Art. 95. Requisiti dell'impresa singola e di quelle riunite
ARTICOLO ABROGATO DAL D.P.R. 5 OTTOBRE 2010, N. 2071. L'impresa singola può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla categoria prevalente per l'importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi. I requisiti relativi alle lavorazioni scorporabili non posseduti dall'impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente.
2. Per le associazioni temporanee di imprese e per i consorzi di cui all'articolo 10, comma 1, lettere d), e) ed e-bis), della Legge di tipo orizzontale, i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per le imprese singole devono essere posseduti dalla mandataria o da una impresa consorziata nelle misure minime del 40%; la restante percentuale è posseduta cumulativamente dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del 10% di quanto richiesto all'intero raggruppamento. L'impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria.
3. Per le associazioni temporanee di imprese e per i consorzi di cui all'articolo 10, comma 1, lettere d), e) ed e-bis), della Legge di tipo verticale, i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi sono posseduti dalla capogruppo nella categoria prevalente; nelle categorie scorporate ciascuna mandante possiede i requisiti previsti per l'importo dei lavori della categoria che intende assumere e nella misura indicata per l'impresa singola. I requisiti relativi alle lavorazioni scorporabili non assunte da imprese mandanti sono posseduti dalla impresa mandataria con riferimento alla categoria prevalente.
4. Se l'impresa singola o le imprese che intendano riunirsi in associazione temporanea hanno i requisiti di cui al presente articolo, possono associare altre imprese qualificate anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando, a condizione che i lavori eseguiti da queste ultime non superino il 20 per cento dell'importo complessivo dei lavori e che l'ammontare complessivo delle qualificazioni posseduta da ciascuna sia almeno pari all'importo dei lavori che saranno ad essa affidati.
5. Il mandato conferito all'impresa capogruppo dalle altre imprese riunite deve risultare da scrittura privata autenticata. La relativa procura è conferita al legale rappresentante dell'impresa capogruppo. Il mandato è gratuito ed irrevocabile e la sua revoca per giusta causa non ha effetto nei confronti della stazione appaltante.
6. Al mandatario spetta la rappresentanza esclusiva, anche processuale, delle imprese mandanti nei confronti della stazione appaltante per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall'appalto, anche dopo il collaudo dei lavori, fino alla estinzione di ogni rapporto. La stazione appaltante, tuttavia, può far valere direttamente le responsabilità facenti capo alle imprese mandanti.
7. Ai fini del presente regolamento, il rapporto di mandato non determina di per sè organizzazione o associazione delle imprese riunite, ognuna delle quali conserva la propria autonomia ai fini della gestione, degli adempimenti fiscali e degli oneri sociali.
Giurisprudenza e Prassi
MANDATARIA - DETERMINAZIONE QUOTE MAGGIORITARIE
Il possesso dei requisiti da parte della mandataria "in misura maggioritaria" richiesto dall'art. 95, comma 2, del d.P.R. 544/1999, deve essere riferita non all'entita' del requisito minimo prescritto per la gara in relazione all'importo dell'appalto, bensi' alle quote effettive di partecipazione all'associazione, sicche' puo' definirsi maggioritaria l'impresa che, avendo una qualifica adeguata in relazione al valore della quota (di a.t.i. e di prestazione) assunta, assuma concretamente una quota superiore a quella di ciascuna delle imprese mandanti, a prescindere dai valori assoluti di classifica di ciascuna di esse; altrimenti, si creerebbe un vincolo restrittivo al mercato, in contrasto con il principio della liberta' di determinazione delle imprese in sede associativa, in quanto sarebbero privilegiate comunque le imprese di maggiori dimensioni (cfr. Cons. Stato, V, 11 dicembre 2007, n. 6363). L'art. 37, comma 13, del d.lgs. 163/2006, disposizione primaria di riferimento, si limita ad imporre il parallelismo fra le sole quote (e relativi requisiti) di partecipazione e di esecuzione, senza coinvolgere nell'obbligo di parallelismo anche il tertium genus rappresentato dalle quote (e relativi requisiti) di qualificazione/ammissione (cfr. Cons. Stato, VI, 24 settembre 2012, n. 5074).
ISTITUTO DELLA COOPTAZIONE - NATURA E LIMITI
La cooptazione è un istituto di carattere speciale che abilita un soggetto, privo dei prescritti requisiti di qualificazione (e, dunque, di partecipazione), alla sola esecuzione dei lavori nei limiti del 20%, in deroga alla disciplina vigente in tema di qualificazione SOA , per cui il soggetto cooptato :
- non puo' acquistare lo status di concorrente;
- non puo' acquistare alcuna quota di partecipazione all’appalto;
- non puo' rivestire la posizione di offerente, prima, e di contraente, poi;
- non puo' prestare garanzie, al pari di un concorrente o di un contraente;
- non puo', in alcun modo, subappaltare o affidare a terzi una quota dei lavori da eseguire.
Il ricorso alla cooptazione, alla luce del carattere eccezionale e derogatorio dell’istituto deve, inoltre, necessariamente scaturire da una dichiarazione espressa ed inequivoca del concorrente, per evitare che un uso improprio della stessa consenta l’elusione della disciplina inderogabile in tema di qualificazione e di partecipazione alle procedure di evidenza pubblica.
ATI - MISURA MINIMA REQUISITI MANDATARIA
La misura minima del 40% contemplata dall'art. 95, comma 2, d.p.r. 554/99 non puo' essere raggiunta anche attraverso l'incremento di un quinto dell'iscrizione posseduta, ai sensi dell'art. 3, comma 2, del D.P.R. n. 34 del 2000.
Sul piano letterale, la disposizione di cui all'art. 95, comma 2, facendo riferimento al possesso dei requisiti ivi previsti in una "misura minima" rapportata ai requisiti richiesti in capo alle imprese singole, sembra univocamente riferirsi alla soglia di qualificazione attinta attraverso la mera classifica d'iscrizione, e non gia' all'entita' quantitativa dei lavori realizzabili attraverso il beneficio dell'aumento del quinto, di cui parimenti fruiscono anche le imprese partecipanti individualmente alla gara.
Manca inoltre un dato testuale che, attraverso un richiamo dall'una all'altra disposizione, legittimi l'interprete ad integrare la portata dispositiva dell'una attraverso quella dell'altra.
ASSOCIAZIONE PER COOPTAZIONE - PUNTEGGIO OFFERTA TECNICA
E' chiarito dalla normativa vigente e confermato da una pacifica giurisprudenza, infatti, che – in assenza di mandato gia' conferito per rappresentare l'a.t.i. – tutte le imprese partecipanti all'associazione temporanea debbano sottoscrivere l'offerta, venendo a mancare, in caso contrario, una dichiarazione di volonta' essenziale per l'assunzione del vincolo contrattuale, con conseguente compromissione della serieta' ed affidabilita' dell'offerta stessa (art. 37, comma 8, d.lgs. n. 136 del 2006 cit.; Cons. Stato, V, 20 maggio 2008, n. 2380, 17 dicembre 2008, n. 6292, 30 agosto 2005, n. 4413, 19 giugno 2003, n. 3657; VI, 29 maggio 2006, n. 3250).
La questione da valutare è dunque quella della configurabilita' della cooptazione come tipologia di associazione temporanea di imprese: una tipologia di associazione con le caratteristiche eccezionali e derogatorie in precedenza illustrate (quanto a qualificazione da possedere e a garanzie da prestare), ma non per questo sottratta alla strutturazione dell'offerta, che ha l'effetto di manifestazione di volonta' contrattuale di uno o piu' soggetti compiutamente individuati, da sottoporre all'Amministrazione e da non modificare in itinere, a tutela dell'attendibilita' dell'offerta stessa e della par condicio degli altri partecipanti alla gara.
E' vero, infatti, che nelle ordinarie e piu' diffuse forme di associazione, orizzontali o verticali, l'aggregazione serve a raggiungere il livello di capacita' economica o tecnica richiesto per la partecipazione, mentre cio' non si verifica per la cooptazione; ma è non meno vero che quest'ultima corrisponde – come suggerisce anche la formulazione letterale dell'art. 95, comma 4, del d.P.R. n. 554 del 1999 – alla possibile scelta di un'impresa o di un costituendo raggruppamento di associare a se' un'altra impresa, anche qualificata per categorie ed importi diversi da quelli previsti dal bando, per ragioni che debbono ritenersi di natura imprenditoriale e che si traducono in una determinata formulazione dell'offerta, in rapporto alle modalita' di effettuazione delle prestazioni contrattuali, nel modo evidentemente ritenuto imprenditorialmente ottimale. Non vi è ragione, pertanto, perche' l'indicazione, espressa in forma di cooptazione, possa sottrarsi al carattere di predeterminazione e inderogabilita' degli elementi costitutivi dell'associazione di imprese ed alle conseguenti dirette assunzioni di impegni, da parte delle imprese stesse, nei confronti della stazione appaltante; cosi' come le prestazioni, che si annunciano affidate alla ditta cooptata, non possono non concorrere al punteggio assegnabile all'offerta tecnica (cfr., in tal senso, Cons. Stato, VI, 18 settembre 2009, n. 5626).
ASSOCIAZIONE PER COOPTAZIONE - PARTECIPAZIONE E RIPARTIZIONE REQUISITI
L'istituto della cooptazione si caratterizza "per la possibilita' di far partecipare all'appalto anche imprese di modeste dimensioni, non suscettibili di raggrupparsi nelle forme previste dai commi 2 e 3 del citato art. 95- del D.P.R. 554/1999-, purche' l'ammontare complessivo delle qualificazioni possedute sia almeno pari all'importo dei lavori che sarebbero stati ad essa affidati e i lavori eseguiti dalle cooptate non superino il 20% dell'importo complessivo dei lavori (cfr. Cons. Stato, sez. V, 1° settembre 2009, n. 5161; Cons. Stato, sez. V, 11 giugno 2001, n. 3129 e Id., 25 luglio 2006, n. 4655; nonche' , ex plurimis, T.A.R. Salerno, sez. I, 7 luglio 2006, n. 954). (..) Tuttavia, anche ad ammettere che l'istituto della cooptazione (..) sia un istituto di carattere generale, e come tale applicabile, in astratto, anche in materia di servizi, nondimeno la sua concreta applicazione non puo' prescindere da una chiara e comunque espressa volonta' del partecipante alla gara, il quale è onerato di indicare, gia' nella domanda di partecipazione, se e quali imprese intenda cooptare nella esecuzione del lavoro o del servizio. Per vero, una parte della giurisprudenza ritiene che la possibilita' dell'impresa singola o delle imprese che intendano riunirsi in associazione temporanea, in possesso dei requisiti di cui all'articolo 95 citato, di associare, nei modi di cui al comma 4, altre imprese qualificate anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando, sia insita nello stesso dettato normativo che impone alle imprese cooptate il solo obbligo della qualificazione e il solo limite percentuale delle opere (in termini, Cons. Stato, sez. V, 11 giugno 2001, n. 3129); nondimeno appare preferibile ribadire (in conformita' ad un piu' recente e meglio argomentato orientamento: per tutte cfr. Cons. Stato n. 5161/2009 cit.) come tale possibilita' sia, piuttosto, subordinata ad un'espressa dichiarazione, risultante dalla domanda di partecipazione alla gara, in assenza della quale è da ritenere sussistente la figura (di carattere generale) della associazione temporanea (orizzontale o verticale). E cio' sia in osservanza al principio della par condicio fra i partecipanti alla gara (non potendosi costringere l'Amministrazione a verificare tutte le ipotesi interpretative in astratto consentite dalla normativa vigente, ai fine di ricondurvi la tipologia realizzata da taluno dei concorrenti), sia in considerazione del diverso grado di impegno, responsabilita' e garanzia dei partecipanti alla riunione (che vale a differenziare significativamente l'associazione ordinaria di imprese dalla associazione in cooptazione) cui si riconnette un diverso onere di dimostrazione del possesso dei requisiti di qualificazione".
Da ultimo il Collegio deve precisare, per quanto nessuna richiesta di condanna sia stata articolata nei confronti della associazione aggiudicataria (pur evocata in giudizio quale controinteressata), che la responsabilità civile da illegittima aggiudicazione, nel caso che ne occupa, ha natura solidale, in quanto l’errore (pur inescusabile) della stazione appaltante è stato indotto dal comportamento della odierna ATI controinteressata, manifestatosi sia in occasione della domanda partecipativa (dal cui tenore alcun riferimento all’istituto della cooptazione poteva desumersi), sia nella richiamata comunicazione del 9 ottobre 2006, in cui per la prima volta compare il riferimento a tale nuova formula partecipativa, e si realizza la sostanziale mutazione della veste soggettiva di partecipazione. Pertanto, in base al principio desumibile dall’art. 2055 del codice civile va affermata, ai soli fini della statuizione di accertamento, la natura solidale della responsabilità civile di che trattasi, e ciò anche ai fini dell’eventuale azione di regresso che la stazione appaltante potrà intraprendere per rivalersi, nel concorso di tutte le ulteriori condizioni legittimanti, nei confronti della società beneficiaria degli atti illegittimi e che ha indotto alla loro emanazione (cfr. l’art. 41, comma 2, ultima parte, del Codice per il processo amministrativo)
ASSOCIAZIONE PER COOPTAZIONE - CONDIZIONI - AMBITO APPLICAZIONE
L’istituto dell’associazione per cooptazione riguarda la possibilita' di includere un’impresa terza nell’esecuzione del contratto, essendo la partecipante cooptante gia' in possesso dei requisiti per l’accesso alla gara; la cooptazione, quindi, incide sulla fase esecutiva e non gia' su quella dell’affidamento.
Essa ha lo scopo di fare entrare nel sistema degli appalti pubblici quelle imprese che, per le loro modeste dimensioni, non potrebbero altrimenti parteciparvi per mancanza dei requisiti prescritti per costituire un’associazione ordinaria (di tipo verticale o orizzontale). Una volta entrata legittimamente nella compagine associativa, l’impresa cooptata costituisce parte integrante dell’associazione d’imprese dalla quale è stata cooptata, come emerge dalla stessa espressione utilizzata dal Legislatore (“associare altre imprese”). L’art. 95, comma 4, del D.P.R. n. 554/1999 consente tale tipologia di associazione soltanto nell’ipotesi in cui l’impresa singola o le imprese che intendano associarsi posseggano gia' i requisiti per partecipare alla gara.
