MANCATA IMPUGNAZIONE DINIEGO ALL’ACCESSO – NON CONSENTE LA REITERABILITA’ DELLA ISTANZA DI ACCESSO (53)

In proposito, relativamente alle controversie in materia di accesso è stato affermato (cfr. ex multis, da ultimo, Cons. Stato, sez. V, sent. 2 marzo 2021, n. 1779) che “… la mancata impugnazione del diniego nel termine non consente la reiterabilità dell’istanza e la conseguente impugnazione del successivo diniego laddove a questo debba riconoscersi carattere meramente confermativo del primo (Cons. Stato, Ad. plen., 20 aprile 2006, n. 7). E’ stato altresì precisato che non si ha diniego meramente confermativo allorchè la successiva istanza di accesso sia fondata su fatti nuovi e su di una diversa prospettazione della legittimazione all’accesso (Cons. Stato, V, 6 novembre 2017, n. 5099)” (in termini analoghi, cfr. altresì Cons. Stato, sez. VI, sent. 29 maggio 2020, n. 3392).

Come evidenziato nell’ambito di un precedente pronunciamento reso da questo Tribunale relativamente ad una fattispecie analoga, “… Il disposto legislativo di riferimento (art. 25, commi 5 e 4, L. 241/1990) - che, rispettivamente, fissa il termine di trenta giorni (evidentemente decorrente dalla conoscenza del provvedimento di diniego o dalla formazione del silenzio significativo) per la proposizione dei ricorsi e qualifica in termini di diniego il silenzio serbato sull’accesso - pone un termine all’esercizio dell’azione giudiziaria da ritenere necessariamente posto a pena di decadenza, a meno di non volerne sostenere l’assoluta irrilevanza. Soprattutto ed ai fini che qui rilevano, il carattere decadenziale del termine comporta che la mancata impugnazione del diniego, per un verso, non consente la reiterabilità dell’istanza (e la conseguente impugnazione del successivo diniego laddove a questo possa riconoscersi carattere meramente confermativo del primo, laddove non sussistano fatti nuovi, sopravvenuti o meno, non rappresentati nell’originaria istanza o anche a fronte di una diversa prospettazione dell’interesse giuridicamente rilevante, cioè della posizione legittimante all’accesso) …” (in tal senso, cfr. TAR Lazio, Roma, sez. III, sent. 9 marzo 2022, n. 2739, che sul punto riprende espressamente TAR Campania, Napoli, sez. VI, sent. 10 luglio 2020, n. 2990).

INCARICHI ESTERNI E PUBBLICITA' - ACCESSO CIVICO GENERALIZZATO

La pubblicazione degli elementi essenziali degli incarichi, nonché la comunicazione alla Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della funzione pubblica dei relativi dati ai sensi dell’articolo 53, comma 14, secondo periodo, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 e successive modificazioni, sono condizioni per l’acquisizione dell’efficacia dell’atto e per la liquidazione dei relativi compensi.

ACCESSO DIFENSIVO - ISTANZA GENERICA - NON AMMESSA

In materia di accesso difensivo ai sensi dell’art. 24, comma 7, l. n. 241 del 1990 si deve escludere che sia sufficiente nell’istanza di accesso un generico riferimento a non meglio precisate esigenze probatorie e difensive, siano esse riferite a un processo già pendente oppure ancora instaurando, poiché l’ostensione del documento richiesto passa attraverso un rigoroso, motivato, vaglio sul nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale che l’istante intende curare o tutelare; la pubblica amministrazione detentrice del documento e il giudice amministrativo adìto nel giudizio di accesso ai sensi dell’art. 116 c.p.a. non devono svolgere ex ante alcuna ultronea valutazione sull’ammissibilità, sull’influenza o sulla decisività del documento richiesto nell’eventuale giudizio instaurato, poiché un simile apprezzamento compete, se del caso, solo all’autorità giudiziaria investita della questione e non certo alla pubblica amministrazione detentrice del documento o al giudice amministrativo nel giudizio sull’accesso, salvo il caso di una evidente, assoluta, mancanza di collegamento tra il documento e le esigenze difensive e, quindi, in ipotesi di esercizio pretestuoso o temerario dell’accesso difensivo stesso per la radicale assenza dei presupposti legittimanti previsti dalla l. n. 241 del 1990.

