CdS 746/2020 sul Contributo Anac

Una sentenza piena di buchi.

Consiglio di Stato, Sez. V, 30/ 01/ 2020, n. 746. (commento a cura dell'Avv. Federico TITOMANLIO. Segretario Generale IGI)


Una sentenza piena di buchi.
Si tratta della sentenza 746/2020, con la quale il Consiglio di Stato ha confermato la sentenza di primo grado, la quale aveva ritenuto legittima l'esclusione dell'ATI costituenda, per il fatto che non risultava allegata agli atti della documentazione presentata la prova dell'effettuato versamento del contributo dovuto all'ANAC.
I buchi di cui si parla nel titolo sono i seguenti:
a) il primo non è un buco, ma una curiosità: nel caso di specie, si trattava del servizio di refezione scolastica nel comune di Santa Maria a Vico; ma la gara era stata bandita dal Provveditorato (non agli studi, ma) alle opere pubbliche per la Campania, la Basilicata, il Molise e l'Abruzzo. Perché? Probabilmente, perché il Comune si era avvalso della previsione contenuta nel comma 4 dell'art. 37 del Codice 50 nella versione ante lo sblocca - cantieri, il quale prevede[va] per i Comuni non capoluogo di provincia, come nella fattispecie, la possibilità di ricorrere ad una centrale di committenza qual è il Provveditorato alle opere pubbliche;
b) questo invece è un buco, in quanto l'ATI costituenda, avendo smarrito la ricevuta di pagamento del contributo ANAC, aveva chiesto alla stazione appaltante di verificare l'effettuato pagamento mediante consultazione del sistema AVCpass, come era previsto espressamente nel bando per un caso simile. Sennonché, l’effettuata verifica aveva dato esito negativo non risultando l'ATI iscritta nel suddetto sistema. Al che, il concorrente aveva eccepito essere stato commesso l'errore di ritenere iscritto nel sistema il raggruppamento- tra l’altro costituendo- , mentre iscritto era il capogruppo del RTI. Ma, la rimostranza è rimasta senza seguito avendo ritenuto il Consiglio di Stato che la dimostrazione dell’effettuato pagamento spettasse al concorrente; 
c) il terzo buco è rappresentato dalla motivazione con la quale Tar, prima, e Consiglio di Stato, dopo, hanno respinto il motivo di ricorso, con il quale il raggruppamento eccepiva la nullità della clausola di bando sul rilievo che si trattava di un appalto di servizi, mentre l'obbligo di versare il contributo ANAC riguardava soltanto le opere. Il Consiglio di Stato ha motivato la reiezione facendo presente che la disposizione che aveva istituito il suddetto contributo(articolo 1, comma 67, della legge n.266 del 2005) doveva interpretarsi evolutivamente, nel senso cioè di tenere conto che il successivo- a tale legge-allargamento delle competenze ANAC anche ai servizi e alle forniture avrebbe avuto un effetto di trascinamento , per cui il suddetto obbligo si applicava anche a queste due ultime tipologie di contratto; individuando la necessaria copertura normativa nella disposizione contenuta nella comma 12 dell’art. 213 del Codice 50. Sennonché, proprio tale disposizione smentisce l'affermazione del Consiglio di Stato in quanto il suo tenore letterale ( "12. Resta fermo quanto previsto dall'articolo 1, comma 67, legge 23 dicembre 2005, n. 266") propone in senso contrario.
Si possono ricucire questi buchi? 
La risposta è sì ed è rappresentata dal ricorso in Cassazione per eccesso di potere giurisdizionale. Si tratta di uno strumento a difesa del cittadino, utilizzabile allorché il giudice giudica sulla base di una norma da lui stesso creata oppure quando si sostituisce alla pubblica amministrazione. Nel caso di specie, l’atto creativo e nell’avere ricostruito il sistema normativo con acrobazie motivazionali smentite da quel “Resta fermo” che apre il comma 12 dell’articolo 213 del Codice 50 e dalle ripetute petizioni di principio da cui è infarcita la decisione.