Pur dubitandosi della concreta trasponibilita' dell’istituto della cooptazione dall’unico ambito in cui è contemplato e specificamente disciplinato, ossia quello dei lavori pubblici, ad altri settori, quale è quello dei servizi, sia per l’eccezionalita' dell’istituto, sia per la specificita' della sua disciplina strettamente legata alle peculiari nozioni del sistema di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici, soprattutto in assenza, come nel caso di specie, della previsione di tale istituto da parte dell’amministrazione aggiudicatrice nella lex specialis, va dato atto dell’orientamento espresso dalla giurisprudenza secondo cui la possibilita' di un’impresa facente parte di un’A.T.I. di cooptare altre imprese, ancorche' prevista solo per i lavori pubblici (dall’art. 95, comma 4, D.P.R. n. 554/1999), è espressione di un principio di derivazione comunitaria e, come tale, è applicabile in tutti i pubblici appalti, ivi compresi, in particolare, gli appalti di servizi (v. Cons. Stato, VI, 11 aprile 2006, n. 2014). Nella fattispecie specifica, data per consentita, in tesi, la partecipazione alla gara di soggetti sotto forma dell’A.T.I. per cooptazione, tuttavia, in concreto tale partecipazione, riferita all’odierna parte ricorrente, non è avvenuta nei limiti e secondo le condizioni di cui al 4° comma dell’art. 95 cit., non soltanto perche' la quota di esecuzione del servizio a carico delle cooptate (imprese qualificate anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando), Ricorrente 2 s.r.l. e Ricorrente 3 service societa' consortile a r.l., supera nel complesso il 20 per cento dell'importo complessivo dei lavori, ma anche perche' la cooptazione era comunque subordinata alla circostanza che le imprese da riunirsi in associazione temporanea – nel caso di specie, di tipo orizzontale - avessero i requisiti di cui al comma 2 dello stesso art. 95.
Ne consegue che la capogruppo mandataria Ricorrente Service s.r.l. avrebbe potuto partecipare soltanto come impresa singola, se in possesso di tutti i requisiti di ordine generale, tecnico ed economico-finanziari, indicati nell’art. 10 del bando, cooptando le altre imprese (Ricorrente 2 s.r.l. e Ricorrente 3 Service societa' consortile a r.l. prive di tali requisiti cosi' come risulta dalle dichiarazioni rese in gara dalle stesse e versate in atti), a cui affidare, nel complesso, solo il venti per cento del servizio, ma non come associazione temporanea d’imprese di tipo orizzontale, cosi' come è avvenuto, poiche' le due mandanti non hanno dimostrato di possedere, cumulativamente, e ciascuna nella misura minima del 10 per cento di quanto richiesto all'intero raggruppamento, i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per le imprese singole.
ATTESTAZIONE SOA PER LA PROGETTAZIONE E QUALIFICAZIONE PER APPALTO DI SERVIZI DI PROGETTAZIONE
L’attestazione SOA non puo' dirsi sufficiente a documentare i requisiti tecnici e finanziari per i servizi di progettazione perchè il possesso della qualificazione per la progettazione fino alla classifica III vale a dimostrare esclusivamente la presenza di due professionisti nello staff tecnico dell’impresa, ma non che tali professionisti abbiano maturato i requisiti di cui all’art. 66, comma 1, lettera a) del D.P.R. 554/99, richiesti, nel caso di specie, anche dal disciplinare di gara. L’art. 95 del D.P.R. 554/99 (ora art. 92 D.P.R. 207/2010) stabilisce infatti che “le imprese attestate per prestazioni di progettazione e costruzione devono possedere i requisiti prescritti attraverso l’associazione o l’indicazione in sede di offerta di un progettista scelto tra i soggetti di cui all’art. 90, comma 1, lettere d), e), f), f-bis) g), e h) del Codice, laddove i predetti requisiti non siano dimostrati attraverso il proprio staff di progettazione. Cio' significa che la presenza di uno staff di progettazione, che con la qualifica per la progettazione fino alla classifica III-bis è costituito da due professionisti, non equivale al possesso, da parte dell’impresa, dei requisiti speciali per la progettazione.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune A – Progettazione esecutiva ed esecuzione dell’intervento Cpu11 Restauro B a sede Ente C e Museo D - Importo a base d’asta € 1.072.224,19 - S.A.: Comune A
ATI COSTITUENDO - INDICAZIONE QUOTE DI PARTECIPAZIONE ED ESECUZIONE
Ai sensi dell’art. 37 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, recante il Codice dei contratti pubblici, e dell’art. 95 del regolamento n. 554 del 1999 (ed oggi dell’art. 92 del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, recante il regolamento di esecuzione del Codice dei Contratti), le imprese partecipanti a un costituendo raggruppamento (sia di natura orizzontale che di natura verticale) devono indicare nell'offerta di gara, oltre alle quote di partecipazione, le quote di lavori che ciascuna di esse eseguira', in modo da consentire l'immediata verifica dei requisiti richiesti dalla normativa di settore, cio' in quanto una dichiarazione successiva, in sede di esecuzione del contratto, non potrebbe assolvere allo stesso modo alle esigenze di trasparenza ed affidabilita' che caratterizzano la gara (Consiglio di Stato Sez. IV, n. 8253 del 27 novembre 2010).
REQUISITI ATI MISTA - QUALIFICAZIONE IMPRESE
L’art. 95 del D.P.R. 554/1999 non contiene alcun riferimento alle a.t.i. di tipo misto (disciplinando esclusivamente i raggruppamenti orizzontali e verticali) ma, secondo il prevalente orientamento giurisprudenziale, tale circostanza non induce a concludere nel senso che la norma regolamentare sia inapplicabile alle associazioni temporanee di tipo misto. Viceversa, deve ritenersi che il silenzio del legislatore sul punto indichi la volonta' di estendere ai raggruppamenti temporanei misti le regole gia' previste per l’uno o per l’altro dei modelli (Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, 15 aprile 2005 n. 251; T.A.R. Valle d’Aosta, 23 gennaio 2009 n. 1; T.A.R. Sicilia, Palermo, 10 dicembre 2004, n. 2704 e 25 settembre 2006 n. 1946). Quindi, poiche' in caso di a.t.i. miste si vengono a costituire delle sub-associazioni di tipo orizzontale (con riferimento alle categorie scorporabili o alla categoria prevalente) a queste ultime si applicano le regole dettate per il modello associativo orizzontale dall’art. 95, secondo comma, del D.P.R. n. 554/1999 (cfr. parere dell’Autorita' di Vigilanza sui Contratti Pubblici, parere n. 203 del 18 novembre 2010).
Quanto alla individuazione della capogruppo del sub-raggruppamento istituito per la singola categoria scorporabile (in capo alla quale verificare il possesso dei requisiti previsti dall’art. 95 D.P.R. 554/1999), l’Autorita' per la Vigilanza sui Contratti Pubblici (cfr. determinazione n. 25 del 20 dicembre 2001, richiamata nei pareri n. 159 del 21 maggio 2008, n. 206 del 31 luglio 2008, n. 22 del 28 gennaio 2010) ha precisato che nelle a.t.i. miste (nelle quali, come si è visto, per la categoria scorporabile, viene prevista la costituzione di una sub-associazione orizzontale), l’importo di ognuna delle categorie scorporabili puo' essere coperto anche da piu' di una mandante a condizione che almeno una di esse (da considerarsi mandataria nella sub-associazione orizzontale che intende assumere l’esecuzione delle lavorazioni nella categoria scorporabile) sia qualificata per una classifica adeguata al 40% dell’importo e le altre per una classifica adeguata al 10% del suddetto importo, fermo restando la copertura dell’intero importo. (..) Quindi, la mandataria del raggruppamento – base (…) non necessariamente si identifica con la capogruppo dei sub-raggruppamenti costituiti per le singole categorie scorporabili, essendo peraltro pacifico che la prima puo' anche non assumere alcuna percentuale delle categorie scorporabili.
FORME DI PUBBLICITA' ERRATA CORRIGE BANDO
La pubblica amministrazione, nella predisposizione della lex specialis di gara, ha l'onere di indicare con estrema chiarezza ed inequivocita' i requisiti richiesti alle imprese partecipanti, si' da evitare che il principio di massima concorrenza, cui si correla l'interesse pubblico all'individuazione dell'offerta migliore, possa essere in concreto vanificato da clausole equivoche o, quanto meno, dubbie, non percepibili con immediatezza dalle imprese partecipanti, il che comporta altresi' la necessaria interpretazione nel senso piu' favorevole all’ammissione alla gara delle disposizioni con le quali siano prescritti per l'ammissione stessa particolari adempimenti non immediatamente percepibili nel loro effettivo significato (cfr. ad es. Consiglio Stato , sez. IV, 12 marzo 2007 , n. 1186).
Pertanto, in applicazione di tali principi, gli eventuali errori contenuti nella lex specialis non possono costituire fonte di provvedimenti lesivi delle imprese partecipanti, le quali devono eventualmente essere messe in condizione di fornire chiarimenti od integrazioni documentali, ed occorre altresi' che le correzioni apportate agli errori seguano le stesse modalita' di pubblicazione, sia formale che temporale, previste e seguite per la legge di gara, affinche' le stesse imprese interessate siano tempestivamente messe in condizione di adeguarvisi.
Nel caso di specie, laddove allo stato degli atti non risulta dimostrabile che la pubblicazione dell’errata corrige abbia seguito la stessa tempestiva e formale strada della lex specialis, trova piena applicazione il principio suddetto.
Peraltro, alla luce della normativa di settore e delle precisazioni fornite dalle parti – come riportate nella narrativa in fatto – risulta che l’impresa istante è, in realta', in possesso di qualificazione SOA corrispondente a categoria e classifica adeguati all’importo di lavori da eseguire.
Infatti, nel caso di specie trovano applicazione l’art. 95, comma 1, del D.P.R. n. 554/1999 che recita “1. L'impresa singola puo' partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico finanziari e tecnico organizzativi relativi alla categoria prevalente per l'importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi. I requisiti relativi alle lavorazioni scorporabili non posseduti dall'impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente” e l’art. 3, comma 2, del D.P.R. n. 34/2000 in forza del quale “2. La qualificazione in una categoria abilita l'impresa a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto…”.
In conclusione, nella fattispecie, l’esclusione dalla gara dell’impresa istante disposta dalla stazione appaltante non è conforme alla normativa di settore e ai principi in materia di evidenza pubblica.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa B. Costruzioni – Lavori di realizzazione di fabbricati destinati a ricovero animali e concimaia – Importo a base d’asta € 1.281.036,00 – S.A.: A.dell’Abruzzo e del Molise “G. A.”.
RTI ORIZZONTALI - OBBLIGO SPECIFICAZIONE RIPARTO QUOTE LAVORAZIONI ASSUNTE
Proprio per i RTI di tipo orizzontale, essendo il criterio di riparto fra mandataria e mandanti di tipo quantitativo e non qualitativo (come invece per i RTI di tipo verticale ) l’onere di preventiva specificazione della quota parte delle lavorazioni che saranno eseguite dalle varie partecipanti al raggruppamento appare tanto piu' necessario.
A tale ultimo proposito, questo Consiglio ha avuto modo di precisare, con sintetica ma significativa argomentazione, che, proprio sulla base del " principio di corrispondenza sostanziale gia' in fase di offerta tra quote di qualificazione, quote di partecipazione all'a.t.i. e quote di esecuzione ", la percentuale "maggioritaria" prevista dall’articolo 95 del Regolamento debba essere individuata in rapporto alla misura in cui le imprese "spendono" in concreto la rispettiva classifica all'interno del raggruppamento. Cio' anche perche' in caso diverso, come rilevato dal consiglio dell'Autorita' per la vigilanza sui lavori pubblici nella determinazione 18 luglio 2001 n. 15/2001, "si creerebbe un vincolo restrittivo al mercato, in contrasto con il principio della liberta' di determinazione delle imprese in sede associativa, in quanto sarebbero privilegiate comunque le imprese di maggiori dimensioni".
Con la stessa pronuncia si è ulteriormente evidenziato come una difforme interpretazione della norma regolamentare condurrebbe a rafforzare sempre piu' le grandi imprese, impedendo alle altre di assumere il ruolo di mandatarie, se non associandosi con imprese minori e con minori requisiti ( Cons. St., , sez. V, 11 dicembre 2007, n. 6363 ).
In sintesi e per concludere sul punto, dal combinato disposto dei commi 2 e 13 dell’articolo 37 del Codice consegue che prima, in sede di domanda di partecipazione, deve essere formulata almeno l’indicazione delle quote partecipative al raggruppamento, dalle quali desumere la quota parte dei lavori da eseguire da ciascun associato, dovendo sussistere una perfetta corrispondenza tra quota di lavori e quota di effettiva partecipazione al raggruppamento, l’indicazione delle quote di partecipazione rivelandosi dunque requisito di ammissione alla gara e non contenuto di obbligazione da far valere in sede di esecuzione del contratto ( Cons. St., sez. V, n. 5817/2009 ). Sulla base delle predette indicazioni preventive e formali, avverra' la verifica della sussistenza della qualificazione SOA.
ATI - QUALIFICAZIONE IMPRESE - CAPOGRUPPO E REQUISITI MAGGIORITARI
Non è consentito che, al fine di dimostrare da parte della associazione temporanea il possesso del 100% dei requisiti minimi, una mandante “spenda” una quota di importo superiore o uguale a quella della mandataria, rinvenendosi la ratio della norma de qua nell’esigenza di assicurare che la mandataria sia effettivamente e non astrattamente il soggetto piu' qualificato in rapporto al complesso dei lavori a base d’asta comprensivo, nella fattispecie, (anche) della categoria scorporabile OG6. Questo, perche' il criterio di verifica della “misura maggioritaria” non si identifica nel “contributo potenziale” della capogruppo alla copertura del requisito, cioè nella capacita' della mandataria di assumere una quota dei lavori appaltati, da valutare sulla scorta delle qualificazioni da essa possedute, bensi' occorre valorizzare il principio di corrispondenza sostanziale tra la quota di qualificazione, la quota di partecipazione all'associazione e quella di esecuzione dei lavori, desumibile dal combinato disposto dell’art. 37 del D.Lgs. n. 163/2006 e degli artt. 93, comma 4, e 95 del D.P.R. n. 554/1999 e s.m. e dell’art. 3 del D.P.R. n. 34/2000 e s.m.. Proprio al fine di assicurare in concreto tale corrispondenza, il requisito del possesso maggioritario in capo alla capogruppo mandataria non puo' essere riferito solo all’importo complessivo dei lavori, ma anche all’importo di ciascuna delle singole categorie di cui risulta composto l’appalto (in tal senso, si vedano, fra le tante, C.G.A., sez. giurisdizionale, n. 306 dell’11 aprile 2008; n. 931 del 12 novembre 2008; n. 97 dell’8 marzo 2005; Cons. Stato, sez. V, 19 febbraio 2007, n. 832 e 11 dicembre 2007 n. 6363).
