OFFERTA TECNICA - SOCCORSO PROCEDIMENTALE - AMMESSO (83.9)

Il soccorso istruttorio, infatti, è espressamente escluso in riferimento all’offerta, secondo quanto espressamente previsto dall’art. 83 comma 9 d. lgs. n. 50/16 il cui inequivoco tenore letterale induce a ritenere inammissibile anche il c.d. “soccorso procedimentale” (invocato dal Comune di Velletri nella memoria depositata il 01/12/22: pag. 12), istituto la cui differenza dal “soccorso istruttorio” è del tutto imprecisata, priva di supporto normativo e, in ogni caso, pregiudizievole per la par condicio dei partecipanti laddove sia utilizzato, come nella fattispecie, per consentire vere e proprie integrazioni dell’offerta tecnica oltre il termine massimo previsto dalla lex specialis.

Proprio il disposto dell’art. 83 comma 9 d. lgs. n. 50/16 impone al Collegio di interpretare la sentenza del TAR in modo coerente con la disciplina di rango primario vigente.

E’, pertanto, da ritenere che il riferimento al “soccorso istruttorio”, operato dalla sentenza n. 13569/21 del TAR, riguardi solo le “dichiarazioni” rese ai fini della partecipazione alla gara dalla ricorrente, e non anche le offerte delle parti.

Tale opzione ermeneutica, come già detto coerente con il dato normativo, è giustificata dal tenore letterale della sentenza che colloca il “soccorso istruttorio” dopo le “dichiarazioni” e prima “delle offerte”.

Quanto fin qui evidenziato induce il Tribunale a ritenere illegittimo il modus procedendi seguito dal Comune di Velletri ai fini dell’ottemperanza alla sentenza in quanto l’ente locale con il gravato provvedimento del 17/05/22 ha nuovamente aggiudicato la gara all’odierna controinteressata approvando i lavori della commissione la quale con nota del 14/02/22 ha richiesto alla controinteressata di “fornire indicazioni sulla ragione sociale e la localizzazione (ubicazione) delle quattro strutture operative dichiarate nell’offerta tecnica (1 di I livello e 3 di II livello) nonché il possesso di accordi con terzi operatori del settore”.

Con missiva del 24/02/22 la Pissta Group s.r.l., da parte sua, ha fornito indicazioni integrative dell’offerta concernenti la specifica ubicazione delle strutture operative di primo e secondo livello ed ha prodotto la documentazione contrattuale comprovante la disponibilità delle strutture stesse; tali integrazioni sono state espressamente valutate dalla commissione di gara per la conferma del punteggio già attribuito nella procedura annullata come si evince dall’esplicito riferimento, nel verbale della seduta del 06/05/22, all’identificazione ed ubicazione delle sedi ai fini dell’attribuzione del punteggio.

In sostanza, la stazione appaltante, anziché rivalutare l’offerta della controinteressata “allo stato”, ha consentito alla Pissta Group s.r.l. un’illegittima integrazione dell’offerta stessa e, sulla base di tale integrazione, ha attribuito il punteggio che ha comportato la nuova aggiudicazione, in questa sede impugnata.

Tale condotta, contrariamente a quanto prospettato dal Comune di Velletri, è elusiva del giudicato e, pertanto, deve essere sanzionata con l’annullamento del gravato provvedimento di aggiudicazione.

Ai fini della successiva riedizione del procedimento, il Tribunale precisa che, in ragione dell’effetto conformativo derivante dalla sentenza n. 13569/21 del TAR Lazio, il Comune di Velletri:

- in riferimento alla posizione della controinteressata deve rivalutare, “allo stato”, l’offerta senza alcun inammissibile soccorso istruttorio e tenendo conto di quanto evidenziato dal Tribunale in ordine “alla macroscopica illogicità dell’attribuzione del punteggio per il medesimo criterio A2, avendo la Commissione assegnato alla generica offerta di Pissta Group, relativa a sole 4 S.O.R. il punteggio di 9,66 punti, prossimo al massimo previsto per la relativa voce, e all’offerta della ricorrente principale Sicurezza e Ambiente, che ricomprendeva ben 11 S.O.R., peraltro descritte fin nei particolari, la valutazione di 7,66 punti senza alcuna ulteriore motivazione che sarebbe stata invece indispensabile alla luce delle caratteristiche della fattispecie appena illustrate”;

- per quanto riguarda la ricorrente il Comune di Velletri deve effettuare un’approfondita istruttoria sui profili problematici concernenti “la contraddittorietà tra le dichiarazioni contenute nel DGUE prodotto da Sicurezza ed Ambiente nella presente procedura circa l’assenza di condanne rilevanti e i dati evidenziati dalla controinteressata Pissta Group s.r.l….emergenti da un diverso DGUE, depositato pochi mesi prima dalla medesima società (sia pure denominata costituita in s.p.a. e non in s.r.l. secondo la forma societaria attuale) e le numerose criticità evidenziate quanto alle strutture dichiarate dalla medesima Sicurezza e Ambiente come parti della propria organizzazione per lo svolgimento del servizio - apparentemente non tutte esistenti nei luoghi dichiarati o non in possesso dei mezzi e delle risorse indicati o, comunque, dei titoli idonei ad effettuare le attività richieste”. Tale rinnovata istruttoria deve svolgersi in ossequio alla normativa vigente e, quindi, anche tramite eventuale soccorso istruttorio per la sola parte relativa alle dichiarazioni aventi ad oggetto i requisiti di partecipazione e non anche, ovviamente, per l’offerta tecnica.

