ART. 30. (Garanzie e coperture assicurative).
ARTICOLO ABROGATO DAL D.LGS. 12 APRILE 2006, N. 1631. L'offerta da presentare per l'affidamento dell'esecuzione dei lavori pubblici è corredata da una cauzione pari al 2 per cento dell'importo dei lavori, da prestare anche mediante fidejussione bancaria o assicurativa. La cauzione copre la mancata sottoscrizione del contratto per volontà dell'aggiudicatario ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo. Ai non aggiudicatari la cauzione è restituita non appena avvenuta l'aggiudicazione.
2. L'esecutore dei lavori è obbligato a costituire una garanzia fidejussoria del 20 per cento per lavori di importo inferiore a 5 milioni di ECU, IVA esclusa, e del 30 per cento per lavori di importo superiore. La mancata costituzione della garanzia determina la revoca dell'affidamento e l'acquisizione della cauzione da parte del soggetto appaltante o concedente, che aggiudica l'appalto o la concessione al concorrente che segue nella graduatoria. La garanzia copre gli oneri per il mancato od inesatto adempimento e cessa di avere effetto solo alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio. L'esecutore dei lavori è tenuto a costituire, contestualmente all'erogazione dell'anticipazione prevista dall'articolo 26, comma 1, una garanzia fidejussoria di pari importo, gradualmente diminuita in corso d'opera.
3. L'esecutore dei lavori è altresì obbligato a stipulare una polizza assicurativa che tenga indenni le amministrazioni aggiudicatrici e gli altri enti aggiudicatori o realizzatori da tutti i rischi di esecuzione da qualsiasi causa determinati, salvo quelli derivanti da errori di progettazione, insufficiente progettazione, azioni di terzi o cause di forza maggiore, e che preveda anche una garanzia di responsabilità civile per danni a terzi nell'esecuzione dei lavori sino alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio.
4. Per i lavori il cui importo superi gli ammontari stabiliti con decreto del Ministro dei lavori pubblici, l'esecutore è inoltre obbligato a stipulare, con decorrenza dalla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio, una polizza indennitaria decennale, nonchè una polizza per responsabilità civile verso terzi, della medesima durata, a copertura dei rischi di rovina totale o parziale dell'opera, ovvero dei rischi derivanti da gravi difetti costruttivi.
5. Il progettista o i progettisti incaricati della progettazione esecutiva devono essere muniti, a far data dall'approvazione del progetto, di una polizza di responsabilità civile professionale per i rischi derivanti dallo svolgimento delle attività di propria competenza, per tutta la durata dei lavori e sino alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio. La polizza del progettista o dei progettisti deve coprire, oltre alle nuove spese di progettazione, anche i maggiori posti che l'amministrazione deve sopportare per le varianti di cui all'articolo 25, comma 1, lettera c), resesi necessarie in corso di esecuzione. La garanzia è prestata per un massimale non inferiore al 10 per cento dell'importo dei lavori progettati, con il limite di 1 milione di ECU, per lavori di importo inferiopre a 5 milioni di ECU, IVA esclusa, e per un massimale non inferiore al 20 per cento dell'importo dei lavori progettati, con il limite di 2 milioni e 500 mila ECU, per lavori di importo superiore a 5 milioni di ECU, IVA esclusa. La mancata presentazione da parte dei progettisti della polizza di garanzia esonera le amministrazioni pubbliche dal pagamento della parcella professionale.
6. Prima di iniziare le procedure per l'affidamento o per l'aggiudicazione, le amministrazioni aggiudicatrici o gli altri enti aggiudicatori o realizzatori devono verificare la qualità degli elaborati progettuali e la loro conformità alla normativa vigente. Tale verifica può essere effettuata da organismi di certificazione dei sistemi di qualità di cui all'articolo 8 e dagli uffici tecnici delle predette amministrazioni o enti.
7. Sono soppresse le altre forme di garanzia e le cauzioni previste dalla normativa vigente.
Giurisprudenza e Prassi
CAUZIONE DEFINITIVA - DURATA FINO AL COLLAUDO PROVVISORIO
L’articolo 30 della legge 109/94 come recepita in Sicilia – applicabile ratione temporis alla vicenda esaminata dal CGA- sancisce chiaramente che la cauzione definitiva deve essere valida ed operante sino alla data di collaudo provvisorio (molto chiaro il dettato di legge che non a caso si esprime nel senso che la garanzia deve cessare di avere effetto solo alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio), a prescindere dal fatto che quest’ultimo intervenga o meno entro il termine stabilito in astratto per il suo espletamento.