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa A Albino S.r.l. – Appalto integrato per il completamento della progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori del nuovo impianto di collettamento e depurazione B – Importo a base d’asta € 20.912.577,10 – S.A.: C S.r.l..
CONSORZIO STABILE E REQUISITI MINIMI DELLE CONSORZIATE ESECUTRICI
L’art. 36 del d.lgs. n. 163 del 2006 stabilisce che i consorzi stabili si qualificano cumulando le qualificazioni delle singole consorziate; ai sensi dell’art. 253, comma 3, dello stesso d.lgs., il d.P.R. n. 554 del 1999 continua ad applicarsi ai lavori pubblici, fino all’approvazione del nuovo regolamento, “nei limiti di compatibilita' con il presente codice”; l’art. 97, comma 2, del detto d.P.R. (non abrogato dall’art. 256 del d.lgs. n. 163 del 2006) dispone che i consorzi stabili “conseguono la qualificazione a seguito di verifica dell’effettiva sussistenza in capo alle singole consorziate dei corrispondenti requisiti”.
A sua volta il medesimo art. 97 del d.P.R. n. 554 del 1999 prescrive, nella seconda parte del comma 4 (anche non abrogato dal d.lgs. n.163 del 2006), che “Alle singole imprese consorziate si applicano le disposizioni previste per le imprese mandanti dei raggruppamenti temporanei di imprese”; le disposizioni cui cosi' si rinvia sono quelle recate dall’art. 95, comma 2, dello stesso d.P.R. (altresi' non abrogato dal d.lgs. n. 163 del 2006) in base al quale, in sintesi (come ivi previsto per i raggruppamenti temporanei di imprese) le imprese consorziate per le quali il consorzio ha dichiarato di concorrere devono possedere una qualificazione minima pari almeno al 10% di quella richiesta nel complesso per partecipare ai lavori.
La attuale permanenza della previsione del requisito minimo di qualificazione per le consorziate risulta sorretta, peraltro, da una ragionevole motivazione sostanziale, che avvalora il dato formale ora esposto e percio' la non incompatibilita' della previsione con il sistema normativo del d.lgs. n. 163 del 2006. Pur restando infatti l’autonomia soggettiva del consorzio stabile a fronte del committente è non di meno congruo ritenere che la qualificazione dell’impresa consorziata rivesta un rilievo specifico per la stazione appaltante, nel momento in cui la consorziata è indicata come soggetto per cui si concorre ed esecutrice di lavori, al fine della garanzia per l’ente appaltante della necessaria competenza tecnica per la corretta esecuzione dell’intervento assicurato da tale impresa.
RTI - QUOTA MAGGIORITARIA MANDATARIA - RATIO
Per un consolidato orientamento giurisprudenziale da cui il Collegio non ritiene di doversi discostare (v., tra le altre, Cons. giust. amm. Reg. Sic. 12 novembre 2008 n. 931; Cons. Stato, Sez. V, 11 dicembre 2007 n. 6363 e 19 febbraio 2007 n. 832; TAR Liguria, Sez. II, 17 dicembre 2009 n. 3781; TAR Lazio, Latina, 5 maggio 2009 n. 397), nel disporre che in caso di associazione temporanea di imprese la mandataria possegga in ogni caso in misura maggioritaria i requisiti prescritti, l’art. 95, comma 2, del d.P.R. n. 554 del 1999 mira ad assicurare che l’impresa capogruppo sia effettivamente, e non solo astrattamente o potenzialmente, il soggetto piu' qualificato in rapporto all’importo dei lavori a base d’asta e impone quindi di avere riguardo non alla astratta qualificazione di ciascuna impresa ma all’effettivo contributo delle stesse ovvero alla quota di lavori assunti, con la conseguenza che puo' definirsi maggioritaria l’impresa che, avendo una qualifica adeguata, prende concretamente in carico una quota superiore a quella di ciascuna delle altre imprese mandanti indipendentemente dai valori assoluti di classifica dalle medesime vantate (pur se queste ne dispongano addirittura in misura superiore all’attestazione SOA della mandataria), e cioè la percentuale “maggioritaria” deve essere individuata in rapporto alla misura in cui le imprese spendono in concreto la rispettiva qualifica all’interno del raggruppamento.Illegittimamente, quindi, sono state escluse dalla gara le societa' ricorrenti, in quanto la circostanza che l’impresa capogruppo, avendone i requisiti, avesse assunto una quota di partecipazione pari al 73% dei lavori integrava la condizione richiesta dalla legge, a nulla rilevando che in astratto l’impresa mandante disponesse di una qualifica superiore
Come la giurisprudenza ha piu' volte avuto modo di rilevare, nei casi in cui la gara si basa su valutazioni tecnico-discrezionali l’annullamento dell’illegittima esclusione di un concorrente e della conseguente aggiudicazione a terzi, intervenuto dopo la visione delle altre offerte ammesse, comporta il rinnovo integrale della procedura selettiva, per evitare che la Commissione giudicatrice, nella nuova fase di gara, sia influenzata dalla previa conoscenza delle offerte tecniche presentate dalle imprese originariamente ammesse (v., tra le altre, TAR Piemonte, Sez. II, 12 dicembre 2006 n. 4611; v. anche Cons. Stato, Sez. V, 20 ottobre 2005 n. 5892).
QUALIFICAZIONE ATI MISTA - REQUISITI MAGGIORITARI CAPOGRUPPO
La verifica del possesso dei requisiti di partecipazione in capo ad una associazione temporanea di imprese di tipo “misto”, si contraddistingue per il fatto di cumulare in un unico assetto organizzativo le caratteristiche proprie dell'associazione “orizzontale” con quelle dell'associazione “verticale”. Nel caso di specie, infatti, si viene a realizzare in concreto, con riferimento alla categoria scorporabile OG11, un modello di “sub-associazione di tipo orizzontale”, ossia una distribuzione meramente quantitativa di dette ulteriori lavorazioni tra la capogruppo e la mandante.
Ebbene, per orientamento costante della giurisprudenza amministrativa (in particolare C.G.A. n. 251/05 e C.G.A. n. 306/08) e di questa Autorita' (determinazione n. 25 del 20 dicembre 2001), poiche' in caso di A.T.I. miste si vengono a costituire delle sub-associazioni di tipo orizzontale (con riferimento alla categoria scorporabile, come nella specie, o alla categoria prevalente) a tali sub-associazioni si applicano le regole dettate per il modello associativo orizzontale dall’art. 95, comma 2, del D.P.R. n. 554/1999, secondo il quale “Per le associazioni temporanee di imprese…di tipo orizzontale, i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per le imprese singole devono essere posseduti dalla mandataria…nelle misure minime del 40%; la restante percentuale è posseduta cumulativamente dalle mandanti…ciascuna nella misura minima del 10% di quanto richiesto all’intero raggruppamento. L’impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria”.
Il criterio di verifica della “misura maggioritaria” non si identifica nel “contributo potenziale” della capogruppo alla copertura del requisito, cioè nella capacita' della mandataria di assumere una quota dei lavori appaltati, da valutare sulla scorta delle qualificazioni da essa possedute, bensi' occorre valorizzare il principio di corrispondenza sostanziale tra la quota di qualificazione, la quota di partecipazione all'associazione e quella di esecuzione dei lavori, desumibile dal combinato disposto dell’art. 37 del D.Lgs. n. 163/2006 e degli artt. 93, comma 4, e 95 del D.P.R. n. 554/1999 e s.m. e dell’art. 3 del D.P.R. n. 34/2000 e s.m.. Proprio al fine di assicurare in concreto tale corrispondenza, il requisito del possesso maggioritario in capo alla capogruppo mandataria non puo' essere riferito solo all’importo complessivo dei lavori, ma anche all’importo di ciascuna delle singole categorie di cui, come nel caso di specie, risulta composto l’appalto (in tal senso, si vedano, fra le tante, C.G.A., sez. giurisdizionale, n. 306 dell’11 aprile 2008; n. 931 del 12 novembre 2008; n. 97 dell’8 marzo 2005; Cons. Stato, sez. V, 19 febbraio 2007, n. 832 e 11 dicembre 2007 n. 6363).
Nel caso di specie, la capogruppo mandataria dell’A.T.I. “non possiede nella categoria scorporabile OG11 il requisito minimo di partecipazione alla gara del 40% (art. 95, comma 2 del D.P.R. n. 554/1999)”, atteso che, come emerge dalla dichiarazione resa dalla concorrente A.T.I. in sede di gara, per la categoria scorporabile OG11 la quota assunta dalla predetta capogruppo A. s.r.l. è pari solo al 28%, mentre il restante 72% è assunto dalla B Comm. Gian Franco & C. s.r.l. Per tali ragioni questa Autorita' è dell’avviso che l’A.T.I. istante sia stata correttamente esclusa dalla gara di cui trattasi.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’A.T.I. A. s.r.l. - B Comm. Gian Franco & C. s.r.l. – Lavori di consolidamento e riqualificazione degli orti urbani nell’ambito del contratto di quartiere II denominato D. – Importo a base d’asta € 3.409.914,39 – S.A.: Comune C (AG)
LLPP - QUALIFICAZIONE DA PARTE DEL CONCORRENTE SINGOLO
Sulle corrette modalita' di dimostrazione dei requisiti di qualificazione da parte di un concorrente singolo, è l’art. 95, comma 1, del D.P.R. n. 554/1999 che recita “L’impresa singola puo' partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico finanziari e tecnico organizzativi relativi alla categoria prevalente per l’importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi. I requisiti relativi alle lavorazioni scorporabili non posseduti dall’impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente”. Alla luce del richiamato dettato normativo, considerato che la ditta non possiede i requisiti relativi alle lavorazioni scorporabili (nello specifico OS24 ed OG2), per partecipare alla gara avrebbe dovuto dimostrare di possedere la categoria prevalente (OG3) per l’importo complessivo dei lavori, quindi, per la classifica III, mentre la ditta medesima possiede la categoria prevalente OG3 solo per la classifica II, come dalla stessa rappresentato e confermato dall’attestazione SOA prodotta in atti. Conseguentemente, le carenze riscontrate dalla S.A. nella domanda della ditta non consentivano di superare i vincoli dettati dal bando di gara e dalla disciplina di settore in relazione alla necessaria qualificazione, non risultando l’impresa qualificata per i lavori da svolgere.
Per quanto invece attiene il possesso dei requisiti per partecipare alle gare, ai sensi dell’art. 38, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006 sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, ne' possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti (lettera a) “che si trovano in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni” e lo stesso disciplinare di gara richiedeva ai concorrenti una dichiarazione sostitutiva in tale senso (ex D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445), al punto 4), lett. a) delle “Modalita' di presentazione e criteri di ammissibilita' delle offerte”. Correttamente, pertanto, la stazione appaltante, in sede di verifica documentale a seguito di sorteggio, ha specificatamente richiesto il certificato della cancelleria del tribunale competente – sez. fallimentare dal quale risulti che la ditta non sia in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di amministrazione controllata, di concordato preventivo e che non abbia in corso alcun procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni, mentre la ditta in questione si è limitata a riscontrare la predetta richiesta producendo il diverso e piu' limitato Certificato camerale con attestazione antimafia e dicitura fallimentare, con il seguente contenuto “si dichiara inoltre che a carico della predetta ditta non risulta pervenuta negli ultimi 5 anni a questo ufficio dichiarazione di fallimento, liquidazione amministrativa coatta, ammissione in concordato o amministrazione controllata”. Poiche' tale certificazione fa riferimento alle sole procedure fallimentari acclarate, mentre è totalmente assente la dichiarazione in merito ad eventuali procedure in corso, la stazione appaltante, non avendo potuto verificare la veridicita' di quanto dichiarato in sede di gara ha correttamente escluso la ditta.
Oggetto: Istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentate dalla ditta A. e dalla ditta B. s.a.s. di B. & C. – Lavori di riqualificazione urbana e ripristino dell’antica pavimentazione del Centro storico. I stralcio esecutivo – Importo a base d’asta € 656.710,56 – S.A.: Comune di C. (TP)
LIMITI ALL'APPLICAZIONE DELL'INCREMENTO DI UN QUINTO
L’art. 95, comma 1, del D.P.R. n. 554/1999 recita “1. L'impresa singola puo' partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico finanziari e tecnico organizzativi relativi alla categoria prevalente per l'importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi. I requisiti relativi alle lavorazioni scorporabili non posseduti dall'impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente” e l’art. 3, comma 2, del D.P.R. n. 34/2000 in forza del quale “2. La qualificazione in una categoria abilita l'impresa a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto…”
L’esame delle citate norme e degli elementi di fatto sopra riportati depone nel senso della illegittimita' dell’esclusione della societa' istante, che partecipava singolarmente alla gara di cui trattasi.
Ed infatti, applicando l’incremento del quinto previsto dall’art. 3, comma 2, del D.P.R. 34/2000 all’importo della classifica III posseduto dalla societa' nella categoria prevalente OG6 pari a euro 1.032.913 si ottiene l’importo di euro 1.239.495,60 e cio' consente di ritenere soddisfatte tutte le condizioni previste dal citato art. 95 del D.P.R. n. 554/1999.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa A.. S.r.l. – Lavori di adeguamento del recapito finale della rete di fognatura pluviale, separazione e ampliamento della rete esistente ai sensi del D.Lgs. n. 152/99 – Importo a base d’asta € 1.454.743,23 – S.A.: Comune di R. (BA)
QUALIFICAZIONE CONSORZIO STABILE E CONSORZIATE ESECUTRICI
La giurisprudenza amministrativa ha avuto modo in passato di affrontare anche questa problematica, e la decisione del CGA n. 251/2005 ha all’uopo chiarito che “poiche' il bando di gara individua tre distinte categorie di opere (nel caso in questione si trattava di OG3, prevalente, OG10 e OS21, scorporabili), la partecipazione in forma congiunta di piu' imprese associate alla realizzazione di opere di una categoria scorporabile implica necessariamente la formazione di un A.T.I. mista, nella quale, accanto al modello associativo di tipo verticale, che inerisce necessariamente alla previsione di scorporabilita' (cfr., in termini, C.G.A. 4 novembre 1998, n. 640) si affianca un’associazione di tipo orizzontale ai soli fini della realizzazione congiunta delle opere della categoria scorporabile. A tale sub-associazione si applicano in toto le regole dettate per il modello associativo orizzontale dall’art. 95, comma 2, D.P.R. n. 554/1999 cit.., con conseguente necessita' che la mandataria capogruppo possieda i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti dal bando di gara per le imprese singole nella misura minima del 40% anche con riferimento alla singola categoria scorporabile della cui realizzazione è partecipe unitamente ad una o piu' mandanti.”