ACCESSO AI DOCUMENTI ED ACCESSO CIVICO GENERALIZZATO

Dal dato normativo (art. 5-bis, co. 1 e 2 del d.lgs. n. 33 del 2013) emerge che il criterio individuato dal legislatore per la valutazione delle esclusioni dall’accesso generalizzato è quello del solo pregiudizio (harm test), mentre resta escluso, contrariamente alle altre esperienze FOIA, la previsione espressa di un test dell’interesse pubblico (the public interest test), cioè la possibilità di effettuare, ai fini della decisione finale sull’istanza di accesso, un bilanciamento tra la tutela da assicurare all’interesse da proteggere dalla disclosure e la tutela dell’interesse pubblico alla diffusione della informazione, per cui se il secondo dovesse risultare prevalente si procederebbe comunque alla diffusione.

Il Tar ha richiamato quanto di recente affermato dal Consiglio di Stato, sez. VI, 31 gennaio 2018, n. 651, secondo cui “se è vero che ormai è legislativamente consentito a chiunque di conoscere ogni tipo di documento o di dato detenuto da una pubblica amministrazione (oltre a quelli acquisibili dal sito web dell’ente, in quanto obbligatoriamente pubblicabili), nello stesso tempo, qualora la tipologia di dato o di documento non può essere resa nota per il pericolo che ne provocherebbe la conoscenza indiscriminata, mettendo a repentaglio interessi pubblici ovvero privati, l’ostensione di quel dato e documento sarà resa possibile solo in favore di una ristretta cerchia di interessati in quanto titolati, secondo le tradizionali e più restrittive regole recate dalla legge 241/1990…; pur introducendo nel 2016 (d.lg. 97/2016) il nuovo istituto dell’accesso civico ‘generalizzato’, espressamente volto a consentire l’accesso di chiunque a documenti e dati e quindi permettendo per la prima volta l’accesso (ai fini di un controllo) diffuso alla documentazione in possesso delle amministrazioni (e degli altri soggetti indicati nella norma appena citata) e privo di un manifesto interesse da parte dell’accedente, ha però voluto tutelare interessi pubblici ed interessi privati che potessero esser messi in pericolo dall’accesso indiscriminato. Il legislatore ha quindi operato per un verso mitigando la possibilità di conoscenza integrale ed indistinta dei documenti detenuti dall’ente introducendo dei limiti all’ampio accesso (art. 5 bis, commi 1 e 2, d.lg. 33/2013) e, per altro verso, mantenendo in vita l’istituto dell’accesso ai documenti amministrativi e la propria disciplina speciale dettata dalla legge 241/1990 (evitando accuratamente di novellare la benché minima previsione contenuta nelle disposizioni da essa recate), anche con riferimento ai rigorosi presupposti dell’ostensione, sia sotto il versante della dimostrazione della legittimazione e dell’interesse in capo al richiedente sia sotto il versante dell’inammissibilità delle richieste volte ad ottenere un accesso diffuso».

Ha chiarito la Sezione che nonostante la scelta esplicita operata dal legislatore italiano per il solo criterio del “pregiudizio concreto”, deve ritenersi che la scelta finale dell’amministrazione sull’istanza di accesso generalizzato deve tenere conto anche dell’interesse alla divulgazione che fonda la richiesta dell’istante. L’amministrazione è chiamata, infatti, non solo a considerare e verificare la serietà e la probabilità del danno all’interesse-limite, ma anche a contemperarlo con l’interesse alla conoscenza del richiedente.