Ne consegue che la dichiarazione preventiva di impegno del garante, quanto alla vigenza temporale, doveva necessariamente conformarsi alla concreta realizzazione di un evento (intervento del collaudo provvisorio), non bastando all’uopo l’indicazione di un termine prefissato di durata, seppur in via astratta superiore al termine entro il quale, di norma, l’evento (collaudo) dovrebbe realizzarsi.
IMPEGNO A PRESTARE CAUZIONE DEFINITIVA
Ad un'attenta disamina della normativa regolamentare contenuta nel D.M. n.123 del 12/3/2004, si puo' agevolmente rilevare che sono ivi contemplate due distinte schede tecniche: a) la prima, denominata scheda tecnica 1.1, relativa allo schema tipico 1.1., corrispondente espressamente alla garanzia fideiussoria per la cauzione provvisoria ex art. 30 comma 1 della legge n.109/94; b) la seconda, denominata scheda tecnica 1.2, relativa allo schema tipico 1.2, corrispondente alla garanzia fideiussoria per la cauzione definitiva, ex art.30 comma 2 della legge n.109/94.
Appare evidente che, quanto al documento prodotto dalle imprese in questione, la scheda tecnica 1.1, relativa allo schema tipo 1.1, si riferisce solo alla cauzione provvisoria e non puo' supplire alla produzione della dichiarazione dell'impegno a depositare una polizza fideiussoria per la cauzione definitiva, giacche', a questi ultimi fini, lo stesso regolamento di cui al citato D.M. prevede un'altra apposita scheda, la 1.2.
Se cosi' è, la prescrizione relativa all'impegno alla produzione della polizza fideiussoria per la cauzione definitiva risulta sostanzialmente e formalmente elusa; e cio' non puo' non ridondare negativamente sul procedimento concorsuale, nel senso che avrebbe dovuto comportare l'espulsione delle imprese che sono contravvenute a tale obbligo, cio' che non è avvenuto, (ferma restando la rilevanza, ai fini dell'effettivita' della tutela giurisdizionale azionata dall'appellata Impresa B., di un siffatto comportamento omissivo della stazione appaltante; ma, si badi, una tale circostanza, quanto al thema decidendum, non risulta essere stata messa minimamente in discussione).
Ne' si puo' dubitare della legittimita' della prescrizione posta dal bando, dal momento che la stessa, oltre a non essere contra legem, non impone l'esecuzione di un adempimento illogico o gravoso, che di per se' la renderebbe, appunto, illegittima ( cfr. Cons. Giustizia Amministrativa Regione Siciliana 9/12/2008 n.958).
L'appellante S.A. inoltre invoca il principio giurisprudenziale del favor partecipationis, che, pero', nella specie, non puo' dirsi applicabile: il criterio della massima partecipazione nelle gare d'appalto puo' ritenersi violato in presenza di condizioni o clausole di dubbia interpretazione o applicazione (in tal senso, Cons. Stato Sez. V 26/1/2009 n.378) e una siffatta evenienza nel caso de quo non è affatto riscontrabile.
ESCUSSIONE CAUZIONE PROVVISORIA - IPOTESI E LIMITI
L’art. 30, comma 1, L. n. 109/94, nel testo vigente nella Regione Sicilia, prevede che “la cauzione copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'aggiudicatario ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo. Ai non aggiudicatari la cauzione è restituita entro trenta giorni dall'aggiudicazione”.
Analogamente, l’art. 75 del D.Lgs. n. 163/06 prevede, ai commi 6 e 9, che “la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo”, e “la stazione appaltante, nell’atto con cui comunica l’aggiudicazione ai non aggiudicatari, provvede contestualmente, nei loro confronti, allo svincolo della garanzia di cui al comma 1, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a trenta giorni dall’aggiudicazione, anche quando non sia ancora scaduto il termine di validita' della garanzia”.
Dalle citate disposizioni si desume che l’incameramento della cauzione provvisoria puo' essere disposto solo allorquando si abbia la mancata sottoscrizione del contratto per fatto “dell’affidatario”, e non invece anche quando si tratti di esclusione di un concorrente che non sia ancora divenuto affidatario.
VIETATA ESCUSSIONE CAUZIONE PROVVISORIA PER PARTECIPAZIONE CONSORZIO E CONSORZIATE
L’art. 30, comma 1, L. n. 109/94, nel testo vigente nella regione Sicilia, prevede che “la cauzione copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'aggiudicatario ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo. Ai non aggiudicatari la cauzione è restituita entro trenta giorni dall'aggiudicazione”. Analogamente, l’art. 75 del D.Lgs. n. 163/06 prevede, ai commi 6 e 9, che “la garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo”, e “la stazione appaltante, nell’atto con cui comunica l’aggiudicazione ai non aggiudicatari, provvede contestualmente, nei loro confronti, allo svincolo della garanzia di cui al comma 1, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a trenta giorni dall’aggiudicazione, anche quando non sia ancora scaduto il termine di validita' della garanzia”.
