Art. 10 (Diritti dei partecipanti al procedimento)
1. I soggetti di cui all’articolo 7 e quelli intervenuti ai sensi dell’articolo 9 hanno diritto:a) di prendere visione degli atti del procedimento, salvo quanto previsto dall’articolo 24;
b) di presentare memorie scritte e documenti, che l’amministrazione ha l’obbligo di valutare ove siano pertinenti all’oggetto del procedimento.
Giurisprudenza e Prassi
PROJECT FINANCING- INAPPLICABILITÀ ART. 10-BIS DELLA LEGGE N. 241/1990 - DISCREZIONALE DELL’AMMINISTRAZIONE
Questo Tribunale ha già evidenziato l’inapplicabilità dell’art. 10-bis della legge n. 241/1990 alla procedura in esame in virtù della specialità della disciplina dettata dall’art. 183 co. 15 del d.lgs. n. 50/2016, in considerazione del fatto che la previsione che rimette alla valutazione discrezionale dell’amministrazione l’attivazione del contraddittorio procedimentale in ordine ai contenuti del progetto è infatti incompatibile con l’obbligo di comunicare i motivi ostativi all’accoglimento della proposta.
É noto che la procedura di project financing, risulta articolata in due fasi, distinte ma strettamente connesse: la scelta del promotore, caratterizzata da ampia discrezionalità amministrativa per l'accoglimento della proposta, proveniente talvolta del promotore stesso, alla stregua della già effettuata programmazione delle opere pubbliche, con gara preliminare per la valutazione comparativa delle diverse offerte, seguita da eventuali modifiche progettuali e da rilascio della concessione, ovvero da una ulteriore fase selettiva ad evidenza pubblica (secondo le regole nazionali e comunitarie) fra più aspiranti alla concessione in base al progetto prescelto, con risorse totalmente o parzialmente a carico dei soggetti proponenti.
È dunque configurabile una fattispecie a formazione progressiva, il cui scopo finale (aggiudicazione della concessione, in base al criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa) è interdipendente dalla fase prodromica di individuazione del promotore (in questo senso si veda Cons. Stato Sez. V, 14-04-2015, n. 1872; T.a.r. Lazio, Latina, n. 463/2014; (Cons. Stato Sez. III, 20-03-2014, n. 1365).
La fase preliminare di individuazione del promotore, ancorché procedimentalizzata, è connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, essendo intesa non già alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati, ma alla valutazione di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l'accoglimento della proposta formulata dall'aspirante promotore (Cons. Stato Sez. V Sent., 31/08/2015, n. 4035)
Non solo sussiste un’ampia discrezionalità dell’Amministrazione nella valutazione delle proposte presentate dalle singole imprese, ma che la stessa Amministrazione ha la facoltà di revocare la procedura di project financing prima della conclusione della gara e dell'aggiudicazione della concessione, senza che il promotore dell'iniziativa possa vantare alcuna posizione tutelabile e, quindi, ottenere il risarcimento dei danni a titolo di responsabilità precontrattuale (Cons. Stato Sez. V, 18-01-2017, n. 207).
ANNULLAMENTO DI UN PARERE NEGATIVO DISPOSTO PER UN VIZIO DI DIFETTO DI MOTIVAZIONE - LASCIA SOSTANZIALMENTE INTEGRO L’AMBITO DISCREZIONALE AFFIDATO ALL’AMMINISTRAZIONE
La parte ricorrente in sostanza lamenta in primo luogo che l’utilizzo nel provvedimento impugnato delle stesse argomentazioni utilizzate in sede di appello avverso la sentenza da eseguire, sarebbe sintomatico di un intento elusivo volto a confermare acriticamente il precedente giudizio di non compatibilità dell’intervento progettato rispetto alle esigenze di tutela del bene vincolato.
La doglianza non può essere accolta perché l’annullamento del primo parere negativo è stato disposto per un vizio di difetto di motivazione il quale produce un effetto conformativo che, determinando un vincolo di ampiezza limitata, lascia sostanzialmente integro l’ambito discrezionale affidato all’Amministrazione ai fini di un nuovo esercizio dell’attività valutativa che può avere nuovamente un esito negativo (ex pluribus cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 14 giugno 2018 n. 3664; Consiglio di Stato, Sez. IV, 9 novembre 1995 n. 898).