Anche richieste di accesso civico presentate per finalità “egoistiche” possono favorire un controllo diffuso sull’amministrazione, se queste consentono di conoscere le scelte amministrative effettuate, in quanto il controllo diffuso di cui parla la legge non è da riferirsi alla singola domanda di accesso, ma è il risultato complessivo cui “aspira” la riforma sulla trasparenza la quale, ampliando la possibilità di conoscere l’attività amministrativa, favorisce forme diffuse di controllo sul perseguimento dei compiti istituzionali e una maggiore partecipazione dei cittadini ai processi democratici e al dibattito pubblico; pertanto, l’accesso generalizzato deve essere riguardato come estrinsecazione di una libertà e di un bisogno di cittadinanza attiva, i cui relativi limiti debbono essere considerati di stretta interpretazione e saranno solo quelli espressamente previsti dal legislatore.

Nella eventualità in cui l’istanza di accesso generalizzato si riferisca a una mole di documenti tale da rappresentare (ad esempio, anche per mancanza di procedure informatizzate) una aggravio per l’attività dell’Ente, di cui si darà conto motivatamente, questo attiverà l’istituto del “dialogo cooperativo” con il richiedente. L’amministrazione, infatti, deve consentire l’accesso generalizzato anche quando l’istanza fa riferimento a un numero cospicuo di documenti ed informazioni; non vi è tenuta allorquando la richiesta risulti massiva ovvero idonea a interferire con il buon funzionamento dell’amministrazione, incombendo sulla stessa l’obbligo di motivare espressamente su detta ritenuta interferenza.

ISTANZA ACCESSO AGLI ATTI - OBBLIGATORIA ADEGUATA MOTIVAZIONE

Come da consolidata giurisprudenza, l'accesso deve essere motivato (ex art. 25 l. n. 241 del 1990) con una richiesta rivolta all'ente che ha formato il documento o che lo detiene stabilmente, indicando i presupposti di fatto e l'interesse specifico, concreto ed attuale che lega il documento alla situazione giuridicamente rilevante (ex multis, Cons. Stato, V, 4 agosto 2010, n. 5226; V, 25 maggio 2010, n. 3309; IV, 3 agosto 2010, n. 5173).

Il diritto all’accesso documentale di cui trattasi (cfr. Cons. Stato, IV, 15 settembre 2010, n. 6899), infatti, pur essendo finalizzato ad assicurare la trasparenza dell'azione amministrativa ed a favorirne lo svolgimento imparziale, non si configura come un'azione popolare, esercitabile da chiunque, indipendentemente da una posizione differenziata giuridicamente.

Ne consegue che l'accesso è consentito soltanto a coloro ai quali gli atti si riferiscono direttamente o indirettamente, e comunque solo laddove questi se ne possano avvalere per tutelare una posizione giuridicamente rilevante.

L’onere, per il richiedente, di fornire adeguata motivazione dell’istanza – dalla quale devono emergere senza ambiguità ed incertezze i presupposti di cui si è detto – si giustifica quindi con la necessità di consentire all’amministrazione di verificare l’effettiva sussistenza delle condizioni legge per l’ostensione: non può quindi pretendere, il richiedente, che sia l’amministrazione richiesta a doversi fare parte diligente per individuare, con apposita istruttoria, le eventuali ragioni fondanti l’istanza medesima.

Alla luce di tali premesse, correttamente il primo giudice ha rilevato che “l’istanza di accesso della ricorrente in data 11 novembre 2015, non è stata motivata e che, quindi, il ricorso deve essere respinto in quanto non è stato esplicitato il fondamentale requisito dell’interesse che, ai sensi della richiamata norma di legge, non può trarsi implicitamente dalla richiesta, ma deve essere espressamente indicato dal richiedente”.

DIRITTO ACCESSO ATTI DETENUTI DA SOCIETA' A PARTECIPAZIONE PUBBLICA

L’accesso documentale deve ritenersi ammissibile anche con riguardo agli atti di rilevanza pubblicistica delle societa' a partecipazione pubblica maggioritaria (ex multis, Cons. Stato, sez. V, 23.9.2010, n. 7083)

REITERAZIONE ISTANZA ACCESSO ATTI - LIMITI

L’interessato puo' reiterare l’istanza di accesso e pretendere il riscontro alla stessa in presenza di fatti nuovi, sopravvenuti o meno, non rappresentati nell’originaria istanza o anche a fronte di una diversa prospettazione dell’interesse giuridicamente rilevante, cioè della posizione legittimante all’accesso.