Dalle citate disposizioni si desume che l’incameramento della cauzione provvisoria puo' essere disposto solo allorquando si abbia la mancata sottoscrizione del contratto per fatto “dell’affidatario”, e non invece anche quando si tratti di esclusione di un concorrente che non sia ancora divenuto affidatario.
Il Collegio ritiene che il ricorso debba trovare accoglimento, in considerazione del fatto che, in effetti, la normativa di settore – sia l’art. 12, comma 5, della L. n. 109/94, e sia l’art. 36, comma 5, del D.Lgs. n. 163/06 – non prevede l’incameramento della cauzione provvisoria nelle ipotesi di contemporanea partecipazione del consorzio e del consorziato alla medesima procedura di gara, e poichè le norme sanzionatorie che prevedono l’incameramento della cauzione provvisoria hanno carattere tassativo, non possono essere estese ad altre ipotesi.
DOCUMENTAZIONE DI GARA NON IN ORIGINALE O COPIA AUTENTICA - CONSEGUENZE
Un documento prodotto in copia informale nell’ambito di una procedura di gara in cui risulta stabilita la produzione in originale o in copia autentica, è semplicemente un documento non prodotto, senza che sia possibile per la stazione appaltante indagare sulle ragioni di una simile difformita' nei confronti del paradigma prefigurato, ed a fronte della mancata impugnazione della clausola di gara che prescriveva siffatta formalita': clausola che, percio', è indubbio dovesse essere osservata (C.d.S., Sez. V, 31 ottobre 2008, n. 5458). La conclusione ora esposta va ritenuta senz’altro applicabile anche al caso, relativo alla produzione di un documento in copia conforme, anziche' in originale (come prescritto in via esclusiva). Si è osservato al riguardo che una tale conclusione non muta neppure a fronte della successiva (e tardiva) produzione dell’originale del documento. Invero, la produzione postuma di un documento non ha mai l’effetto di sanare in via retroattiva la causa di esclusione, in quanto altrimenti si darebbe luogo ad una non consentita disapplicazione di regole dettate a garanzia dell’imparzialita' della procedura e si snaturerebbe la stessa fisionomia delle pubbliche gare (C.d.S., Sez. V, n. 5458/2008, cit.).
CAUZIONE PROVVISORIA - ESCUSSIONE - VINCOLATIVITA'
Il disciplinare della gara “de qua”, al punto 5. stabilisce, l’obbligo di presentazione della cauzione provvisoria munita di espressa rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale e l’operativita' (della fideiussione o della polizza) entro quindici giorni a semplice richiesta scritta della stazione appaltante, il disciplinare, poi, stabilisce che la documentazione in parola deve contenere, “a pena d’esclusione” quanto previsto nel predetto punto 5.
Tali disposizioni della “lex” di gara riflettono in modo fedele la normativa di legge (art. 30 comma 2 bis l.n. 109/94) che, appunto, stabilisce, in tema di cauzione provvisoria, l’obbligo di presentazione di fideiussione o di polizza avente le citate caratteristiche.
Ora, in base agli atti di gara esibiti dalla Stazione Appaltante, anche a prescindere dalla causa di esclusione di cui al sopramenzionato punto a) (atteso che la polizza esibita in sede di gara reca la clausola di rinuncia al beneficio della preventiva escussione del debitore principale), la ricorrente ha presentato una polizza che prevedeva la sua operativita' in trenta giorni (vedi art. 4 delle condizioni generali a tergo della polizza del 7/7/03).
Conseguentemente, come gia' chiarito da questo T.A.R., avuto riguardo al carattere imperativo della clausola del bando, come tale inderogabilmente vincolante sia nei confronti dei concorrenti e sia della stazione appaltante, legittimamente la ricorrente è stata esclusa dalla gara quanto meno per la seconda delle ragioni sopraesposte, da sola autonomamente capace di dare giuridico sostegno al provvedimento impugnato.
La richiesta del termine ridotto (15 gg.) di operativita' della polizza costituisce elemento indefettibile e riveste valore essenziale a garanzia dell’interesse al corretto svolgimento della procedura di scelta del contraente e della “par condicio” dei concorrenti.
Da questo punto di vista non vale quindi richiamare il distinto istituto di cui all’art. 1339 c.c., che opera sul diverso piano paritetico del rapporto contrattuale fra le parti.