PRINCIPIO COSTITUZIONALE DI BUON ANDAMENTO
Per costante orientamento della giurisprudenza, l'obbligo, da parte della P.A., di esame ai sensi dell'art. 10, co. 1, lett. b), della legge n. 241/1990 delle memorie procedimentali presentate dal privato non impone un'analitica confutazione in merito ad ogni argomento utilizzato dalle parti stesse, essendo sufficiente un iter motivazionale che renda nella sostanza percepibile la ragione del mancato adeguamento dell'azione amministrativa alle deduzioni difensive del privato stesso.
Il "principio costituzionale di buon andamento (..) impegna la pubblica Amministrazione ad adottare atti il piu' possibile rispondenti ai fini da conseguire (cfr. Cons. di Stato, IV, 22 ottobre 2004, n. 6931); e nell'ottica dell'interesse pubblico, in re ipsa nelle gare pubbliche, all'acquisizione dell'offerta piu' vantaggiosa per l'amministrazione".
CRITERIO DEL PREZZO PIU' BASSO - DETERMINAZIONE OFFERTA ANOMALA
In ordine alla determinazione della soglia di anomalia delle offerte, il tenore letterale dell’art. 86 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, è inequivocabile nello stabilire che la media aritmetica riguarda i ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse e non i ribassi in esse contenute. E' pertanto legittimo l'operato della Commissione che, in sede di rinnovazione delle operazioni di gara, determina la media di tutte le offerte residuate al taglio delle ali, comprese quelle che presentano un’identica percentuale di ribasso, e dunque non escludendo le offerte contenenti ribassi identici, atteso che non possono le stesse essere considerate come un’unica offerta.
REVISIONE PERIODICA DEI PREZZI - APPLICAZIONE
Laddove il rinnovo operato per tutto il 2001, con la successiva proroga per i primi tre mesi del 2002, era espressamente applicativo dell’articolo 27, comma 6, della legge 23 dicembre 1999 n. 488 che prevedeva (prima dall’abrogazione ad opera dell’articolo 3, comma 166 della legge 24 dicembre 2003 n. 350) la possibilita' di rinnovare i contratti per acquisti e forniture di beni e servizi delle amministrazioni statali “a condizione che il fornitore assicuri una riduzione del corrispettivo di almeno il 3%”, avendo la ricorrente beneficiato di una speciale disposizione con la riduzione prevista dalla legge, non puo' poi invocare una diversa normativa per ottenere la revisione dei prezzi, eliminando cosi', di fatto, lo sconto accettato.
La revisione periodica del prezzo prevista dal comma 4 dell'articolo 6 della legge 24 dicembre 1993, n. 537, "viene operata sulla base di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili della acquisizione di beni e servizi sulla base dei dati di cui al comma 6"; tale comma espressamente stabilisce che "per orientare le pubbliche amministrazioni nell'individuazione del miglior prezzo di mercato, l'Istituto nazionale di statistica (ISTAT), avvalendosi, ove necessario, delle Camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura, cura la rilevazione e la elaborazione dei prezzi del mercato dei principali beni e servizi acquistati dalle pubbliche amministrazioni, provvedendo alla comparazione, su base statistica, tra questi ultimi e i prezzi di mercati. Gli elenchi dei prezzi rilevati sono pubblicati nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, per la prima volta entro il 31 marzo 1995 e successivamente, con cadenza almeno semestrale, entro il 30 giugno e il 31 dicembre di ciascun anno". Alla luce di tali disposizioni, la revisione prezzi puo' operare solo per quei contratti ad esecuzione periodica o continuativa la cui effettiva durata non sia inferiore a sei mesi perche' è semestrale il termine (30 giugno e 31 dicembre di ogni anno) di pubblicazione degli elenchi dei prezzi rilevati che rappresentano il necessario ed indispensabile elemento di riferimento per l'attivita' istruttoria finalizzata all'accertamento da parte delle pubblica amministrazione delle variazioni di prezzo eventualmente giustificatrici della revisione dei prezzi. Invece, nel caso di specie, le lettere di ordinazione hanno avuto sempre durata mensile o trimestrale, il che gia' di per se' esclude l'ammissibilita' della richiesta di revisione prezzi.