ACCESSO AGLI ATTI

Il rimedio speciale previsto a tutela del c.d. “diritto di accesso” deve ritenersi consentito anche in pendenza di un giudizio ordinario, all’interno del quale i documenti oggetto della domanda di accesso possono essere acquisiti, in via istruttoria, dal giudice.

L’autonomia della domanda di accesso comporta che il giudice, chiamato a decidere su tale domanda, deve verificare solo i presupposti legittimanti la richiesta e non anche la rilevanza dei documenti richiesti rispetto al giudizio principale pendente (Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 9 gennaio 2004, n. 14).

Ne' il rimedio introdotto dall’art. 1 della legge n. 205/2000 ha limitato l’utilizzo dello strumento ex art. 25 della legge n. 241 del 1990, nel senso di imporre il rimedio incidentale, precludendo quello principale, tutte le volte in cui il documento è inerente, sotto il profilo istruttorio, al giudizio principale. Come rilevato dal giudice di prime cure, la tutela del diritto d’accesso assicurata dalla procedura di cui all’art. 25, V co., della l. n. 241 del 1990 è in parte diversa e maggiore di quella prevista dall’art.1 della l. n. 205 del 2000.

REQUISITI DI ORDINE GENERALE - ESCLUSIONE DALLA GARA

Per costante giurisprudenza l’esclusione dalla gara di un concorrente non costituisce autonomo procedimento, distinto da quello concorsuale al quale il concorrente ha chiesto di partecipare, sicche' non necessita di previa comunicazione di avvio del procedimento.

A cio' si aggiunga che qualora un concorrente sia privo di un requisito specificamente richiesto a pena di esclusione, il provvedimento che lo esclude dalla gara non sarebbe comunque annullabile ex art. 21-octies, comma 2, della legge n 241 del 1990, avendo esso carattere spiccatamente vincolato, non potendo il suo contenuto essere diverso da quello in concreto adottato.

L’art. 38 del decreto legislativo n. 163 del 2006 prevede l’esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti e la preclusione alla stipula dei relativi contratti, per i soggetti (lettera c) nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna o emesso decreto penale divenuto irrevocabile oppure di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 c.p.p., per reati gravi in danno dello Stato o della Comunita', che incidono sulla moralita' professionale.

Il divieto opera, quando si tratta di societa' di capitali, se la sentenza è stata emessa a carico degli amministratori muniti di potere di rappresentanza.

ACCESSO ALLE INFORMAZIONI - PRESA VISIONE ED ESTRAZIONE COPIA - LIMITI

La puntuale disciplina normativa dei presupposti di esercizio della posizione giuridica e dei casi di esclusione e di differimento del diritto di accesso escludono, con ogni evidenza, che l’Amministrazione disponga di una qualsivoglia sfera di apprezzamento discrezionale, dovendo quest’ultima limitarsi a consentire l’esame del documento e l’estrazione di copia purche' l’interessato lo giustifichi in relazione alla prospettazione di un interesse conoscitivo personale specifico e concreto e salva la sussistenza dei presupposti oggettivi che escludono l’accesso (art. 24 comma secondo lett. a), b) e c) legge nr. 241/1990 e art. 8 commi secondo e quinto lett. a), b), c), d) D.P.R. nr. 352/1992) o ne consentono il differimento.

L’impresa partecipante ad una procedura concorsuale per l'aggiudicazione di un appalto pubblico puo' accedere nella forma piu' ampia agli atti del procedimento di gara (ancorche' ufficiosa), ivi compresa l'offerta presentata dalla impresa risultata aggiudicataria, senza che possano essere opposti motivi di riservatezza, sia perche' una volta conclusasi la procedura concorsuale i documenti prodotti dalle ditte partecipanti assumono rilevanza esterna, sia in quanto la documentazione prodotta ai fini della partecipazione ad una gara di appalto indetta dalla Pubblica Amministrazione esce dalla sfera esclusiva delle imprese per formare oggetto di valutazione comparativa essendo versata in un procedimento caratterizzato dai principi di concorsualita' e trasparenza.

