Art. 21-nonies. (Annullamento d'ufficio)
1. Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell'articolo 21-octies, esclusi i casi di cui al medesimo articolo 21-octies, comma 2, può essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole, comunque non superiore a dodici mesi dal momento dell'adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, inclusi i casi in cui il provvedimento si sia formato ai sensi dell'articolo 20, e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall'organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge. Rimangono ferme le responsabilità connesse all'adozione e al mancato annullamento del provvedimento illegittimo. (2. È fatta salva la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di interesse pubblico ed entro un termine ragionevole.
2-bis. I provvedimenti amministrativi conseguiti sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell'atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato, possono essere annullati dall'amministrazione anche dopo la scadenza del termine di ((dodici)) mesi di cui al comma 1, fatta salva l'applicazione delle sanzioni penali nonchè delle sanzioni previste dal capo VI del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445.
Giurisprudenza e Prassi
INFORMATIVA ANTIMAFIA SOPRAVVENUTA – REVOCA TOTALE DEL CONTRIBUTO CONCESSO – ILLEGITTIMITÀ
Il Collegio non ignora il recente approdo dell’Adunanza Plenaria n. 3/2018 in tema di effetti delle informative antimafia, nel senso che determinerebbero una sorta di incapacità giuridica, impedendo di ottenere contributi, finanziamenti, corrispettivi e persino il pagamento di somme di denaro a titolo di risarcimento dei danni, quantunque aventi titolo in sentenze di condanna passate in giudicato. Ma, prescindendo dall’approfondire un simile orientamento che pone una serie di problemi, anche di teoria generale, di sicuro questo principio di diritto non può valere per i rapporti esauriti o che sarebbero dovuti esserlo da tempo e che non lo sono stati per ragioni imputabili alla pubblica amministrazione. Se così non fosse – si deve rilevare – i ritardi e le inefficienze dell’azione amministrativa sarebbero premiati e persino incentivati, ledendo le garanzie fondamentali delle parti private (la cui fisionomia può essere mutata nel tempo, avendo reciso i vecchi legami, riparato i propri errori, come deve ritenersi sia avvenuto nel caso della società odierna appellante alla luce dell’informativa liberatoria del 2015) e contribuendo a determinare un senso di incertezza e di insicurezza, nei traffici commerciali e nella serietà degli impegni giuridici, che concorre a definire il grado di “legalità” di un Paese e che potrebbe non essere di minor danno dell’insicurezza e del pericolo intollerabilmente originati e alimentati dal fenomeno e dal metodo mafioso.
Anche per tale concorrente ragione, quindi, l’atto del Ministero impugnato deve ritenersi illegittimo nella parte in cui, con la revoca, ha disposto il recupero delle somme già erogate, non facendo salvo il pagamento del valore delle opere già eseguite al momento della revoca del finanziamento.
AUTOTUTELA - ANNULLAMENTO PER MANCATA TRASCRIZIONE NELLE MINUTE DI TUTTI I PUNTEGGI ATTRIBUITI
E' illegittimo l'annullamento in autotutela in base all'affermata impossibilita' di "ricostruire compiutamente i lavori svolti dalla commissione di gara", di "correggere refusi relativi all'attribuzione dei punteggi senza che cio' comporti una rivalutazione ex post dei progetti tecnici" e di "verificare compiutamente tutta l'attribuzione dei punteggi in quanto non tutti i punteggi sono riportati nelle minute", in quanto contrastante con l'interesse pubblico all'efficienza amministrativa e gestionale ed irragionevolmente penalizzante per l'impresa vulnerata dall'atto di autotutela, avuto riguardo nel caso di specie al fatto che la correttezza e veridicita' dei punteggi assegnati alle imprese partecipanti in corso di gara e riportati nei relativi atti e verbali, sulla cui scorta è stata disposta l'aggiudicazione definitiva, non sono state messe in discussione ne' hanno evidenziato la commissione di alcun concreto (e grave) vizio e/o errore valutativo, tale da richiedere l'annullamento di tutti gli atti di gara, tra cui, in particolare, l'aggiudicazione definitiva.
ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA - INTERESSE PUBBLICO SOTTESO
L’Amministrazione ha agito in autotutela, procedendo all’annullamento d’ufficio di atti amministrativi ritenuti illegittimi. Il provvedimento di autoannullamento non risulta, pero', adottato in conformita' all’art. 21 nonies della legge n. 241 del 1990, atteso che l’interesse pubblico nel medesimo esplicitato (“interesse pubblico ad evitare un illegittimo esborso di danaro”) è sicuramente inidoneo a rappresentare la sussistenza di un preciso, attuale e concreto interesse pubblico nei termini prescritti dalla legge.
OBBLIGO DI MOTIVAZIONE DEL PROVVEDIMENTO DI ANNULLAMENTO DELL'AGGIUDICAZIONE
Il provvedimento di annullamento d’ufficio dell’atto di aggiudicazione non reca alcuna esternazione dei motivi di interesse pubblico che hanno indotto alla scelta di autotutela.
Diversamente - anche alla luce di ha quanto ora codificato all’art. 21 nonies della legge n. 241 del 1990, quale introdotto dall’art. 14 della legge n. 15 del 2005 – dovevano essere esternate le prevalenti ragioni di interesse pubblico poste a sostegno della scelta di autotutela, in raffronto dell’affidamento […] quanto all’esecuzione dei lavori.
REQUISITI PARTECIPAZIONE - ANNULLAMENTO IN AUTOTUTELA DELLA GARA
La previsione errata di un requisito di partecipazione (nella fattispecie: concessione ministeriale ad effettuare e certificare prove geotecniche, rilasciata ai sensi del d.p.r. n° 246 del 21-4 1993 e della circolare del Ministero dei Lavori Pubblici del 16-12-1999, successivamente annullati dal Tar Lazio) altera la platea dei possibili partecipanti, con evidente violazione del principio di concorrenza, parita' di trattamento e massima partecipazione. L'aggiudicazione alla ricorrente a seguito di un provvedimento di autotutela parziale, ovvero solo dell’esclusione, provvedendo alla aggiudicazione, riconoscendo la erronea previsione del requisito, avrebbe comportato una illegittimita' del provvedimento per violazione dei principi di concorrenza, parita' di trattamento e massima partecipazione alle gare pubbliche, con possibile impugnazione da parte di chi non ha presentato domanda di partecipazione in quanto, come la ricorrente, non in possesso del richiesto requisito. Pertanto, la valutazione della stazione appaltante in ordine alla prevalenza dell’interesse pubblico all’annullamento dell’intera gara deve ritenersi legittima.
In caso di mancata comunicazione agli interessati dell’avvio del procedimento di annullamento in autotutela di una procedura di gara, avendo il provvedimento di cui all’art. 21 nonies l. n. 241/1990 carattere discrezionale, l’amministrazione, al fine di escludere l’effetto invalidante del vizio procedimentale ai sensi dell’art. 21 octies, comma 2, l. n. 241/1990, ha l’onere di dimostrare che, anche alla luce della comparazione con gli affidamenti ingenerati e le posizioni antagoniste, la determinazione di ritiro sia l’unico sbocco decisionale possibile a seguito del riscontro della illegittimita' dell’atto oggetto di ritiro (Consiglio Stato , sez. V, 07 gennaio 2009, n. 17).