Nel caso di specie, il Consorzio stabile non possedeva i requisiti nella misura del 40%, e neppure in misura maggioritaria, e la consorziata (si veda la prescrizione di cui all’art. 95 comma II del DPR n. 554/1999 secondo la quale “la restante percentuale è posseduta cumulativamente dalle mandatanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del 10 per cento di quanto richiesto all'intero raggruppamento. L'impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria.”), è incontestabile non possedesse la qualificazione nella misura del decimo (essa, per la categoria OS21 possedeva la seconda classifica,pari a € 516.457, non incrementabile, e l’importo dei lavori a base d’asta della categoria OS 21 è pari a € 6.044.446,94).
QUALIFICAZIONE ATI - QUOTE DI PARTECIPAZIONE E DI ESECUZIONE
E’ principio consolidato in giurisprudenza in materia di requisiti di partecipazione delle associazioni temporanee di imprese quello per cui sussiste una sostanziale coincidenza tra quote di qualificazione, quote di partecipazione al raggruppamento e percentuale di ripartizione nella esecuzione dei lavori, in ossequio al combinato disposto dell’articolo 37, comma 13, del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e s.m., e dell’articolo 95 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m.
Oggetto: istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentate dalla A. S.r.l. (mandataria) in R.T.I. con B. S.r.l. (Mandante) e dall’Autorita' Portuale di ... - Appalto della progettazione esecutiva e realizzazione delle infrastrutture ed impianti necessari all’attuazione del C. del Terminal e delle aree di competenza dell’Autorita' Portuale di ... - Importo a base d’asta per i lavori: € 3.367.142,67; per la progettazione esecutiva: € 64.209,33; per oneri della sicurezza € 130.097, 33 - S.A.: Autorita' Portuale di ....
AVVALIMENTO VIETATO E LIMITI ALLA COOPTAZIONE
Il presupposto essenziale per ricorrere all’istituto dell’avvalimento fissato dall’art. 49, primo comma del D.Lgs. n. 163/2006, è quello di potere “soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA”.
La valutazione del titolo posseduto dall’impresa avvalsa, non è consentita allorche' l’impresa avvalente abbia gia' i requisiti (tecnico-economici) per partecipare alla gara.
Si chiarisce, cioè, che, una volta che non sussiste detto presupposto non è consentito l’avvalimento e, conseguentemente, non puo' procedersi alla valutazione del titolo posseduto dall’impresa avvalsa.
Non è l’istituto dell’avvalimento che esclude la valutazione del titolo, ma l’avvalimento contra legem in assenza del presupposto.
In relazione invece all’istituto della cooptazione, presupposto per la sua applicazione è proprio la necessita' che l’impresa cooptante abbia gia' i requisiti per la partecipazione alla gara, con la conseguenza che allorche' sussista tale presupposto - e si è gia' in precedenza evidenziato che questo non viene contestato dalla ricorrente - legittimamente viene valutato il titolo posseduto dall’impresa cooptata.
QUALIFICAZIONE ATI - QUOTE DI PARTECIPAZIONE E DI ESECUZIONE
Sono ammessi alle procedure concorsuali gli imprenditori partecipanti al raggruppamento che abbiano i requisiti indicati nel regolamento. E’ implicita, pertanto, la regola secondo cui soltanto se si impone alle imprese di dichiarare la quota di partecipazione sin dalla fase procedimentale, "formalizzando" i patti tra gli operatori raggruppati, è possibile per la stazione appaltante verificare, secondo le modalita' prescritte dal Codice degli appalti, il rispetto da parte delle stesse imprese dei requisiti di carattere economico e organizzativo. La regola della simmetria consente, dunque, alla stazione appaltante di potere concretamente verificare la serieta' ed affidabilita' dell’offerta stessa. In sintesi, per i motivi illustrati, deve ritenersi necessario rispettare il principio di corrispondenza sostanziale tra quote di qualificazione e quote di partecipazione all’A.T.I.
Inoltre, viene previsto che «i concorrenti riuniti in raggruppamenti temporanei devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione». E’ implicito il principio secondo cui soltanto se l’impresa ha gia' indicato nell’offerta quale sia la quota di partecipazione ai lavori la stazione appaltante potra' verificare poi che tale indicazione venga concretamente rispettata nella fase di attuazione del programma contrattuale. Cio' non significa, è bene puntualizzare, che la fase dell’esecuzione sia connotata da una rigida e meccanica applicazione di tale regola della corrispondenza: qualora, infatti, dopo la stipulazione del contratto si verifichino eventi sopravvenuti idonei ad incidere sul contenuto del contratto, è possibile, nei limiti consentiti dal Codice degli appalti, adeguare il contenuto stesso, anche eventualmente in ordine alla distribuzione delle quote di esecuzione, alla nuova situazione fattuale.
QUALIFICAZIONE MANDATARIA NELL'ATI ORIZZONTALE
Secondo la giurisprudenza maggioritaria, l’art. 95 comma 2 DPR 554/1999, si deve riferire non all’entita' del requisito minimo complessivo prescritto per la specifica gara di cui trattasi, in relazione all’importo dei lavori da commettere, bensi' alle effettive quote di partecipazione all’associazione, sicchè puo' definirsi maggioritaria l’impresa che, avendo una qualifica adeguata, assume concretamente una quota superiore o comunque non inferiore a quella di ciascuna delle altre imprese mandanti a prescindere dai valori assoluti di classifica di ognuna delle medesime. La percentuale "maggioritaria", quindi, deve essere individuata in rapporto alla misura in cui le imprese "spendono" in concreto la rispettiva qualifica all’interno del raggruppamento.
QUOTE DI PARTECIPAZIONE ATI
Nelle A.T.I. di tipo misto la mandante che assume lavori nella categoria scorporabile deve possedere la qualificazione nella categoria scorporabile stessa per il relativo importo. Nel caso di specie, la mandante è in possesso della qualificazione nella categoria OG 11, classifica II (€ 516.457), mentre nel bando di gara la categoria scorporabile è la OG 11, classifica III, per un importo di € 644.214,73: è evidente che, anche con l’incremento di un quinto, ex articolo 3, comma 2, del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 e s.m., si arriva ad un importo di € 619.748,40, inferiore all’importo richiesto nel bando per la categoria scorporabile e, di conseguenza, la mandante non possiede la qualificazione per assumere le lavorazioni scorporabili. Anche con riferimento alla categoria prevalente, correttamente la S.A. ha escluso l’A.T.I. istante dalla procedura di gara. Infatti, le due imprese hanno dichiarato di partecipare al raggruppamento nella misura del 50% ciascuna, il che è stato ritenuto dalla S.A. in contrasto con quanto previsto dall’art.95, comma 2, ultimo alinea del D.P.R. n. 554/99 e s.m.
Con la determinazione n.25/2001 e con il parere n.54 del 22 febbraio 2007, l’Autorita' ha osservato che il periodo «l'impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria» deve essere inteso con riferimento ai requisiti minimi richiesti per la partecipazione allo specifico appalto, in relazione alla classifica posseduta risultante dall'attestazione SOA e spesa ai fini dell’esecuzione dei lavori e non in assoluto. Non è, pertanto, consentito che, al fine di dimostrare da parte della associazione temporanea il possesso del 100% dei requisiti minimi, una mandante abbia una quota di importo superiore o uguale a quella della mandataria, rinvenendosi la ratio della norma nell’esigenza di assicurare che la mandataria sia effettivamente e non astrattamente il soggetto piu' qualificato in rapporto all’importo dei lavori a base d’asta o, come nella presente fattispecie, della categoria prevalente.
Quando all’A.T.I. partecipano due sole imprese, l’aggettivo maggioritario - che connota la percentuale del possesso dei requisiti da parte della capogruppo - indica che la mandataria deve spendere nella specifica gara una qualifica superiore al 50 per cento dell’importo dei lavori e, quindi, maggiore dell’altra associata, perche' solo in tal modo essa potra' possedere anche una qualifica superiore a quella del suo unico associato: la capogruppo deve cosi' partecipare nella misura almeno del 50 per cento piu' uno dell’importo dei lavori (cfr. CGA, sez. giurisdizionale, n. 306 del 2008 cit.).
E’ legittima quindi l’esclusione dell’ATI costituenda a cui partecipano due imprese qualora, entrambe le imprese dichiarano di partecipare al raggruppamento nella misura del 50% ciascuna in difformita' a quanto previsto dall’art.95, comma 2, ultimo alinea del DPR 554/99.
Ne segue che, nel caso di specie, l’A.T.I. non puo' ritenersi qualificata ne' nella categoria scorporabile per le ragioni prima esposte ne' nella categoria prevalente, con riguardo alla quale la mandataria avrebbe dovuto eseguire lavorazioni per almeno il 51 per cento.
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla A.T.I. I. S.p.A. (mandataria) e dalla C.. S.r.l. (mandante) - Appalto per la progettazione esecutiva e realizzazione dei lavori di costruzione di una scuola media di 9+3 aule sita in localita' “B.-P.” - Municipio R.. Importo a base d’asta euro 4.975.934,35 - S.A. Comune di R..
QUALIFICAZIONE RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO DI IMPRESE
COMMENTO: Poiche' l’associazione deve dimostrare il possesso della qualificazione adeguata a coprire l’importo complessivo dell’appalto e poiche', come rilevato dalla giurisprudenza amministrativa, occorre far riferimento, ai fini della qualificazione, alla misura della classifica di qualificazione concretamente spesa dalle imprese riunite, è essenziale la dichiarazione da parte della mandataria di voler coprire con la prevalente le categorie scorporabili per le quali il raggruppamento non è specificamente qualificato. Tale dichiarazione, che investe i profili di qualificazione del raggruppamento, in quanto privo di attestazione nelle categorie super specializzate, deve essere presentata nella fase di richiesta di invito, per consentire alla commissione di gara di valutare il possesso dei requisiti del concorrente, nel rispetto delle modalita' previste dal bando.
OGGETTO: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata da A.R.G.. – lavori di costruzione di un nuovo padiglione per l’adeguamento delle degenze alle norme sull’accreditamento, presso l’O.S.C di P.. S.A. Azienda Ospedaliera “O.S.C.” di P..
MUTAMENTO QUALIFICA - ATI - COOPTAZIONE
Nel caso di specie sussisteva un vizio di composizione dell’ATI, in quando la mandante, in possesso di un’unica categoria, la OS 19, per la classifica I (corrispondente all’importo di euro 258.228,00), non aveva i requisiti né per l’associazione verticale semplice (che dovevano essere pari all’importo totale dei lavori della categoria OS19 scorporata), né per assumere una quota di detti lavori nell’ambito dell’associazione c.d. mista di cui all’art.13 della legge 11 febbraio 1994 n. 109, essendo il menzionato importo della qualificazione posseduta inferiore al 10% dei lavori della categoria scorporata, così come prescritto come requisito minimo di partecipazione per tali associazioni dall’art.95, comma 2 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554.
Nè, in tal caso, risultava utile la considerazione che la capogruppo aveva , ai sensi dell’art.95, comma 1 del D.P.R. n.554.1999, i requisiti sufficienti per eseguire singolarmente tutti i lavori e che pertanto, ai sensi dell’art. 95, comma 4, DPR n. 554.1999, in modo che la descritta impresa mandante poteva essere considerata come una semplice associata in cooptazione.
Infatti l’Ente Pubblico non sembra possa intervenire ad integrazione della volontà non espressa dai partecipanti, in quanto deve avere di mira, non interessi particolari di singoli concorrenti, ma l’interesse pubblico al corretto gioco della concorrenza.
Occorre inoltre evidenziare che nei confronti dell’amministrazione non è indifferente la scelta di un tipo di associazione rispetto ad un’altra, giacchè nell’associazione mista l’impresa mandante risponde direttamente, ai sensi dell’art. 13, comma 2 della legge n. 109/1994, nei confronti della stazione appaltante con riferimento ai lavori di propria competenza, mentre l‘art. 95, comma 4 del D.P.R. n.554/1999 non prevede una tale forma di responsabilità a carico dell’impresa cooptata.
QUALIFICAZIONE ATI ORIZZONTALE - INCREMENTO DI UN QUINTO
Ai sensi dell’articolo 3, comma 2, del d.P.R. 34/2000, nel caso di associazione temporanea orizzontale, le mandanti possono incrementare di un quinto la loro classifica soltanto se essa è almeno pari al 20% dell’importo complessivo dell’appalto, mentre la partecipazione all’associazione puo' avvenire anche se la classifica è pari al 10 per cento. Per quanto attiene alla mandataria, il suddetto beneficio si applica soltanto se la classifica da questa posseduta è almeno pari al 40 per cento dell'importo complessivo dell'appalto.
Nel caso in esame, l’impresa mandataria è in possesso della classifica I con la quale non raggiunge il 40 per cento dell’importo complessivo dei lavori e pertanto non è in possesso dei requisiti minimi richiesti per la sua qualificazione, correttamente, quindi, è stata disposta l’esclusione dell’associazione temporanea di imprese.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla Impresa Costruzioni A. s.r.l. – interventi di protezione idraulica nel Comune di S.. S.A: Comune di S..
QUALIFICAZIONE SOGGETTO SINGOLO ED INCREMENTO DI UN QUINTO
La qualificazione del soggetto singolo può essere dimostrata in uno dei modi alternativi di cui all’articolo 95, comma 1, del d.P.R. 554/1999, ma sempre con riferimento all’importo complessivo dell’intervento: “L’impresa singola può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico finanziari e tecnico organizzativi relativi alla categoria prevalente per l’importo totale dei lavori”.
Ugualmente, si precisa che la disposizione di cui all'articolo 3, comma 2, del d.P.R. 34/2000, secondo la quale la qualificazione in una categoria abilita l'impresa a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto, si riferisce all'importo totale dei lavori compresi gli oneri di sicurezza.