Del resto, è stato di recente ricordato in giurisprudenza (T.A.R. Campania Salerno, sez. I, 27 settembre 2007 , n. 1995) che il principio dell'eterointegrazione negoziale sancito dall'art. 1339 c.c., non trova applicazione in tema di bandi di gara dei contratti di appalto della p.a., in quanto detta norma postula la conclusione di un accordo tra i paciscenti, laddove i bandi non contengono, come tali, alcuna disposizione precettiva in ordine alla misura dei diritti e degli obblighi nascenti dal contratto, che sara' stipulato soltanto all'esito della procedura di gara.
Di qui l’erroneita' dell’assunto dell’istante secondo cui sarebbe “insussistente” la rilevata difformita' tra termine di operativita' della polizza e quello indicato dal bando.
CAUZIONE PROVVISORIA E OFFERTA - DURATA
La cauzione provvisoria ha una duplice finalità in quanto da un lato garantisce la stazione appaltante dalla mancata sottoscrizione del contratto da parte dell’aggiudicatario, dall’altro assicura alla medesima l’affidabilità e la serietà dell’offerta presentata. Assolve pertanto ad una funzione indennitaria, in quanto garantisce alla stazione appaltante il risarcimento dei danni cagionati dall’eventuale rifiuto dell’impresa aggiudicataria di stipulare il contratto, nonchè una funzione sanzionatoria, in caso di inadempimenti procedimentali da parte del concorrente in relazione alla veridicità delle dichiarazioni fornite in ordine al possesso dei requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico organizzativa richiesti dal bando (in tal senso, deliberazione dell’Autorità n. 165 del 23 maggio 2007, nonché Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 30 giugno 2003 n. 3866 e sez. IV, sentenza 20 luglio 2007 n. 4098; TAR Lazio, Roma, sez. III ter, sentenza 10 gennaio 2008 n. 184).
La sua natura provvisoria e limitata dal punto di vista temporale nonché la funzione ad essa specificamente attribuita, comportano che la durata della cauzione provvisoria non possa prescindere dalla durata della validità dell’offerta.
Nel caso di specie - nel quale non trova applicazione il Codice dei contratti, bensì la legge n. 109/1994 nel testo coordinato con la legge regionale n. 7/2002 - il bando di gara ha previsto espressamente un termine di validità dell’offerta pari a duecentoquaranta giorni, mentre, in relazione alla durata della cauzione provvisoria ha meramente richiamato le modalità previste dall’articolo 30, commi 1, 2, 2-bis e 2-ter della legge n. 109/1994 nel testo coordinato con la legge regionale n. 7/2002, alla stregua del quale “la fideiussione bancaria o la polizza assicurativa relative alla cauzione provvisoria hanno validità per almeno centottanta giorni dalla data di presentazione dell’offerta.”
In ragione dalla specifica funzione conferita alla cauzione provvisoria, tale clausola del bando va necessariamente coordinata con quella relativa alla durata dell’offerta, e quindi intesa nel senso che la cauzione provvisoria non può avere durata inferiore a duecentoquaranta giorni e che l’espresso richiamo del bando a corredare l’offerta di una cauzione “nella misura e nei modi previsti dai commi 1, 2, 2-bis e 2-ter dell’articolo 30”, debba intendersi riferito all’importo della cauzione, alle modalità con cui essa può essere prestata, non anche all’ultimo periodo del comma 2-bis concernente proprio la durata della cauzione medesima. L’evidente ambiguità ed equivocità della clausola del bando di gara e del relativo disciplinare ne impone una lettura che, nel rispetto dei principi di buon andamento, imparzialità e di buona fede nelle trattative contrattuali, tuteli la massima partecipazione dei concorrenti e non precluda a coloro che sono stati fuorviati dalle contraddittorie ed ambigue clausole del bando di essere pretermessi dalla procedura di gara (in tal senso, Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 28 marzo 2007, n. 1441 e sentenza 13 gennaio 2005 n. 82).
Conseguentemente, deve ritenersi corretto l’operato della stazione appaltante che, consapevole dell’ambiguità della propria lex specialis e nel rispetto del principio di favor partecipationis ha consentito la partecipazione alla procedura anche alle imprese che non avevano prodotto una cauzione di analoga durata a quella di validità dell’offerta.
OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall’Impresa P.C. s.r.l. - Lavori di riqualificazione dell’area retrostante le case popolari di Via L. Sturzo e limitrofa alla Villa Lentini. – S.A. Comune di P.