ATTO AMMINISTRATIVO CONTRASTANTE CON IL DIRITTO COMUNITARIO

La violazione del diritto comunitario implica soltanto un vizio di legittimita', con conseguente annullabilita' dell’atto amministrativo, in quanto l’articolo 21-septies della legge n. 241 del 1990 ha codificato in numero chiuso le ipotesi di nullita' del provvedimento, senza includervi la violazione del diritto comunitario, salva l’ipotesi in cui ad essere in contrasto con il precetto del diritto dell’unione europea sia la norma interna attributiva del potere

ATTIVITÀ DI RIESAME

In termini generali, va ricordato che la tipica sanzione prevista per l'invalidita' del provvedimento amministrativo è l'annullabilita', di applicazione giudiziale in presenza dei tre tradizionali vizi (violazione di legge, incompetenza e eccesso di potere), ora codificati sia dall'art. 21-octies, comma 1, della l. n. 241/90, sia dall'art. 29 del Codice del processo amministrativo; la categoria della nullita' assume, invece, un rilievo residuale, limitato alle ipotesi di nullita' testuale (espressamente comminata da una norma di legge) e ad altri casi di gravi difetti del provvedimento, tassativamente indicati dall'art. 21-septies della legge 241/1990. Le cause di nullita' del provvedimento amministrativo devono, quindi, oggi intendersi quale numero chiuso (Cons. St., V, 28 febbraio 2006, n. 891). Nel caso di specie, la ricorrente sostiene che una volta disposta in suo favore l'aggiudicazione provvisoria, l'attivita' della Commissione di gara era esaurita e non poteva nè il Presidente disporre una nuova convocazione, nè la Commissione riesaminare i propri atti con la conseguenza che tutta tale attivita' sarebbe appunto viziata da nullita'. La tesi è priva di fondamento, in quanto le violazioni dedotte non rientrano in alcuna delle tassative ipotesi di nullita' del provvedimento amministrativo. Anche avuto riguardo alla nullita' per "difetto assoluto di attribuzione", si rileva che tale ipotesi sussiste in presenza di una carenza di potere c.d. in astratto, nella quale si ha violazione della norma attributiva del potere, mentre il provvedimento è solo annullabile in caso di carenza di potere in concreto, nella quale non si viola la norma attributiva del potere, che esiste, ma solo delle norme che ne limitano l'esercizio e lo condizionano.

ESCLUSIONE CONCORRENTI - GESTIONE DIRETTA DEL SERVIZIO DA PARTE DELLA P.A.

La decisione dell’Amministrazione di gestire direttamente il servizio, in seguito alla sentenza passata in giudicato che ha estromesso i due unici concorrenti da una procedura di gara per l’affidamento del servizio stesso, non si pone in diretto contrasto con il giudicato intervenuto nè risulta essere elusiva dello stesso. L’amministrazione conserva, infatti, il potere di valutare legittime modalita' alternative di gestione del servizio o, al limite, scelte ancora piu' radicali se non si tratta di un servizio essenziale. La scelta di gestire direttamente il servizio non costituisce, quindi, una elusione del giudicato e il relativo provvedimento non puo' essere qualificato come nullo ai sensi dell’art. 21-septies, comma 1, della legge n. 241/90 (e oggi anche dell’art. 114, comma 4, lett. b), c.p.a.).

GIURISDIZIONE G.O. E G.A. IN TEMA DI ATTI NULLI

L’articolo 21-septies della legge n. 241 del 1990, prevedendo la giurisdizione esclusiva del GA sulle controversie in materia di atti nulli in quanto adottati in violazione o elusione del giudicato, non stabilisce, a contrariis, una sorta di giurisdizione esclusiva del GO sulle controversie afferenti gli atti amministrativi affetti da altre cause di nullita'.

Invero, salvo diversa disposizione di legge, la giurisdizione in ordine agli atti amministrativi nulli va determinata sulla base del consueto criterio basato sulla consistenza di interesse legittimo o diritto soggettivo della posizione soggettiva azionata dal soggetto che se ne ritiene leso. Conseguentemente, appartengono al GO le controversie nelle quali l’atto nullo abbia preteso di incidere su un diritto soggettivo preesistente, mentre rimangono radicate innanzi al GA i casi in cui a fronte dell’atto nullo sussista un interesse legittimo pretensivo. Si potra' discutere su quale sia, in siffatte ipotesi, il tipo di pronuncia che il giudice amministrativo dovra' adottare, ma rimane fermo il fatto che egli debba conoscerne in ossequio ai criteri costituzionali di riparto della giurisdizione.

SOSPENSIONE AGGIUDICAZIONE

Dall’esame degli atti si evince che l’aggiudicazione definitiva è avvenuta in epoca successiva all’ordinanza con la quale questa Sezione ha accolto l’istanza cautelare di sospensione della sentenza accordando una misura cautelare da intendersi, pena la sua inutilità, come volta a sospendere l’aggiudicazione provvisoria e, in ogni caso, ad inibire la futura aggiudicazione definitiva e le misure conseguenti. L’intervento del provvedimento di aggiudicazione definitiva in costanza di una misura cautelare che tale approdo amministrativo precludeva, configura pertanto un’ipotesi paradigmatica di carenza di potere sanzionata con la nullità ai sensi della regula juris sottesa al disposto dell’art. 21 septies, comma 2 della legge 7 agosto 1990, n. 241.