Ne discende che se, come nel caso di specie, la classifica di iscrizione dell’impresa singola, incrementata di un quinto, copre l’importo complessivo dei lavori, la stessa è qualificata per la partecipazione all’appalto, indipendentemente dal fatto che l’impresa raggiunga l’importo di classifica richiesto dal bando di gara.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla E. s.r.l. – restauro della Chiesa di Santa Maria degli Angeli e annesso convento dei Frati Minori Riformati. S.A. Soprintendenza BB. CC. AA. di C.- U. C.
QUALIFICAZIONE ATI - CHI ASSUME IL RUOLO DI CAPOGRUPPO MANDATARIA
Con l’art. 95 del DPR n.554 del 1999 il Legislatore ha inteso:
a) vietare che la mandataria partecipi all’associazione vantando requisiti di qualificazione inferiori al 40% dell’importo dei lavori indicato nel bando di gara (id est: ha inteso vietare che la mandataria partecipi all’associazione con una capacita' inferiore rispetto a quella necessaria per svolgere almeno il 40% dei lavori oggetto dell’appalto),
b) ma non anche imporre che essa si impegni ad eseguire (ed esegua) lavori in misura pari (o almeno pari) a detta percentuale;
Inoltre l’ultimo comma dell’art. 95 del DPR n.554 del 1999 stabilisce il principio secondo cui “l’impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria”. Nel senso che nell’ambito del raggruppamento, la posizione di mandataria dev’essere assunta dall’impresa che possiede requisiti (rectius: attestati di qualita') in misura maggiore rispetto alle altre partecipanti al gruppo e pari almeno al 40% dell’importo indicato nel bando; cio' significa che nel caso in cui piu' imprese (fra quelle partecipanti all’ATI) abbiano tutte una capacita' tale da consentire a ciascuna di eseguire piu' del 40% dei lavori (id est: nel caso in cui posseggano ciascuna requisiti qualificanti in esubero rispetto alla soglia minima richiesta per l’assunzione della leadership), la posizione di “capogruppo mandataria” deve essere assunta da quella che, fra esse, ne vanti “di piu'”; fermo restando, pero', che se vantino “requisiti in esubero” in misura eguale (se, cioè, entrambe siano egualmente sovrabbondanti di capacita'), la posizione di “mandataria capogruppo” puo' essere assunta indifferentemente da ciascuna, secondo una scelta insindacabile riconducibile all’autonomia negoziale dei contraenti.
APPALTO INTEGRATO E ATI
Nel caso di specie, per l’affidamento di un appalto integrato per la realizzazione lavori stradali, il bando di gara stabiliva che “in caso di concorrenti costituiti ai sensi dell’art. 10. comma 1, lettere d), e) ed e-bis) della legge 109/1994 e s.m.i. i requisiti di qualificazione devono essere posseduti, nella misura di cui all’articolo 95, comma 2, del D.P.R. n. 554/1999 qualora associazioni di tipo orizzontale, e nella misura di cui al comma 3 del medesimo articolo, per le associazioni di tipo verticale”.
La previsione contenuta nell’articolo 95, comma 2, del regolamento di attuazione della legge 11 febbraio 1994, n. 109 legge quadro in materia di lavori pubblici, e successive modificazioni, di cui al D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 secondo la quale “Per le associazioni temporanee di imprese e per i consorzi di cui all'articolo 10, comma 1, lettere d), e) ed e-bis), della Legge di tipo orizzontale, i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per le imprese singole devono essere posseduti dalla mandataria o da una impresa consorziata nelle misure minime del 40%; la restante percentuale è posseduta cumulativamente dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del 10% di quanto richiesto all'intero raggruppamento. L'impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria.”
In punto di fatto, risulta indiscusso che due delle imprese facenti parte dell’ATI aggiudicataria non possiedono una qualificazione pari al 10% dei requisiti richiesti dal bando di gara.
La disposizione regolamentare indica con chiarezza il requisito minimo della qualificazione richiesta alle imprese mandanti, fissata nella percentuale del 10% della misura richiesta dal bando. Infatti, nel secondo periodo, la disposizione contiene due distinti precetti. Uno indica che le imprese consorziate o associate possono possedere, insieme, fino al 40% della qualificazione complessivamente richiesta dal bando. L’altro stabilisce che, in ogni caso, le imprese associate devono avere almeno il 10% della qualificazione richiesta dal bando. Qualora la mandataria sia in possesso, da sola, del 100% della qualificazione, non opera la prima parte della disposizione, perche' non occorre integrare la qualificazione complessiva dell’associazione. Ma si applica la seconda parte della disposizione, perche', in ogni caso, ciascuna impresa deve possedere almeno il 10% della qualifica richiesta.
L’impresa mandataria puo' possedere anche una qualificazione superiore al 100%. In tali circostanze, tuttavia, resta ferma la regola in forza della quale le altre imprese associate devono avere, a loro volta, la prescritta qualificazione.
La norma legislativa stabilisce espressamente che tutti i partecipanti all’ATI debbano essere in possesso dei requisiti di qualificazione per una percentuale definita dal regolamento. A fronte di questa univoca previsione, il regolamento non poteva individuare alcun caso di esonero dal possesso di una determinata quota dei requisiti di qualificazione, nemmeno nell’ipotesi in cui la mandataria sia, da sola, titolare dei prescritti requisiti. Quindi, il D.P.R. n. 554/1999 ha puntualmente attuato la disposizione legislativa, individuando il limite quantitativo minimo percentuale del 10%.
Non è inoltre condivisibile la tesi dell’Amministrazione la quale afferma l’inammissibilita' del ricorso, proposto contro l’atto di aggiudicazione definitiva dell’appalto, in quanto a suo dire, avrebbe dovuto essere impugnata tempestivamente l’aggiudicazione provvisoria. Infatti, l’aggiudicazione provvisoria ha natura endoprocedimentale e, quindi, di regola, non è immediatamente lesiva degli interessi dei concorrenti non aggiudicatari.
La giurisprudenza della Sezione, peraltro, si è orientata nel senso di ritenere che l’invalidita' di un atto della serie procedimentale preordinata all’affidamento del contratto pubblico presenta, normalmente, effetti solo invalidanti degli ulteriori atti della procedura. Tale indirizzo si è consolidato, in particolare, per delineare la relazione fra l’illegittimita' dell’atto di esclusione di un concorrente e l’aggiudicazione definitiva. È vero, infatti, che l’illegittimita' lamentata dal ricorrente si è verificata in una fase precedente l’aggiudicazione provvisoria, riverberandosi sull’atto finale della serie procedimentale. Tuttavia, solo in seguito all’aggiudicazione definitiva, la determinazione dell’amministrazione ha assunto rilevanza esterna, producendo effetti giuridici nella sfera dei terzi.
ATI MISTA - QUALIFICAZIONE
Un’ati mista rispetta il disposto dell’art. 95, comma 2 del D.P.R. n. 554 del 1999 (che vuole che l’impresa capogruppo possieda in ogni caso i requisiti in misura maggioritaria) anche quando la mandataria assume solo il 50% dei lavori della categoria prevalente, ma nel complesso, prendendo l’incarico di eseguire anche lavorazioni scorporate, spende i requisiti in misura maggioritaria.
COOPTAZIONE
Ai sensi dell’articolo 95, comma 4, del d.P.R. 554/1999, se l’impresa singola è in possesso dei requisiti richiesti per la partecipazione all’appalto (possesso della categoria prevalente per l’importo totale dei lavori) può associare altra impresa qualificata anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando, a condizione che i lavori eseguiti da quest’ultima non superino il 20 per cento dell’importo complessivo dei lavori e che l’ammontare complessivo delle qualificazioni dalla stessa posseduta sia almeno pari all’importo dei lavori che assumerà.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006.
QUALIFICAZIONE DEL CONSORIZIO STABILE E DELLE SUE CONSORZIATE - LIMITI
L’art. 12, comma 8 ter della L. n. 109/1994, ha ribadito che "Il consorzio stabile si qualifica sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate. La qualificazione è acquisita con riferimento ad una determinata categoria di opera generale o specializzata per la classifica corrispondente alla somma di quelle possedute dalle imprese consorziate". Per effetto di tale ultimo intervento normativo, ai fini dell'operativita' del cumulo delle qualificazioni, è stato eliminato il limite temporale dei "primi cinque anni dalla costituzione" del consorzio, introdotto dall'art. 97, comma 4, del D.P.R. n. 554/1999. In conclusione, in base alla normativa richiamata, i consorzi stabili sono qualificati sulla base della sommatoria delle qualificazioni possedute da tutte le imprese consorziate, quale che sia il loro interesse per la singola gara. Ad una prima lettura, nelle disposizioni riportate sembrerebbe che nulla sia detto a proposito della qualificazione delle imprese consorziate, per conto delle quali il consorzio ha dichiarato di concorrere (ai sensi dell'art. 13, comma 4, della L. n. 109/1994), nonche' delle imprese consorziate alle quali viene assegnata l'esecuzione dei lavori (ai sensi dell'art. 97, comma 1, del D.P.R. n. 554/1999).
Se cosi' fosse, ai fini della partecipazione alle gare dovrebbe tenersi conto unicamente della qualificazione del consorzio. Ma in realta' non è cosi'. Infatti l'art. 97, comma 4, seconda parte, del D.P.R. n. 554/1999 prevede espressamente che "alle singole imprese consorziate si applicano le disposizioni previste per le imprese mandanti dei raggruppamenti temporanei di imprese". Orbene, a proposito delle imprese mandanti dei raggruppamenti temporanei di imprese, l'art. 95, comma 2, dispone che tali imprese devono possedere i requisiti tecnico organizzativi ed economico finanziari "ciascuna nella misura minima del 10% di quanto richiesto all'intero raggruppamento". Conseguentemente, in base al combinato disposto delle disposizioni da ultimo riportate, le imprese per le quali il consorzio ha dichiarato di concorrere, ai sensi dell'art. 13, comma 4, della L. n. 109/1994, ovvero alle quali viene assegnata l'esecuzione dei lavori, ai sensi dell'art. 97, comma 1, del D.P.R. n. 554/1999, devono possedere una qualificazione minima, pari, quanto meno, al 10% di quella globalmente richiesta per partecipare alla gara. Tale soluzione interpretativa consente di salvaguardare la fondamentale esigenza di far eseguire i lavori ad imprese consorziate adeguatamente qualificate, e quindi in grado di operare con la necessaria competenza tecnica, fornendo idonee garanzie di buona esecuzione all'Ente committente. Per altro verso, l'impresa deve eseguire i lavori in percentuale corrispondente al proprio apporto in termini di capacita' tecnica.
QUALIFICAZIONE ATI ORIZZONTALE
L’articolo 95, comma 2, del d.P.R. 554/1999 prevede che un soggetto plurimo di tipo orizzontale deve essere in possesso di qualificazione "non inferiore a quella prescritta per il soggetto singolo"; lo stesso articolo prevede che "l'impresa mandataria in ogni caso possiede requisiti in misura maggioritaria". Dette disposizioni vanno intese con riferimento ai requisiti minimi richiesti per la partecipazione allo specifico appalto in relazione alla classifica posseduta risultante dall'attestazione SOA: ciò significa che, se in una associazione orizzontale, la somma delle classifiche possedute dalle imprese copre l'importo dei lavori della categoria prevalente, il raggruppamento è qualificato, ma è altresì necessario che la mandataria, sulla base della classifica posseduta nella categoria richiesta dal bando, rispetto all'importo dell'appalto, copra una percentuale di lavori pari almeno al 40 %, mentre le mandanti almeno pari al 10%.
In relazione all’ulteriore problematica dell’ammissibilità per un raggruppamento di poter usufruire del beneficio dell’incremento di un quinto della classifica, ex articolo 3, comma 2 del d.P.R. 34/2000, l’Autorità, con deliberazione n. 75/2007, ha chiarito che lo stesso è applicabile alle mandanti soltanto se la classifica da queste posseduta è almeno pari al 20 per cento dell’importo complessivo dell’appalto ed alla mandataria soltanto se la classifica da questa posseduta è almeno pari al 40 per cento dell’importo complessivo dell’appalto.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla ATI F. s.r.l./C. s.r.l. – bonifica rete idrica zona Serbatoio S. – M. S.A. A. s.p.a.
QUALIFICAZIONE - ATI ORIZZONTALE
Con determinazione n. 25/2001, l’Autorità ha chiarito che ai sensi dell'articolo 95, comma 2, del d.P.R. 554/1999 – poiché la citata norma stabilisce che la qualificazione della mandataria e delle mandanti deve essere almeno pari ad una percentuale di quella prevista per il concorrente singolo - è ammissibile la partecipazione di una associazione temporanea di tipo orizzontale costituita alternativamente:
- da una mandataria e da mandanti in possesso di qualificazione per la categoria prevalente e per classifica rispettivamente pari al 40% ed al 10% dell’importo complessivo dell’intervento;
- da una mandataria e da mandanti in possesso di qualificazione nella categoria prevalente ed in tutte o alcune delle categorie scorporabili rispettivamente per una classifica adeguata al 40% ed al 10% dell’importo della categoria prevalente oppure della somma degli importi della categoria prevalente e delle categorie scorporabili per le quali l’associazione orizzontale non è specificamente qualificata, nonché dei singoli importi delle categorie scorporabili per le quali l’associazione è specificamente qualificata.
Si deve inoltre specificare che le associazioni orizzontali si qualificano con riferimento all'importo a base di appalto e non all'importo della classifica.
Con un’altra determinazione n. 8/2002, l’Autorità ha chiarito che, nel caso di bandi di gara indetti per l'affidamento di appalti di lavori di manutenzione di un'opera rientrante nella categoria generale OG1 - nel caso che prevedano come categoria prevalente una delle categorie specializzate OS6, OS7 e OS8 - possono partecipare (purché espressamente previsto nel bando di gara), oltre alle imprese qualificate nella categoria di opera specializzata prevalente, anche le imprese qualificate nella categoria di opera generale OG1, poiché le suddette categorie specializzate sono a qualificazione non obbligatoria e, pertanto, eseguibili dall'aggiudicatario ancorché privo delle relative qualificazioni.
Non è applicabile al caso di specie, ai fini della qualificazione nelle categorie scorporabili a qualificazione non obbligatoria, la possibilità di coprire gli importi delle categorie OS6, OS7 e OS8 con l’iscrizione posseduta dall’associazione nella categoria OG1.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla Azienda Ospedaliera B. – completamento gruppo operatorio, acquisto arredi e attrezzature e rifacimento delle centrali elettriche, messa a norma e riqualificazione degli OO. RR. di R.C.