CAUZIONE PROVVISORIA
E’ illegittima l’esclusione dell’impresa per una presunta irregolarità nel confezionamento della polizza fideiussoria perché priva della espressa rinunzia al beneficio di inventario, della previsione di operatività entro quindici giorni a semplice richiesta e dell’obbligo di prestare cauzione definitiva in caso di aggiudicazione, ma di per sé conforme allo schema tipo 1.1. di cui al d.m. 12 marzo 2004, n. 123 ed alla connessa accettazione delle condizioni ivi contenute da parte del fideiussore.
APPALTO INTEGRATO - GARANZIE
In un appalto integrato, […] alla luce del chiaro disposto dell’art. 30 (garanzie e coperture assicurative) della L. n. 109/94 (all’epoca vigente), il primo comma dispone che ""L’offerta da presentare per l’affidamento dell’esecuzione dei lavori pubblici è corredata da una cauzione pari al 2 per cento dell’importo dei lavori…"".
E poiche' l’importo complessivo dei lavori in appalto (compresi gli oneri per la sicurezza) è pari ad € 1.475.000,00, correttamente la A ha prestato cauzione, mediante fideiussione assicurativa, per un importo di € 29.500,00 (pari al 2% dell’importo dei lavori).
Ne segue, pertanto, che l’importo previsto per la progettazione definitiva-esecutiva, pari ad € 135.395,87, non doveva essere considerato ai fini della determinazione della misura della cauzione provvisoria da prestare.
CAUZIONE PROVVISORIA E ATI
E’ corretta la polizza intestata a entrambe le imprese costituenti l’ATI che contiene esplicitamente l’impegno del Garante nei confronti della Stazione appaltante, nei limiti della somma garantita, al pagamento delle somme dovute dal contraente per il mancato adempimento degli obblighi inerenti alla partecipazione alla gara di cui alla scheda tecnica e a rilasciare la garanzia fidejussoria per la cauzione definitiva prevista dall’art. 30 comma 2 della L. n. 109 del 1994, ovvero per il mancato o inesatto adempimento degli obblighi contrattuali.
RESPONSABILITA' DELLA P.A. PER COLPA GRAVE
Quanto alla “colpa” – che è requisito della responsabilità patrimoniale ex art. 2043 cod.civ., anche nei casi in cui si imputi all’Amministrazione pubblica di avere adottato provvedimenti illegittimi –, va ricordato che deve trattarsi di violazione grave e commessa in un contesto di circostanze di fatto e in un quadro di riferimenti normativi e giuridici tali da palesare la negligenza e l’imperizia dell’organo nell’assunzione dell’atto viziato, mentre l’elemento soggettivo dell’illecito difetta se ricorrono i presupposti dell’errore scusabile, e cioè se vi è sussistenza di contrasti giudiziari, incertezza del quadro normativo di riferimento o complessità della situazione di fatto.
PROGETTISTA LIBERO PROFESSIONISTA - DIRETTORE LAVORI
Agli inizi dell’anno 2003, in data 13 gennaio, è intervenuta la nota Ordinanza delle Sezioni Unite della Cassazione n. 340, nella quale è stato affermato, che “non è ravvisabile un rapporto di servizio tra la stazione appaltante ed il progettista di un’opera pubblica, il cui elaborato deve essere fatto proprio dall’Amministrazione mediante specifica approvazione; il rapporto tra il progettista (o il calcolatore) e l’Amministrazione conferente è di natura meramente privatistica e deriva da un contratto d’opera professionale, che non importa l’inserimento del soggetto nell’organizzazione della stessa Amministrazione”. E’ opportuno sottolineare che la fattispecie affrontata dalle Sezioni Unite riguardava, in concreto, un professionista privato che aveva ricoperto, contestualmente, sia il ruolo di progettista dell’opera che quello di direttore dei lavori, e la conclusione cui è approdata la Corte di legittimità nella mentovata Ordinanza, è stata quella di dichiarare la giurisdizione della Corte dei Conti in relazione alla domanda proposta nei confronti del convenuto quale direttore dei lavori, e la giurisdizione del Giudice Ordinario in relazione alla domanda proposta nei confronti del medesimo soggetto a titolo di progettista.
La Corte di Cassazione ha, quindi, statuito che il privato libero professionista incaricato della progettazione di opera pubblica risponde, per gli eventuali danni derivanti da tale specifica attività, dinanzi al Giudice Ordinario.