AUTOTUTELA - PUBBLICO INTERESSE - ANNULLAMENTO D'UFFICIO
Le ragioni di pubblico interesse, sottese all’esercizio del potere di autotutela, non sono specificate dall'art. 21-nonies della legge 241/1990. Si richiede, quindi, alla p.a. una comparazione tra l'interesse pubblico e gli interessi dei destinatari e dei controinteressati. Cio' significa che l'interesse pubblico all'annullamento d'ufficio è il risultato di una scelta discrezionale dell'amministrazione operata in assenza di precisi parametri normativi, poiche' il legislatore si è astenuto dall'identificare le situazioni che costituiscono un interesse pubblico rilevante ai fini della rimozione dell’atto. Tuttavia, un limite all’esercizio del potere di annullamento consiste nella certezza delle situazioni giuridiche originate dal provvedimento annullabile in via di autotutela. Infatti, se il provvedimento ha prodotto effetti favorevoli ed è trascorso un apprezzabile lasso di tempo, sufficiente ad ingenerare un legittimo affidamento nell’interessato, si deve ritenere che la stabilita' della situazione venutasi a creare costituisca un limite all’autoannullamento. Le svolte considerazioni evidentemente si pongono in contrasto con l’aspirazione alla costante legittimita' dell'azione amministrativa, ma le esigenze di certezza del diritto e di affidamento ingenerato dalla stessa p.a. attraverso l’emanazione dell’atto illegittimo e l’omesso tempestivo ritiro, inducono a preferire una soluzione che contemperi la necessita' del ripristino della legittimita' e gli altri interessi concorrenti.
Infatti, come costantemente affermato dalla giurisprudenza, la p.a. che agisce in via di autotutela deve evidenziare la concretezza e l’attualita' del pubblico interesse che sostiene la scelta di annullare il provvedimento anche a distanza di tempo dalla sua adozione (Cfr. Cons. St., sez. IV, 7.11.02, n. 6113; TAR Lazio, Latina, 12.1.01, n. 81).
Circa la valutazione del lasso di tempo intercorrente tra l’emanazione dell’atto da ritirare ed il provvedimento di annullamento assunto in via di autotutela, il potere di esercitare l'autotutela non soffre limiti temporali, ma il decorso del tempo puo' consolidare situazioni di fatto sorrette dall'apparenza di uno stato di diritto basato sull’atto da ritirare. In sostanza, rileva ai fini della decisione sull’annullamento l’affidamento ingenerato dall’atto nell’interessato in merito alla legittimita' del provvedimento. La ragionevolezza del termine è un concetto vago e indeterminato. In vero, l’art. 21-nonies, parla di ‘termine ragionevole’ senza fornire elementi per definire la ‘ragionevolezza’ del termine entro il quale puo' essere esercitato il potere di autotutela. Quindi, per un verso, la p.a. è tenuta a motivare specificamente al riguardo e, per l’altro, occorre procedere caso per caso ad eseguire tale valutazione, esaminando gli elementi che caratterizzano la vicenda.
AUTOTUTELA DELLA P.A.
La giurisprudenza amministrativa si è preoccupata, in mancanza di una disciplina legislativa specifica dell'esercizio dell'autotutela, di definire i limiti, i presupposti e le condizioni di legittimità dell'annullamento d'ufficio, chiarendo, in estrema sintesi, che quest'ultimo non può fondarsi sulla mera esigenza di ripristino della legalità, ma deve dare conto, nella motivazione, della sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla rimozione dell'atto.
Inoltre ha chiarito che l'esercizio dello jus poenitendi da parte dell'Amministrazione incontra un limite (insuperabile) nell'esigenza di salvaguardare le situazioni di soggetti privati che, confidando nella legittimità dell'atto rimosso, hanno acquisito il consolidamento di posizioni di vantaggio loro attribuite da questo e che il decorso di un lasso temporale di diversi anni dall'adozione dell'atto rimosso, senza che l'Amministrazione abbia apprezzato l'esistenza di un interesse pubblico attuale alla sua eliminazione, determina l'illegittimità dell'annullamento d'ufficio.
Tali principi, univocamente affermati dai giudici amministrativi, sono stati tradotti e declinati in diritto positivo dalla legge 11 febbraio 2005 n. 11, là dove, in particolare, introducendo l'art. 21-nonies nella legge 7 agosto 1990 n. 241, ha disciplinato l'annullamento d'ufficio di atti illegittimi, stabilendo, quali condizioni di legalità dell'esercizio del relativo potere, proprio la necessità che l'atto di autotutela sia sorretto dal rilievo della sussistenza di ragioni di interesse pubblico alla rimozione del provvedimento viziato, che venga adottato entro un termine ragionevole e che tenga conto degli interessi dei soggetti privati coinvolti (destinatari ed eventuali controinteressati).