ATI E QUOTE DI ESECUZIONE
Ai fini che in questa sede interessano, si precisa che per la verifica dell’osservanza del possesso in capo all’associazione temporanea dei requisiti minimi di partecipazione di all’articolo 95, comma 2, del d.P.R. 554/1999, occorre unicamente far riferimento alla misura della classifica di qualificazione concretamente spesa dalle imprese raggruppate ai fini del raggiungimento dei requisiti minimi di ammissione alla gara: tale misura è esattamente segnata dalle rispettive quote di partecipazione al raggruppamento.
E’ onere dell’associazione indicare nella domanda di partecipazione ovvero nella dichiarazione nella quale rappresentano all’Amministrazione l’intendimento di costituire una associazione temporanea di imprese, le rispettive quote di partecipazione.
Detto adempimento vale anche in mancanza di un’esplicita indicazione in tal senso del bando di gara, che deve intendersi integrato dalla inderogabile previsione di cui all’articolo 37, commi 3 e 13 del d.Lgs. n. 163/2006.
E’ legittima l’esclusione dalla gara delle associazioni temporanee di imprese per non aver indicato, nelle domande di partecipazione, le rispettive quote di partecipazione all’associazione.
Oggetto: istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentate dall’ATI M. s.n.c./I. s.r.l. e dall’ATI IC. s.n.c./C.E.S.I.P – realizzazione infrastrutture zona artigianale ricompresa tra via Enopolio, via Trieste e via Palazzo nel Comune di P.P. S.A. Comune di P.P.
QUALIFICAZIONE ATI MISTA
In riferimento alla qualificazione delle associazioni temporanee di tipo misto, la mandataria deve possedere la qualificazione per la categoria prevalente per una classifica adeguata almeno al 40 per cento dell’importo cui deve far fronte l’intera sub associazione orizzontale, mentre la mandante che assume l’esecuzione di lavorazioni della categoria prevalente deve possedere la qualificazione per la categoria prevalente per una classifica adeguata almeno al 10 per cento dell’importo cui deve far fronte l’intera sub associazione orizzontale, fermo restando la copertura dell’intero importo della categoria prevalente.
Dato atto che la categoria prevalente è realizzata dalla sub associazione orizzontale, la mandante deve possedere la qualificazione nella categoria scorporabile per il relativo importo.
Nel caso di specie, sono individuate lavorazioni nella categoria scorporabile non subappaltabile OG10, classifica I, la mandante, pur in possesso della classifica II nella scorporabile OG10, ha assunto le relative lavorazioni nella quota dell’80 per cento. Poiché ai fini del rispetto di quanto prescritto dall’articolo 95, comma 2, del d.P.R. 554/1999, occorre unicamente far riferimento alla misura di classifica concretamente spesa dall’impresa per il raggiungimento dei requisiti minimi di ammissione alla gara, l’associazione de qua non copre la qualificazione per la categoria scorporabile, tenuto conto che la mandataria non è in possesso di specifica qualificazione.
Né rileva l’assunzione, da parte della mandataria come impresa cooptata, della rimanente quota del 20 per cento.
Infatti, ai sensi dell’articolo 95, comma 4 del d.P.R. 554/1999, se l’associazione possiede i requisiti prescritti per la partecipazione all’appalto, può associare altra impresa, qualificata anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti dal bando di gara, a condizione che i lavori eseguiti da quest’ultima non superino il 20 per cento dell’importo complessivo dei lavori e che l’ammontare complessivo delle qualificazioni dalla stessa possedute sia almeno pari all’importo dei lavori che assumerà. Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di C. – lavori di valorizzazione turistica del lungomare P. – P. - P. R. tratto A. del B.
INCREMENTO DI UN QUINTO
Le disposizioni di cui all’articolo 95, comma 2 del d.P.R. 554/1999 vanno intese con riferimento ai requisiti minimi richiesti per la partecipazione allo specifico appalto in relazione all’importo complessivo dell’intervento, l’Autorità ha espresso l’avviso in base al quale l’incremento di un quinto della classifica, ex articolo 3, comma 2 del d.P.R. 34/2000, è applicabile alle mandanti soltanto se la classifica da queste posseduta è almeno pari al 20 per cento dell’importo complessivo dell’appalto ed alla mandataria soltanto se la classifica da questa posseduta è almeno pari al 40 per cento dell’importo complessivo dell’appalto.
Oggetto: istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentate dalla ATI A. s.a.s./C. s.r.l. e dalla ATI H. s.r.l./FADEP s.r.l. – lavori di messa in sicurezza permanente dell’ex cava cento pertiche in via Pascoli – Fr. Zibido. S.A: Comune di Z. S. G.
IMPRESA COOPTATA - DOCUMENTAZIONE
E’ legittima l’ammissione alla gara dell’ATI che specifica successivamente la posizione di cooptata di una delle partecipanti. Il chiarimento successivamente fornito che, sotto questo aspetto, non introduce alcuna indebita suddivisione successiva delle prestazioni da eseguirsi da parte sua e della cooptata per la semplice ragione che l’esposta conclusione si rispecchiava fedelmente nella documentazione fornita a sostegno della capacità economico - finanziaria originariamente illustrata e rimasta in seguito del tutto immutata: esse, infatti, rilevano che l’ipotesi che la “mandante” potesse figurare come semplice cooptata invece che associata trovava agevole riscontro nella documentazione allegata, elemento quest’ultimo che ha quindi correttamente consentito alla Commissione di ammettere l’offerta presentata dopo lo scioglimento della precedente riserva.
QUALIFICAZIONE DELLE IMPRESE IN GENERE
L'art. 95 del D.P.R. 554 del 1999, in attuazione della legge 109 del 1994 n. 109, prevede che l'impresa singola può partecipare alla gara nel caso in cui sia alternativamente in possesso o dei requisiti economico - finanziari e tecnico - organizzativi relativi alla categoria prevalente per l'impianto totale dei lavori oppure sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi. Poi, l'art. 74 dello stesso D.P.R. stabilisce inoltre, al comma 1, che le imprese aggiudicatarie, che siano in possesso della qualificazione nella categoria opere generali ovvero nella categoria di opere specializzate indicate nel bando di gara come categoria prevalente possano, con il limite di quanto previsto al comma 2, eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l'opera o il lavoro, anche se non sono in possesso delle relative qualificazioni.
Prescrive infine il citato comma 2 che le lavorazioni relative ad opere generali ed a strutture, impianti ed opere speciali di cui all'art. 72, comma 4, indicate nel bando di gara, non possono essere eseguite direttamente dalle imprese qualificate per la sola categoria prevalente, se prive delle relative adeguate qualificazioni, salvo il ricorso al subappalto o allo scorporo delle lavorazioni medesime.
ATI MISTE E QUALIFICAZIONE
Nella specie, premesso che i lavori previsti rientravano nella categoria (prevalente) OG2 e nella restante categoria OG11, l’indicazione delle quote di partecipazione, censurata come “generica, imprecisa e per lo piu' illogica” è la seguente:
- impresa L OG2 (cat. prevalente) 100% e OG11 20%;
- impresa A OG2 20% e OG11 100%.
Si tratta, in sostanza, di una situazione in cui l’impresa capogruppo si impegna, comunque, ad eseguire il 100% dei lavori della categoria prevalente e della mandante che si impegna ad eseguire,comunque, il 100% dei lavori della categoria di minore importo, assicurando in tal modo la corretta “copertura” di tutti i lavori da eseguire, mentre il resto non sembra possa assumere un qualche particolare rilievo giuridico.
Ne' puo' ritenersi determinante (come, invece, ritiene la ricorrente) il fatto - puramente nominalistico - che le due imprese di cui si chiede l’esclusione abbiano anche dichiarato di volere costituire una ATI “mista”, in quanto l’impegno assunto in prima battuta dalle due imprese (il 100% dei lavori della categoria OG2, la mandataria, e il 20% dei lavori della categoria OG11, la mandante) denota chiaramente la configurazione di una ATI di tipo verticale, tale da coprire l’intera gamma dei lavori e quindi di soddisfare pienamente - come gia' detto - l’interesse pubblico sotteso al procedimento di gara.
Quanto alla reciproca e mutua associazione per il 20% dei rispettivi lavori (ispirata probabilmente dalla disposizione di cui all’art. 95, comma 4, del D.P.R. 554/1999), essa non scalfisce la prima parte delle riportate indicazioni, trattandosi di imprese riunite che avendo (secondo quanto è pacifico in causa) i requisiti previsti dall’art. 95 D.P.R. n. 544/1999, sono altresi' astrattamente abilitate ad associare altre imprese qualificate “a condizione che i lavori eseguiti da queste ultime non superino il 20 per cento dell'importo complessivo dei lavori” (comma 4 dell’art. 95 cit.).
REQUISITI DI QUALIFICAZIONE NELLE ATI
L’art. 93, comma 4, del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, prescrive testualmente:
“4. Le imprese riunite in associazione temporanea devono eseguire i lavori nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento”.
L’art. 95, comma 3, del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, dispone:
“Per le associazioni temporanee di imprese e per i consorzi di cui all'art. 10, comma 1, lettere d ), e ) ed e bis), della legge di tipo verticale, i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi sono posseduti dal-la capogruppo nella categoria prevalente; nelle categorie scorporate ciascuna mandante possiede i requisiti previsti per l'importo dei lavori della categoria che intende assumere e nella misura indicata per l'impresa sin-gola. I requisiti relativi alle lavorazioni scorporabili non assunte da imprese mandanti sono posseduti dalla impresa mandataria con riferimento alla categoria prevalente”.
Secondo l’orientamento giurisprudenziale, in materia di appalti pubblici di lavori vige il principio di effettiva corrispondenza tra quote di qualificazione e quote di partecipazione all’A.T.I. (cfr. art. 13, comma 1, della legge) e tra quote di partecipazione e quote di esecuzione (cfr. art. 93, comma 4, del Regolamento).
QUINTO IN PIU'
Il requisito minimo di cui all'art. 95 comma 2 del DPR 554/99 (misura minima del 40% dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti dal bando di gara in capo alla mandataria) va calcolato, considerando il beneficio dell'incremento minimo del quinto ai sensi dell'art. 3 comma 2 del DPR 34/2000.
invero, ai sensi dell'articolo 95, comma 2 del DPR 554/99 (applicabile fino all'entrata in vigore del nuovo regolamento attuativo) “Per le associazioni temporanee di imprese e per i consorzi di cui all'art. 10, comma 1, lettere d), e) ed e-bis), della legge di tipo orizzontale, i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per le imprese singole devono essere posseduti dalla mandataria o da una impresa consorziata nelle misure minime del 40%; la restante percentuale è posseduta cumulativamente dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del 10 per cento di quanto richiesto all'intero raggruppamento. L'impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria”.
Ai sensi dell'articolo 3, comma 2 del DPR 34/2000 “La qualificazione in una categoria abilita l'impresa a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto; nel caso di imprese raggruppate o consorziate la medesima disposizione si applica con riferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata”.
Il requisito per partecipare alla gara va, pertanto, individuato alla luce del combinato disposto delle due norme sopra citate.
Dunque, se l'impresa è abilitata ad eseguire lavori di importo corrispondente alla propria qualifica aumentata di un quinto, a questo criterio deve essere improntata anche l'individuazione del requisito di partecipazione.
Requisito che va individuato nella qualifica corrispondente alla categoria dei lavori da eseguire in una fascia di classificazione che, aumentata di un quinto, corrisponda all'importo dei lavori oggetto dell'appalto.
RESPONSABILITA' DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE
Come chiarito dalla giurisprudenza consolidata, nessun comportamento negligente può essere ascritto all’amministrazione in sede di adozione di un atto illegittimo allorché la stessa è incorsa in un errore scusabile, configurabile in caso di contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione di una norma, di formulazione incerta di norme da poco entrate in vigore, di rilevante complessità del fatto, di influenza determinante di comportamenti di altri soggetti, di illegittimità derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata.
ATI E QUINTO IN PIU'
Le associazioni temporanee di imprese di tipo orizzontale si qualificano, ai sensi dell’articolo 95, comma 2 del d.P.R. 554/1999, in relazione all’importo complessivo dell’appalto;
l’incremento di un quinto della classifica, ex articolo 3, comma 2 del d.P.R. 34/2000, è applicabile: alle mandanti soltanto se la classifica da queste posseduta è almeno pari al 20 per cento dell’importo complessivo dell’appalto; alla mandataria soltanto se la classifica da questa posseduta è almeno pari al 40 per cento dell’importo complessivo dell’appalto;
l’A.T.I. R. s.p.a./L. COSTRUZIONI E RESTAURI s.r.l. è qualificata per l’appalto di che trattasi, purché abbia dichiarato in sede di gara una quota di partecipazione all’associazione, da parte della mandante, pari almeno al 20 per cento.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla R. s.p.a.– lavori di recupero e restauro del castello scaligero sede del Municipio; sistemazione teatro comunale. S.A. Comune di S.
QUALIFICAZIONE ATI E POLIZZE
Le polizze fideiussorie presentate in gara secondo il schema tipo di cui al D.M. n. 123/2004, avrebbero dovuto essere integrate con quanto prescritto dall’articolo 75, comma 4 del d.Lgs. n. 163/2006, pena l’esclusione dalla gara.
Per quanto attiene all’eccezione sollevata dall’impresa istante in ordine alla mancanza, in capo all’impresa mandataria, dei requisiti in misura maggioritaria, si evidenzia che con determinazione n. 25/2001 l’Autorità ha chiarito che l'articolo 95, comma 2 del d.P.R. 554/1999 laddove prevede che "l'impresa mandataria in ogni caso possiede requisiti in misura maggioritaria" deve essere inteso con riferimento ai requisiti minimi richiesti per la partecipazione allo specifico appalto in relazione alla classifica posseduta risultante dall'attestazione SOA e non in assoluto.
Ciò significa che se la somma delle classifiche possedute dalle imprese copre l'importo dei lavori della categoria prevalente, il raggruppamento è qualificato, ma è altresì necessario che la mandataria, sulla base della classifica posseduta nella categoria richiesta dal bando, rispetto all'importo dell'appalto, copra una percentuale di lavori pari almeno al 40 %, mentre le mandanti almeno pari al 10%.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla T.C.E.M. s.r.l. – lavori di consolidamento e risanamento ambientale in località A.(interventi urgenti). S.A: Comune di P.