È illegittimo il provvedimento che consente la sola visione e non gia' l’estrazione di copia dell’offerta tecnica proposta dall’aggiudicataria.

ACCESSO ATTI - SOGGETTI AUTORIZZATI - RICORSO

Sono tenuti a consentire l’esercizio del diritto di accesso ai documenti amministrativi detenuti tutti i soggetti di diritto pubblico ed i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attivita' di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario, compresi i gestori di pubblici servizi (art. 22, comma 1, lett. e, ed art. 23 L. 7 agosto 1990 n. 241 e successive modificazioni). Inoltre, hanno titolo all’accesso tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso.

Invece, l’acquisizione di documenti amministrativi da parte dei soggetti pubblici, salva l’ipotesi di cui all’art. 43, comma 2, D.P.R. 28 dicembre 2000 n. 445 (consultazione diretta da parte di una pubblica amministrazione o gestore di servizio pubblico degli archivi dell’amministrazione certificante per l’accertamento d’ufficio di stati, qualita' e fatti ovvero di dichiarazioni sostitutive presentate dai cittadini), è regolamentata dal principio di leale collaborazione istituzionale (art. 22, comma 1, lett. b, e comma 5, L. n.241/1990 e successive modificazioni), per cui la relativa esigenza deve trovare soluzione in rapporti di tipo interorganico o intersoggetivo, avvalendosi a seconda dei casi di soluzioni di coordinamento, vigilanza, direzione o semplice collaborazione. Cio' non esclude che possa configurarsi in concreto la fattispecie di una pubblica amministrazione che si trovi in posizione di soggetto amministrato rispetto all' altra pubblica amministrazione (ad es. in materia di sovvenzioni o contributi oppure in materia tributaria) ed in quanto tale avente titolo all’accesso alla stessa stregua di un soggetto privato, come del resto confermato dall’art. 3, comma 4, D. P.R. 27 giugno 1992 n. 354 (cfr. parere del Consiglio di Stato- commissione speciale, n. 1137/95 del 3 febbraio 1997).

Il giudizio in materia di accesso di cui all’art. 25 L. n.241/1990 e successive modificazioni, anche se si atteggia come impugnatorio nella fase della proposizione del ricorso, in quanto rivolto contro l’atto di diniego o avverso il silenzio diniego formatosi sulla relativa istanza ed il ricorso è da esperire nel termine perentorio di 30 giorni (V. le decisioni di questo Consiglio, A. P., 24 giugno 1999 n.16 e 18 aprile 2006 n.6), è sostanzialmente rivolto ad accertare la sussistenza o meno del titolo all’accesso nella specifica situazione alla luce dei parametri normativi, indipendentemente dalla maggiore o minore correttezza delle ragioni addotte dall’Amministrazione per giustificarne il diniego (V. le decisioni di questo Consiglio, sez. V, 11 maggio 2004 n. 2966 e , sez. VI , 9 maggio 2002 n. 2542). Tanto è vero che, anche nel caso di censure avverso il silenzio diniego sull’accesso, l’Amministrazione puo' dedurre in giudizio le ragioni che precludono all’interessato di avere copia o di visionare i relativi documenti e la decisione da assumere, che deve comunque accertare la sussistenza o meno del titolo all’esibizione (ai sensi dell’ultimo comma del menzionato art. 25), si deve formare tenendo conto anche di tali deduzioni (V., in materia di silenzio diniego su istanza di accesso, la decisione di questo Consiglio, sez. IV, 2 luglio 2002 n.3620).