Questo Collegio condivide il richiamato indirizzo delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, inaugurato con la suddetta Ordinanza nr. 340/2003 e confermato con la successiva pronuncia nr. 5781 del 23 marzo 2004, in quanto le precedenti considerazioni in ordine al difetto della condizione dell’inserimento funzionale del progettista privato nell’organizzazione propria dell’Ente pubblico, elemento che esclude la giurisdizione della Corte dei Conti, risultano corroborate dalla normativa sugli appalti pubblici di lavori contenuta nella Legge nr. 109/94 e successive modificazioni, vigente all’epoca dei fatti inerenti al presente giudizio, attualmente trasfusa nel Codice dei contratti pubblici di cui al Decreto Legislativo nr. 163/2006, integrata dalle disposizioni regolamentari di cui al D.P.R. nr. 554/1999, la quale prevede l’esame tecnico dei vari livelli di progettazione da parte del responsabile del procedimento, il quale procede alla verifica del progetto preliminare ed alla validazione del progetto definitivo. Ne discende che la prestazione del progettista privato acquista rilevanza pubblicistica esclusivamente in un momento successivo alla sua predisposizione, momento che coincide con l’approvazione dei relativi elaborati da parte dell’Amministrazione; sul piano sostanziale, pertanto, non si instaura alcuna relazione funzionale tra il libero professionista incaricato dell’attività di progettazione e l’Amministrazione committente, atteso che il primo svolge la propria attività senza alcun vincolo o legame se non quelli aventi natura eminentemente privatistica e scaturenti dal contratto d’opera professionale. L’articolo 30 della prefata Legge nr. 109/1994, ora articolo 111 del suddetto Codice, inoltre, sancisce l’obbligo per il progettista privato di stipulare una polizza assicurativa per responsabilità civile professionale, ulteriore elemento atto a suffragare l’assunto secondo il quale l’attività di progettazione espletata dal professionista privato, pur inerendo ad interessi pubblici, non comporta l’esercizio di poteri propri dell’Amministrazione, con il corollario che il relativo contratto è disciplinato dalle comuni regole del rapporto di prestazione professionale e soggetta, conseguentemente, alla responsabilità contrattuale di natura civilistica ed alla giurisdizione del Giudice Ordinario.
Il Collegio, tuttavia, non ritiene di poter condividere la configurazione prospettata nelle suddette Decisioni, sia per non alterare la coerenza interna delle conclusioni espresse dalla citata Ordinanza delle Sezioni Unite della Cassazione, in cui la Corte di legittimità ha scisso in modo netto, quanto alla giurisdizione, la figura del progettista da quella del direttore dei lavori, sia perché occorre attribuire rilevanza non già all’elemento soggettivo inerente alla persona che cumula i suddetti due incarichi, bensì all’elemento oggettivo della funzione svolta in concreto e della sua intima natura, distinguendo il ruolo del progettista, il quale non è inserito nel modulo procedimentale amministrativo, da quello del direttore dei lavori, che, al contrario, è sicuramente investito di compiti e responsabilità di carattere pubblicistico.
In altri termini, se risulta pacifica la sussistenza del rapporto funzionale tra il libero professionista incaricato della direzione dei lavori e l’Amministrazione conferente, presupposto da cui scaturisce la giurisdizione della Corte dei Conti, appare poco convincente la tesi che propugna l’instaurazione del descritto rapporto anche per l’attività di progettazione qualora essa sia associata alla direzione dei lavori, deducendo un astratto assorbimento della prima nella seconda; rimangono oscure le ragioni di tale automatismo che genera rilevanti riflessi sul versante della giurisdizione, atteso che il professionista doppiamente incaricato verrebbe chiamato a rispondere in via amministrativa, davanti alla Corte dei Conti, non solo per la funzione di direttore dei lavori, ma anche per quella di progettazione. In materia di lavori pubblici, fin dalla prima versione della Legge nr. 109/1994, si è affermato il principio secondo il quale, nel caso di affidamento di incarichi di progettazione a professionista esterno alla stazione appaltante, l’attività di direzione dei lavori è conferita, con priorità rispetto ad altri professionisti esterni, al progettista incaricato: quindi il rischio del citato automatismo appare ancora più elevato, dal momento che ogni progettista privato, ricevendo, di norma, anche l’incarico di direttore dei lavori, verrebbe attratto in via generalizzata dalla giurisdizione della Corte dei Conti anche per l’attività di progettazione, la quale, indubbiamente, da una parte, non integra il rapporto di servizio per carenza del necessario requisito dell’inserimento funzionale, dall’altra, presenta predominanti aspetti civilistici e negoziali afferenti al contratto d’opera professionale.
Giova sottolineare, in conclusione, che l’eventuale identificazione delle due posizioni il Collegio, quindi, è dell’avviso che non sussiste la giurisdizione della Corte dei Conti nei confronti del progettista libero professionista, anche quando lo stesso sia stato designato quale direttore dei lavori, come si è verificato nella presente fattispecie.