QUALIFICAZIONE DELLE IMPRESE RAGGRUPPATE
Per la verifica dell’osservanza dell’art. 95, comma 2, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. occorre unicamente far riferimento alla misura della classifica di qualificazione concretamente spesa dalle imprese raggruppate ai fini del raggiungimento dei requisiti minimi di ammissione alla gara; tale misura è esattamente segnata dalle rispettive quote di partecipazione al raggruppamento.
Ogni parametro di valutazione incentrato sul contributo potenziale delle imprese associate, commisurato cioè al possesso delle singole qualificazioni, pecca di eccessiva astrattezza e non trova riscontro nella lettera e nella ratio del dato normativo di riferimento. In tal modo, infatti, la verifica della misura maggioritaria risulta sganciata da elementi certi di raffronto e, soprattutto, il criterio va incontro ad insormontabili difficoltà applicative ogniqualvolta partecipino ad una medesima associazione più imprese in possesso della medesima potenzialità.
QUINTO IN PIU' E ATI ORIZZONTALE
ATI orizzontale e incremento del quinto in più della partecipanti all’associazione.
L’art. 95 comma 2 del D.R.P. n. 554 del 1999 e dall’art. 3, comma 2, del D.P.R. n. 34/2000, dalla cui coordinata lettura consegue, necessariamente, l’utilizzabilità, da parte di ciascuna ditta (con riferimento alla classifica IV richiesta dal bando nella categoria prevelente “lavori edili” OG1), della certificazione, per la categoria, per la classifica III, che dà titolo a partecipare alle gare ed eseguire lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto (con riferimento a ciascuna delle imprese riunite o consorziata, allorché, come nella specie, ciascuna di esse sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara) e consente il cumulo del requisito in questione, purché siano rispettati le percentuali e gli equilibri fissati dall’art. 95, comma 2 del D.P.R. n. 554 del 1990. Non vi è alcun dubbio, infatti che il possesso di una classifica per un importo € 1.239.495,60 (ottenuto con l’incremento del 20% di € 1.032.913), di per sé interno alla classifica IV, da parte di ciascuna delle ditte costituenti la ATI, dà titolo a qust’ultima di qualificarsi per un importo di € 2.478.991,20 (pari al doppio di € 1.239.495,60), superiore all’importo della categoria prevalente ( € 1.856.386,42), e, a sua volta ricompresso nei valori della classifica IV.
QUALIFICAZIONE ATI
La misura minima del 10% dei lavori non riguarda anche la categoria scorporabile non subappaltabile, l’art. 95, 2° comma d.p.r. n. 554/1999, relativo ai requisiti delle ATI di tipo orizzontale, stabilisce una ripartizione di essi tra le associate considerandoli nel loro complesso, senza alcun distinguo per le singole categorie; pertanto il possesso da parte della mandataria dei requisiti in misura maggioritaria si riferisce all’appalto complessivamente considerato, non risultando in alcun modo dalla detta norma che il requisito debba sussistere anche con riferimento a ciascuna singola categoria di intervento.
REQUISITI MINIMI PER CONSORZIATA
L’art. 97, comma 4, seconda parte, del D.P.R. n. 554/1999 prevede espressamente che “alle singole imprese consorziate si applicano le disposizioni previste per le imprese mandanti dei raggruppamenti temporanei di imprese”. L’art. 95, comma 2, dispone che tali imprese in ATI devono possedere i requisiti tecnico organizzativi ed economico finanziari “ciascuna nella misura minima del 10% di quanto richiesto all’intero raggruppamento”. Conseguentemente, in base al combinato disposto delle disposizioni da ultimo riportate, le imprese per le quali il consorzio ha dichiarato di concorrere, ai sensi dell’art. 13, comma 4, della L. n. 109/1994, ovvero alle quali viene assegnata l'esecuzione dei lavori, ai sensi dell’art. 97, comma 1, del D.P.R. n. 554/1999, devono possedere una qualificazione minima, pari, quanto meno, al 10% di quella globalmente richiesta per partecipare alla gara. Tale soluzione interpretativa consente di salvaguardare la fondamentale esigenza di far eseguire i lavori ad imprese consorziate adeguatamente qualificate, e quindi in grado di operare con la necessaria competenza tecnica, fornendo idonee garanzie di buona esecuzione all’Ente committente.
ATI - REQUISITI DI QUALIFICAZIONE DELLE IMPRESE NEGLI APPALTI SOPRASOGLIA
L’art. 3, comma 6 del DPR 34/00, che, per gli appalti di importo a base di gara superiore ad € 20.658.276, prevede che l’impresa, oltre agli ordinari requisiti di qualificazione, deve dimostrare di avere realizzato, nel quinquennio antecedente la data di pubblicazione del bando, una cifra d’affari non inferiore a tre volte l’importo a base di gara. La norma è espressa in termini generali, con riferimento a qualsiasi partecipante alla gara, indipendentemente dal fatto che si tratti di concorrente che sia soggetto singolo ovvero soggetto plurimo. Essa, perlomeno considerata in se stessa, sembra lasciare aperto il problema se tale requisito debba essere riferito a ciascun partecipante alla gara ovvero anche a ciascuna impresa la cui partecipazione alla gara abbia luogo nell’ambito, tra le altre possibilità, di un consorzio o di un’associazione temporanea.
La soluzione del problema cui si è accennato non sembra possa trovare soluzione sulla base della sola considerazione delle norme di cui al DPR n. 34/2000, dovendosi, per converso, tenere presenti anche le norme concernenti i requisiti di partecipazione relative al soggetto plurimo di cui si tratta e, quindi, nel caso di specie, alle associazioni temporanee di imprese [’art. 95, secondo comma, del DPR n. 554/1999].
Sembra preferibile l’interpretazione della necessità di una lettura dell’art. 3 del DPR n. 34/2000 che lasci integra la disciplina dell’art. 95 del DPR n. 554/1999 dei requisiti delle imprese riunite e che riferisca, quindi, il requisito della cifra d’affari nel quinquennio al soggetto partecipante nel suo complesso, si tratti di soggetto singolo ovvero di soggetto plurimo.
Non può condurre a diversa conclusione la previsione del punto 3), lettere g), del disciplinare di gara, che impone di produrre, fra i documenti da inserire nella busta A, l’attestazione del possesso di una cifra d’affari in lavori non inferiore a tre volte la percentuale dell’importo complessivo dei lavori a base di gara di sua spettanza [trattandosi di] previsione alquanto ambigua, in quanto dettata con riferimento a tutti i concorrenti e, quindi, anche a quelli singoli, rispetto ai quali, ovviamente, un problema di percentuali neanche si pone.
ATI ORIZZONTALE E AVVALIMENTO
La richiesta della S.A. circa le modalità di dimostrazione dei requisiti di partecipazione appare legittima, tenuto conto che la previsione di cui all’articolo 95, comma 2, del d.P.R. 554/1999, in relazione alle associazioni temporanee di imprese di tipo orizzontale, trova applicazione in riferimento al possesso di tutti i requisiti economico-finanziari e tecnico organizzativi, fra i quali rientrano anche quelli specifici di carattere quantitativo.
Il divieto al ricorso dell’avvalimento contenuto nel bando di gara non altera la concorrenzialità fra le imprese, tenuto conto della speciale natura dell’opera e, quindi, della previsione di carattere speciale e di settore di cui all’ultimo periodo del comma 30 dell’articolo 253 del d. Lgs. n. 163/2006 in base alla quale, ai fini della valutazione della sussistenza del requisito specifico, possono essere utilizzati unicamente i lavori effettivamente realizzati dal soggetto esecutore.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata da F. – “Lavori di recupero e conservazione della V. nel Comune di P.A.”.
QUALIFICAZIONE OBBLIGATORIA E NON OBBLIGATORIA
L’interpretazione coordinata dell’art. 95, comma 1, D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. con gli artt. 73 e 74 del Regolamento medesimo comporta, nel caso in cui il bando richieda unicamente la qualificazione nella categoria prevalente e non indichi altre categorie (essendo le lavorazioni riconducibili a queste ultime inferiori al 10% dell’importo complessivo o inferiori a 150.000 euro), che l’impresa singola deve essere in possesso della qualificazione nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori; in tale ipotesi essa può eseguire direttamente tutte le lavorazioni di cui si compone l’intervento, ivi comprese quelle non rientranti nella categoria prevalente, ovvero, a sua scelta, può subappaltare queste ultime ad imprese in possesso delle relative qualificazioni.
Nel caso, invece, in cui il bando richieda la qualificazione nella categoria prevalente ed indichi espressamente ulteriori categorie (essendo le lavorazioni riconducibili a queste ultime superiori al 10% dell’importo complessivo o superiori a 150.000 euro), l’impresa singola deve essere in possesso della qualificazione nella categoria prevalente per l’importo totale dei lavori ovvero della qualificazione nella categoria prevalente e nelle categorie scorporabili per i singoli importi; in tale ipotesi essa è tenuta a subappaltare le lavorazioni, non rientranti nelle categorie possedute, ad imprese che abbiano le relative qualificazioni.
Infine, nel caso in cui il bando richieda la qualificazione nella categoria prevalente ed indichi altresì ulteriori categorie (essendo le lavorazioni riconducibili a queste ultime superiori al 10% dell’importo complessivo o superiori a 150.000 euro), ove l’impresa singola sia priva di qualificazione in una o più categorie relative a lavorazioni scorporabili, essa può essere ammessa alla gara soltanto se nella categoria prevalente possiede anche i requisiti relativi alle categorie scorporabili, di cui risulta priva; anche in tale ipotesi essa è tenuta a subappaltare le lavorazioni che non rientrano nelle categorie possedute ad imprese che abbiano le relative qualificazioni.
L’elemento costante, che accomuna le fattispecie descritte è rappresentato dal fatto che, ai fini dell’ammissione alla gara, la qualificazione nella categoria prevalente e le qualificazioni nelle categorie scorporabili (ove previste), globalmente considerate, devono coprire in ogni caso l’importo totale dei lavori. La superiore scelta va giustificata con la necessità di affidare l’appalto a concorrenti muniti di una struttura imprenditoriale adeguata all’entità dell’intervento costruttivo da eseguire, anche se tenuti a subappaltare le lavorazioni non rientranti nelle categorie possedute.
Tale essendo il contenuto prescrittivo dell’art. 95 del D.P.R. n. 554/1999 e s.m., esso non risulta contraddittorio rispetto agli artt. 73 e 74 del regolamento medesimo, dei quali integra il contenuto, limitandosi a quantificare la misura della qualificazione (id est, la classifica necessaria) nelle singole categorie di lavori.
ATI MISTA E QUALIFICAZIONE
Premesso che l’ATI di tipo misto cumula i requisiti delle ATI verticali con quelli delle ATI orizzontali, occorre ricordare che l’art. 95 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. dispone che: “Per le associazioni temporanee di imprese e per i consorzi di cui all’art. 10, comma 1, lettere d), e) ed e- bis), della legge di tipo orizzontale, i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando di gara per le imprese singole devono essere posseduti dalla mandataria o da una impresa consorziata nelle misure minime del 40%; la restante percentuale è posseduta cumulativamente dalle mandanti o dalle altre imprese consorziate ciascuna nella misura minima del 10 per cento di quanto richiesto all’intero raggruppamento. L’impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria”. La norma in parola deve ritenersi applicabile sia alle categorie prevalenti che a quelle scorporabili. Conseguentemente deve essere esclusa dalla gara l’ATI di tipo misto la cui capogruppo, anche con l’aumento del quinto, non risulta in possesso in misura maggioritaria della qualificazione relativa alla categoria scorporabile.
ATI - QUALIFICAZIONE
L’art. 95, comma 2, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., nel prevedere che l’impresa mandataria “in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria”, fa riferimento ai requisiti minimi previsti per concorrere allo specifico appalto e non ai requisiti posseduti in astratto ed in termini assoluti dalle singole imprese raggruppate. Diversamente opinando, infatti, si creerebbe un vincolo restrittivo al mercato, in contrasto con il principio della libera determinazione delle imprese in sede associativa, in quanto sarebbero privilegiate comunque le imprese di maggiori dimensioni (determinazione Autorità di vigilanza sui lavori pubblici n. 15/01; T.A.R. Sicilia Sez. I Catania n. 17/6/03 n. 985; CSI 8/3/05 n. 97; T.A.R. Umbria 387/05; ecc.).
Il sistema previsto dalla stazione appaltante di chiedere preventivamente la giustificazione del 100% dei prezzi non esclude di certo la possibilità di chiedere giustificazioni successive in sede di subprocedimento di verifica dell’anomalia, svuotandosi altrimenti di contenuto lo stesso procedimento di verifica, in violazione dei principi comunitari sul contraddittorio successivo (direttiva n. 93/37/CE), richiamati più volte dalla giurisprudenza comunitaria e da quella italiana (Corte Giust. C.E. 27/11/01 cause C 285.99 e 286.99; Cons. Stato, Sez. IV, 14/12/04 n. 8028; Cons. Stato, Sez. V, 29/4/03 n. 2157; ecc.). Pertanto, in presenza di giustificazioni non sufficientemente dettagliate, in ossequio al principio del contraddittorio, correttamente la stazione appaltante chiede chiarimenti ed integrazioni documentali relativamente a documenti tempestivamente prodotti.
COOPTATA E CAUZIONE PROVVISORIA
La garanzia fideiussoria, nel caso di ATI costituende, deve essere intestata a tutte le associate, che sono individualmente responsabili delle dichiarazioni rese per la partecipazione alla gara. Diversamente verrebbe a configurarsi una carenza di garanzia per la stazione appaltante ogniqualvolta l’inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata, ma dalle mandanti. Per assicurare in modo pieno l’operatività della garanzia di fronte ai possibili inadempimenti (coperti dalla cauzione provvisoria), in conclusione, il fidejussore deve richiamare la natura collettiva della partecipazione alla gara di più imprese, identificandole singolarmente e contestualmente, e deve dichiarare di garantire con la cauzione provvisoria non solo la mancata sottoscrizione del contratto, ma anche ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara.