IMPUGNAZIONE AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA

Non determina illegittimita' della procedura di gara ad evidenza pubblica, la circostanza che questa non sia stata conclusa da un formale provvedimento di aggiudicazione definitiva, dovendosi ritenere quest’ultimo implicito nella stipulazione del contratto. In caso di mancata adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva, l’interessato deve impugnare l’aggiudicazione provvisoria, poiche' tale atto assume, sia pure a posteriori, valenza non solo di aggiudicazione provvisoria, ma anche di aggiudicazione definitiva.

ACCESSO ATTI - LIMITI

Il tenore letterale e la ratio della disposizione legislativa di cui all’art. 24 L. n. 241/90 impongono un’attenta valutazione – da effettuare caso per caso – circa la stretta funzionalità dell’accesso alla salvaguardia di posizioni soggettive protette, che si assumano lese, con ulteriore salvaguardia, attraverso i limiti così imposti, degli altri interessi coinvolti, talvolta rispondenti a principi di pari rango costituzionale rispetto al diritto di difesa. In tale ottica solo una lettura rigorosa, che escluda la prevalenza acritica di esigenze difensive anche genericamente enunciate, in effetti, appare idonea a sottrarre la medesima norma a dubbi di costituzionalità, per irragionevole sacrificio di interessi protetti di possibile rilevanza costituzionale e comunitaria.

PAGAMENTO DOCUMENTAZIONE DI GARA

Ai sensi dell’articolo 25 della legge 241/1990, il rilascio delle copie dei documenti è subordinato soltanto al rimborso del costo di riproduzione.

Ne consegue che, in riferimento agli elaborati progettuali, stabilire forfettariamente un rimborso spese a carico del concorrente, determinato in misura inversamente proporzionale all’importo a base di gara e svincolando l’entità del rimborso dall’effettivo costo di riproduzione degli elaborati progettuali stessi, costituisce un ostacolo alla libera partecipazione agli appalti da parte degli operatori economici.

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla E s.r.l.

ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE - RISARCIMENTO DANNI

Nei casi in cui ad un soggetto è preclusa la partecipazione ad una gara o concorso (sicché non è possibile dimostrare, ex post, né la certezza della vittoria, né la certezza della non vittoria) la situazione soggettiva tutelabile è la chance, cioè l’astratta possibilità di un esito favorevole.

Il risarcimento per perdita di chance può avvenire in forma specifica o per equivalente.

Il risarcimento per equivalente della perdita di chance deve essere quantificato con la tecnica della determinazione dell’utile conseguibile in caso di vittoria, scontato percentualmente in base al numero dei partecipanti alla gara e dividendo l’utile di impresa (quantificato in via forfettaria in misura pari al 10% del prezzo base dell’appalto) per il numero di partecipanti.

ACCESSO ATTI - INTERESSE A PRENDERE VISIONE E AD ESTRARRE COPIA

In applicazione del combinato disposto dei due commi dell’art. 24 della L. n. 241.1990, deve ritenersi che la ditta che abbia partecipato ad una gara pubblica, ha diritto a prendere visione e ad estrarre copia della documentazione e delle offerte presentate dall'aggiudicataria.

Secondo un principio consolidato nella giurisprudenza del giudice amministrativo, il concorrente ad una gara pubblica vanta un interesse qualificato all'accesso agli atti della procedura, a fronte del quale non può essergli opposto il diritto alla riservatezza degli altri partecipanti, atteso che, con l'ammissione alla gara, la documentazione prodotta e l'offerta tecnico-progettuale presentata fuoriescono dalla sfera di dominio riservato della singola impresa per formare oggetto di valutazione comparativa.

Tuttavia la tutela della riservatezza dei dati comuni e sensibili resta affidata esclusivamente alla verifica dell'effettiva necessità dell'accesso in chiave di tutela di un interesse giuridicamente.

IMPOSTA DI BOLLO:

Oggetto: Interpello /2001 - Articolo 11 legge 27 luglio 2000, n. 212.

L’imposta di bollo è dovuta, sia sulla richiesta scritta sia sulla copia dell'istanza di accesso agli atti, quando quest’ultima venga rilasciata in forma autenticata, cioè con dichiarazione di conformità all’originale.