VERIFICA REQUISITI DI CARATTERE GENERALE - REGOLARITA' FISCALE
L’art. 38 codice contratti è direttamente attuativo dell’articolo 45 della direttiva 2004/18, la quale è palesemente diretta ad appurare la sussistenza dei presupposti di generale solvibilita' dell’eventuale futuro contraente della Pubblica amministrazione. La valutazione con significato rigidamente preclusivo di qualsivoglia inadempimento tributario si tradurrebbe nel corrispondente pregiudizio per il principio di libera concorrenza, che non esplica soltanto effetti positivi sull’ampliamento della partecipazione alle pubbliche gare per le imprese presenti nel mercato unico, ma anche per la Pubblica Amministrazione, che si avvantaggia della possibilita' di poter valutare favorevolmente le offerte inoltrate senza che cio' sia impedito dal fatto che si configurino a carico delle imprese debiti tributari, anche se definitivamente accertati, che non incidano, peraltro, oggettivamente sull’affidabilita' e solidita' finanziaria della singola impresa.
La fattispecie pertinente la posizione tributaria, deve essere valutata alla stregua del richiamato canone teleologico, che esclude che, in presenza di violazioni di scarso rilievo, sia inciso il generalissimo principio di concorrenza, quale principio generale e propriamente fondante dell’ordinamento comunitario; soltanto l’esistenza, quindi, di una globale situazione, quale risultato finale dell’apprezzamento da compiersi con l’applicazione del principio di proporzionalita', integra quella situazione di obiettiva inaffidabilita' dell’impresa, la cui determinazione anche in sede giurisdizionale è imposta dall’articolo 2, comma 1, del predetto D.Lgs. n. 163 del 2006 sia per gli appalti sopra che sotto soglia comunitaria.
L’articolo 45 della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31.3.2004, n. 2004/18/CE, traccia il quadro delle preclusioni soggettive alla partecipazione alle gare per l’affidamento di appalti pubblici, distinguendo fra quelle direttamente cogenti per le stazioni appaltanti rispetto a quelle di facoltativa applicazione; con detta pronuncia è stato rilevato come rientri in quest’ultima categoria, da un lato, l’irregolarità nel pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali e, dall’altro delle imposte e delle tasse secondo la legislazione nazionale; che, tuttavia, deve essere di volta in volta in concreto indagata la vicenda “relativa all’assolvimento degli obblighi di pagamento di imposte e di tasse … per accertarne la rilevanza”, mirando la necessaria verifica ad appurare non già la sussistenza di una mera singola violazione, ma la “globale regolarità sul piano tributario di ciascuna impresa partecipante alla gara quale eventuale futura contraente con la Pubblica Amministrazione, coincidente con la sottesa correttezza delle scritture contabili e del conseguente pagamento di ogni correlata prestazione imposta, che si renda a tal fine dovuta, capace di accreditare anche sotto questo particolare aspetto una regolare gestione finanziaria e la conseguente solvibilità delle imprese”. A tale stregua la ridetta pronuncia ha concluso, chiarendo che ”singole, isolate omissioni di assai contenuto rilievo, incapaci in quanto tali di reagire su tale globale situazione finanziaria, non possano giustificare secondo l’antico brocardo summus ius, summa iniuria la grave conseguenza dell’esclusione da una pubblica gara, tra l’altro di facoltativa applicazione nei singoli ordinamenti nazionali.
PROCEDURE DI AFFIDAMENTO
Al fine della considerazione di elemento indiziante del condizionamento mafioso, era l’entità degli appalti per i quali era stata riscontrata l’interferenza camorristica o la riscontrata regolarità formale delle relative procedure di affidamento (di cui al terzo motivo di appello). Anche ad appalti di modesto importo economico, ed anche se la relativa aggiudicazione era avvenuta in base ad una procedura di affidamento apparentemente corretta, ben poteva riconoscersi carattere indiziante, stante la circostanza, evidenziata nella relazione di accesso, che ne traeva costante beneficio un noto clan camorristico locale. Ed anche se il relativo affidamento rientrava nella competenza della dirigenza dell’amministrazione, non per questo era irragionevole ipotizzare possibili interventi condizionanti degli amministratori e soprattutto del sindaco cui competeva oltre tutto un generico potere di controllo.
