppure se non è assoggettata agli obblighi previsti dalla legge 68/1999 ", ed avendo successivamente appreso (ufficiosamente) che l'operatore economico ha meno di 15 dipendenti, come deve procedere, nello specifico, ai fini della verifica? Ed in generale, nei confronti dell'operatore economico?