CAUZIONE DIMIDIATA E COMPROVA POSSESSO CERTIFICAZIONE ISO
In relazione all’art. 8 comma 11 quater della legge n. 109/1994 s.m.i., a norma del quale le imprese alle quali venga rilasciata da organismi accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000, la certificazione di sistema di qualita' conforme alle norme europee della serie UNI EN ISO 9000 ovvero la dichiarazione della presenza di elementi significativi e tra loro correlati di tale sistema, usufruiscono del seguente beneficio: la cauzione e la garanzia fidejussoria previste, rispettivamente, dal comma 1 e dal comma 2 dell'articolo 30 della presente legge, sono ridotte, per le imprese certificate, del 50 per cento.
Quanto alle modalita' probatorie circa il possesso della certificazione, va richiamato (in relazione all’art. 8, comma 3, della legge n. 104/1994) l’art. 4, comma 3, del d.P.R. n. 34/2000 a norma del quale il possesso della certificazione di qualita' aziendale ovvero il possesso della dichiarazione della presenza di requisiti del sistema di qualita' aziendale, rilasciate da soggetti accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000, al rilascio della certificazione nel settore delle imprese di costruzione, è attestato dalle SOA.
INCAMERAMENTO CAUZIONE DEFINITIVA
E’ in considerazione del diritto potestativo della stazione appaltante di avvalersi della cauzione, incamerandola, o meglio, più correttamente richiedendo all'istituto bancario o all'impresa assicurativa il versamento in contanti dell'importo della cauzione, senza che possa essere opposto il beneficio della preventiva escussione del debitore principale (cfr. art. 30, comma 2 bis della legge n. 109/1994), che parte della dottrina e della giurisprudenza (cfr. Trib. Napoli, 9.6.1999 - Comune di S. Giorgio a Cremano c/ Soc. Assicurazioni Generali), assimila la cauzione definitiva alla caparra confirmatoria, dalla quale si differenzia, difatti, soltanto per la funzione non meramente satisfattoria, ma di garanzia generica, essendo finalizzata ad assistere qualsiasi ragione di credito nascente dall'inadempimento senza che, tuttavia, il danno risarcibile possa essere limitato al suo importo, essendo fatta esplicitamente salva la risarcibilità del maggior danno (cfr. art. 101, 2° comma D.P.R. n. 554/1999, Cass. Sez. I, n. 6908/1996).
Trattasi, in altri termini, di un diritto indisponibile che l'Amministrazione è tenuta, quindi, ad esercitare indipendentemente dagli specifici motivi dedotti o opposti dall'appaltatore a giustificazione del suo inadempimento, salvo, ovviamente, a quest'ultimo l'esercizio di ogni azione a tutela dei suoi diritti, nel tempo e nei modi prescritti, dinanzi all'A.G.O. o, ricorrendone le condizioni, dinanzi all'autorità arbitrale.
Osserva il Collegio che, in effetti, alla luce della vigente normativa nella soggetta materia, non residua in capo alla stazione appaltante alcuna discrezionalità nel far luogo all'incameramento della cauzione, in caso di inadempimento contrattuale dell'appaltatore. Invero, la formulazione dell'art. 30, comma 2 ter della legge n. 109/1994, così come dell'art. 101, 2° e 3° comma del relativo regolamento approvato con D.P.R. n. 554/1999, non lascia spazi per un'interpretazione nel senso - come si pretende da parte del convenuto - di una previa valutazione da parte dell'Amministrazione dei motivi contingenti che tale inadempimento hanno determinato.
CAUZIONE PROVVISORIA - IMPEGNO CAUZIONE DEFINITIVA
L'art. 30, comma 1, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, nel testo applicabile nel territorio della Regione siciliana a seguito delle modifiche apportate dall'art. 20 l.r. 19.5.2003, n. 7, all'art. 24 della l.r. 2.8.2002, n. 7, richiede per la partecipazione alla gara due distinte prestazioni con finalita' di garanzia, l'una consistente in una cauzione pari al 2% dell'importo dei lavori, l'altra nella presentazione di un impegno di un fideiussore al rilascio della garanzia fideiussoria del 10% dell'importo dei lavori, richiesta all'aggiudicatario dal comma 2 del medesimo articolo. Nel primo caso si ha il versamento di una cauzione, che puo' essere sostituito da una fideiussione bancaria o da una polizza fideiussoria, a copertura della mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'aggiudicatario ed avente, dunque, la finalita' di assicurare la serieta' dell'offerta, cosicche' essa è automaticamente svincolata all'atto della conclusione del contratto, avendo esaurito il suo scopo; nel secondo caso, invece, non si ha ancora la costituzione della garanzia personale di cui al successivo comma 2, bensi' solo la produzione, da parte dell'offerente, del mero impegno del garante al rilascio della garanzia fideiussoria che è richiesta all'aggiudicatario a copertura del mancato od inesatto adempimento dei lavori. Si tratta, dunque, di prestazioni distinte, restando le stesse garanzie che esse direttamente apprestano o preannunciano accomunate soltanto dalla funzione di sicurta' che è peraltro propria di ogni garanzia in quanto tale; distinzione ora rimarcata dalle modifiche apportate dall'art. 20 l.r. n. 7/03, nella possibilita' di far ricorso a due fideiussori diversi per l'una e l'altra garanzia.
La demarcazione logica e funzionale tra la "cauzione" prevista dal primo comma a conferma della serieta' dell'offerta e la "garanzia fideiussoria" di cui al secondo comma (ivi definita anche "cauzione definitiva" o cauzione tout court), che non deve essere prestata gia' al momento della presentazione dell'offerta, bensi' costituita dal solo aggiudicatario a copertura degli oneri per l'eventuale mancato od inesatto adempimento dei lavori, soccorre nell'interpretazione della norma contenuta nel comma 1 bis, introdotto dall'art. 24, co. 1, l.r. n. 7/02, in base al quale "Per i lavori d'importo a base d'asta inferiori alla soglia comunitaria e superiori a 150.000 euro la cauzione di cui al comma 1 è ridotta allo 0,50 per cento da prestarsi a mezzo di fideiussione bancaria. Per i lavori d'importo a base d'asta fino a 150.000 euro la cauzione non è richiesta . . . ".
Il comma, inserito dopo la previsione degli oneri con funzione di garanzia connessi alla presentazione della offerta e prima della disposizione concernente la garanzia richiesta all'esecutore dei lavori, si riferisce senz'altro alla sola cauzione (provvisoria) richiesta ai partecipanti a garanzia della serieta' della loro offerta, stabilendo che per i lavori d'importo a base d'asta superiori a 150.000 euro la cauzione del 2% è ridotta allo 0,50% (da prestarsi mediante fideiussione bancaria), mentre per i lavori d'importo inferiore essa non è necessaria. Le due proposizioni sono palesemente coordinate nello stabilire le conseguenze connesse al superamento o meno della soglia prevista, la seconda riferendosi alla medesima cauzione individuata dalla prima (la "cauzione di cui al comma 1"); anche la collocazione della previsione dopo il comma 1 concorre a convincere del fatto che, se il legislatore avesse voluto rimuovere entrambi gli obblighi ivi stabiliti, avrebbe adoperato la medesima formula adoperata nel comma 1, riferendosi non solo alla cauzione, ma anche all'impegno a rilasciare la garanzia di cui al comma 2.
Va, pertanto, confermato l'orientamento, anche di questa Sezione, secondo cui, quando al comma 1 bis si afferma che "per i lavori d'importo a base d'asta fino a 150.000 euro la cauzione non è richiesta", il legislatore regionale ha inteso eliminare la "cauzione provvisoria" di cui al comma 1, mantenendo fermi sia "l'impegno" del fideiussore a rilasciare la cauzione definitiva, in caso di aggiudicazione, sia la "cauzione definitiva" stessa (TAR Sicilia - Catania, sez. III, 12 novembre 2003 n. 1893; T.A.R. Sicilia-Palermo, Sez. II, 30 giugno 2004 n. 1362).
CAUZIONE DEFINITIVA
La ricorrente lamenta che l’aggiudicataria, non avendo depositato la cauzione definitiva richiesta nel termine indicato dall’Amministrazione comunale, avrebbe dovuto essere dichiarata decaduta dall’aggiudicazione, a norma dell’art. 30 della L. 11 febbraio 1994, n. 109, il cui secondo comma prevede che “L’esecutore dei lavori è obbligato a costituire una garanzia fideiussoria del 10 per cento dell’importo degli stessi…..La mancata costituzione della garanzia determina la revoca dell’affidamento e l’acquisizione della cauzione da parte del soggetto appaltante o concedente, che aggiudica l’appalto o la concessione al concorrente che segue in graduatoria…”.
Osserva il collegio che il citato art. 30 della L. 109/94 va rettamente interpretato nel senso che la garanzia debba essere indefettibilmente costituita prima della stipula del contratto. Esso si limita a prevedere, infatti, la revoca dell’affidamento dell’appalto in caso di evidente rifiuto a costituire la cauzione definitiva da parte dell’impresa aggiudicataria, la cui formalizzazione si realizza a seguito di una espressa volontà di inadempimento, oppure in caso di mancato rispetto di un termine espressamente definito perentorio dalla stessa Amministrazione.