Il suddetto principio si riferisce all’ipotesi di una costituenda associazione temporanea ordinaria (di tipo verticale od orizzontale), di cui all’art. 95, commi 2 e 3, del D.Lgs. 21 dicembre 1999, n. 554. Nel caso, invece, in cui si tratta dell’ipotesi regolata dal quarto comma del menzionato articolo, il quale consente alla singola impresa o all’associazione temporanea da costituire, che abbiano i requisiti prescritti per partecipare alla gara, di associare altre imprese qualificate anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti dal bando, a condizione che i lavori eseguiti da queste ultime non superino il 20% dell’importo complessivo dei lavori e che l’ammontare complessivo delle qualificazioni, posseduto da ciascuna, sia almeno pari all’importo dei lavori che saranno ad essa affidati, si è in presenza della c.d. associazione per cooptazione, già contemplata dall’art. 23, comma 6, D.Lgs. 19 dicembre 1991, n. 406, che ha lo scopo di far entrare nel sistema degli appalti pubblici imprese di modeste dimensioni, che altrimenti non potrebbero parteciparvi per mancanza dei requisiti prescritti per costituire un’associazione ordinaria.
Nel caso di specie, nel partecipare alla gara vi era stata espressa dichiarazione, da parte dell’impresa in possesso da sola dei prescritti requisiti, volta ad associare la ditta cooptata ai sensi dell’art. 95, comma 4, del citato D.P.R. n. 554/1999 e s.m., con impegno a non eseguire più del 20% dell’importo complessivo dei lavori. Di conseguenza la ditta cooptata aveva assunto nei confronti della stazione appaltante solo un ruolo secondario, privo di necessità di copertura da parte della garanzia fideiussoria. Da ciò discende, inoltre, che non può essere condivisa neppure la tesi secondo cui l’impresa cooptata sarebbe priva dei requisiti prescritti nella misura minima del 10% di quanto richiesto all’intero raggruppamento. Invero detto requisito minimo del 10% si riferisce solo al caso di associazione di tipo orizzontale, contemplata dall’art. 95, comma 2, del D.P.R. n. 554/1999 e s.m., mentre nella specie si tratta, come sopra precisato, di associazione in cooptazione.
ATI E QUOTE DI QUALIFICAZIONE
La condizione prevista dall’art. 95, comma 2, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., secondo cui “l’impresa mandataria, in ogni caso, possiede i requisiti di qualificazione in misura maggioritaria”, non può essere interpretata nel senso che la mandataria deve possedere in assoluto una classifica di qualificazione maggiore di quella della mandanti, occorrendo, invece, che la percentuale venga rapportata alla misura in cui le mandanti “spendono” la rispettiva qualifica ai fini del raggiungimento dei rispettivi requisiti minimi di ammissione alla gara; in altri termini, alla quota di partecipazione al raggruppamento. Qualora, infatti, la disposizione in questione non si riferisse ai requisiti minimi richiesti per lo specifico appalto, ma ai requisiti posseduti in assoluto dai concorrenti, si creerebbe un vincolo restrittivo al mercato, in contrasto con il principio della libertà di determinazione delle imprese in sede associativa, in quanto sarebbero privilegiate comunque le imprese di maggiori dimensioni. Ed invero l’interpretazione disattesa condurrebbe a rafforzare sempre più le grandi imprese, impedendo alle altre di assumere il ruolo di mandatarie, se non associandosi con imprese minori e con minori requisiti. Sulla base di tali rilievi va, quindi, ritenuta corretta l’assunzione da parte dell’impresa mandataria di una quota pari al 51% dell’importo dei lavori, laddove la mandante ha indicato una quota pari al 49%, avendo del resto dimostrato di possedere i relativi requisiti di qualificazione.
IMPRESA COOPTATA - REQUISITI DI PARTECIPAZIONE
Ed occorre precisare che, a differenza della riunione d’imprese che partecipa alla gara nella forma dell’A.T.I. di tipo orizzontale o verticale, alla riunione d’imprese per c.d. “cooptazione”, come appresso si osserverà, i requisiti di particolare qualificazione tecnica, sono richiesti per totum all’impresa singola (o al soggetto singolo formato in A.T.I.) che si presenta alla procedura concorsuale come “cooptante” e non anche alla “cooptata”. E, dunque, è palese che la richiamata disposizione regolamentare non pone l’obbligo a carico dell’impresa “cooptata” di introdurre nella procedura concorsuale le attestazioni di particolare qualificazione tecnica, ma impone che i lavori da essa eseguiti non superino il 20 per cento dell’importo complessivo dell’appalto.
PARTECIPAZIONE ATI E COOPTATE IN APPALTO SERVIZI
Alla luce della direttiva comunitaria n. 92/50 relativa agli appalti di servizi pubblici, e direttamente applicabile nell’ordinamento italiano, un operatore economico, al fine di comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico – finanziaria e tecnico – organizzativa, può avvalersi dei requisiti di altri soggetti, purché provi di poter disporre delle risorse di altri soggetti. Un consorzio può avvalersi dei requisiti dei consorziati (C. Stato, VI, 20 dicembre 2004, n. 8145). In tal senso dispone ora anche la direttiva 2004/18, il termine per il cui recepimento è scaduto il 31 gennaio 2006 e direttamente applicabile nell’ordinamento italiano.
L’art. 11, d.lgs. n. 157/1995, che indica i soggetti ammessi a partecipare agli appalti di servizi, non può essere ritenuto esaustivo e tassativo, dovendo essere integrato con la direttiva comunitaria n. 92/50, a tenore della quale gli Stati membri non possono esigere che i raggruppamenti di operatori economici abbiano una veste giuridica determinata. Pertanto, non può essere preclusa la partecipazione dei consorzi stabili agli appalti di servizi, e tanto a prescindere dall’applicazione diretta o analogica della l. n. 109/1994. Quindi non potendo essere imposta ai raggruppamenti di operatori economici una veste giuridica determinata al fine della partecipazione ai pubblici appalti, deve essere consentita la partecipazione dei consorzi stabili non solo ai pubblici appalti di lavori, ma anche a quelli di servizi.
La cooptazione non sarebbe prevista dal d.lgs. n. 157/1995 per gli appalti di servizi, ma solo per gli appalti di lavori dall’art. 95, co. 4, d.P.R. n. 554/1999. Secondo la direttiva 92/50, nel caso di raggruppamenti di operatori economici, non può ad essi essere imposta una determinata veste giuridica. Ne consegue che la possibilità di un’impresa facente parte di un’a.t.i. di cooptare altre imprese, ancorché prevista solo per i lavori, è espressione di un principio di derivazione comunitaria, e come tale è applicabile in tutti i pubblici appalti.
Lo scopo della indicazione nella SOA della natura di consorziata di consorzio stabile ovvero della natura di consorzio stabile mira ad impedire che nella stessa gara un operatore partecipi al tempo stesso come singolo e come consorzio o consorziato. Ma nel caso specifico non vi è stata siffatta commistione. Inoltre quanto al Consorzio stabile, la sua natura si desume dall’atto costitutivo, e non dal certificato SOA. Sotto entrambi i profili, pertanto, la mancata indicazione della natura di consorzio o consorziato nel certificato SOA non costituiva causa di esclusione, ma mera irregolarità suscettibile di essere sanata. Né il bando prevedeva come causa di esclusione la incompletezza delle attestazioni SOA.
SOGGETTI AMMESSI ALLE GARE - ATI
Illegittimamente è ammesso a presentare offerta un raggruppamento di imprese che, dopo essersi presentato in sede di prequalificazione quale costituenda associazione di tipo orizzontale, ha successivamente modificato la propria composizione, con particolare riguardo all’impresa mandataria. Un consolidato indirizzo giurisprudenziale, infatti, esclude la modificabilità delle associazioni temporanee di imprese tra la fase di prequalificazione e quella di presentazione dell’offerta, allorché la modifica di composizione riguardi la capogruppo (Cons. Stato, Sez. VI, n. 1452 del 18 marzo 2004, Sez. V, n. 2335 del 18 aprile 2001). L’intervenuta modificazione soggettiva del raggruppamento in questione si presenta dunque in contrasto col principio, anch’esso più volte ribadito dalla giurisprudenza, della contestualità e simultaneità della valutazione delle imprese partecipanti alla gara.
Per quanto concerne i requisiti minimi di carattere economico-finanziario richiesti per l’esecuzione dei lavori, contrasta con le disposizioni di cui all’art. 95, comma 2, del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. e con il bando di gara il fatto che la cifra di affari dichiarata dalla mandataria del costituendo raggruppamento risultasse inferiore al 40% di quella richiesta per la partecipazione di imprese singole, che nel caso di appalti di importo a base di gara superiore a 20.658.276 euro è determinata (ex art. 3, comma 6, del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34 e s.m.) in misura non inferiore a tre volte l’importo dei lavori a base d’asta. Tra l’altro, lo stesso comma prevede che detto requisito “è soggetto a verifica secondo l’articolo 10, comma 1-quater, della Legge”. Pertanto, la qualificazione dell’ATI, nella nuova composizione, avrebbe dovuto essere accertata non solo nella fase precedente all’apertura delle buste delle offerte, ma anche in sede di comprova del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa previsti dal bando di gara, relativamente all’aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria qualora non compresi tra i concorrenti sorteggiati.
ASSOCIAZIONE TRA IMPRESE - REQUISITI MAGGIORITARI
Con sentenza 8 marzo 2005 n. 97, alla quale espressamente si rinvia, il C.G.A., ricollegandosi alle determinazioni dell’Autorita' per la Vigilanza sui Lavori Pubblici n. 15 del 18 luglio 2001 e n. 25 del 20 dicembre 2001 ed alla sentenza del Tar Lazio, 12 novembre 2003, n. 9851, ha affermato che l’inciso contenuto nell’art. 95, comma 2, del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, secondo cui “l’impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria” si riferisce non ad una percentuale di possesso dei requisiti di cui sia titolare un impresa in relazione all'importo dei lavori (piu' del 50%), ma alle quote effettive di partecipazione.
Conseguentemente, in caso di previa indicazione in sede di offerta di tali quote, puo' definirsi maggioritaria l’impresa che, avendo una qualifica adeguata, assume concretamente una quota superiore o comunque non inferiore a quella di ciascuna delle altre imprese associate, e cio' a prescindere dai valori assoluti di qualificazione di ciascuna impresa.
Soltanto nel caso in cui non sia stato concretamente indicato nell'offerta il riparto delle quote di partecipazione e di lavori nell'ambito dell'associazione, deve ritenersi maggioritaria impresa che possiede una qualificazione maggiore, o comunque non inferiore a quella delle altre imprese associate.
ATI E SUBAPPALTO
La mandante dell’ATI aggiudicataria di lavori può stipulare con un’impresa terza il contratto di “nolo a caldo” di mezzi, il quale, se di importo inferiore al 2% del valore dell’appalto alla preventiva autorizzazione della stazione appaltante in quanto non ricade nella definizione di subappalto di cui all’art. 18 comma 12, della legge n. 55/90, ma richiede una semplice comunicazione.
L’indicazione in sede di offerta delle quote di partecipazione al raggruppamento delle singole imprese discende dall’art. 13, comma 1, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. ed è essenziale ai fini della verifica, in concreto, della congruità dei requisiti percentuali richiesti dall’art. 95 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m. alle singole imprese associate. Peraltro, dopo qualche incertezza iniziale, la giurisprudenza amministrativa sembra essersi consolidata in tale senso e da ultimo il C.g.a., con decisione 8.3.2005, n. 97, ha ritenuto che le imprese che partecipano alle pubbliche gare di appalto in associazione temporanea abbiano l’onere, a pena di esclusione, di specificare le rispettive quote di partecipazione, al fine di rendere possibile la puntuale verifica, da parte della stazione appaltante, del possesso dei requisiti di qualificazione richiesti (cfr., in tal senso, T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. II, 4.12.2004 n. 2726, idem, Sez. III, n. 1250 del 19 luglio 2005, nonché Cons. St., Sez. V, decisione n. 6586/2004).
ATI E REQUISITI MAGGIORITARI
In una costituenda associazione temporanea di imprese la mandataria deve risultare in possesso dei requisiti economico finanziari e tecnico-organizzativi in misura maggioritaria, ai sensi dell’art. 95, comma 2, ultima parte del D. P. R. n. 554 del 1999. La norma citata impone alla mandataria di possedere, oltre ad almeno il 40% dell’intero requisito richiesto dal bando, una quota percentuale che sia sempre maggioritaria rispetto alla quota spesa da ogni singola mandante e che deve essere individuata tenendo conto della misura concreta di esecuzione dei lavori. Conseguentemente detta prescrizione si riferisce al valore delle opere in concreto appaltate e non già alle astratte abilitazioni possedute dalle imprese, in relazione alla scorporabilità di alcune categorie di lavori previste dal bando.
definizione importo lavori
Nelle gare di appalto per l’aggiudicazione di lavori pubblici, i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti alle imprese partecipanti (art. 95 d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554) sono riferiti all’"importo totale dei lavori", tale dovendosi intendere l'importo dei lavori comprensivo degli oneri di sicurezza, i quali costituiscono, piu' in generale, una componente che confluisce nell'unitaria nozione di importo dei lavori, atteso che il piano per la sicurezza è un elemento legale del contratto che va puntualmente eseguito dall'appaltatore e che pertanto i corrispondenti oneri integrano un elemento economico dell'appalto.
ATI MISTA TRA IMPRESE - QUALIFICAZIONE
L’associazione mista è una tipologia di associazione, ritenuta ammissibile in giurisprudenza, composta da una impresa capogruppo e da altre imprese alcune delle quali associate in modo orizzontale alla prima per l’esecuzione dei lavori ascrivibili alla categoria prevalente, ed altre associate in modo verticale per l’esecuzione delle opere scorporabili (cfr. CGA 23 aprile 2001, n. 192).
L’applicabilita' di tale tipologia in presenza di due sole imprese non è contestata dall’appellante, che del resto ha partecipato alla gara in ATI espressamente dichiarata come mista e formata da due imprese.
Nel caso di specie il bando (come da ultimo rettificato) prevedeva:
- lavori in categoria prevalente OG3, classifica IV;
- opere scorporabili in categoria OS21;
- un importo complessivo dei lavori (compresi gli oneri di sicurezza) di euro 1.650.000;
- un importo a base d’asta di euro 1.611.635,87 (detratti gli oneri di sicurezza pari a euro 38.364,13), di cui 1.279.985,96 in categoria prevalente OG3 e 331.649,91 in categoria scorporabile OS21.
La impresa capogruppo era in possesso della categoria OG3 per la III classifica (sino ad euro 1.032.913,00); la impresa mandante era in possesso della categoria OG3 con la II classifica (sino ad euro 516.457) e della categoria OS21 con la III classifica (sino ad euro 1.032.913,00).
La ATI, nel suo complesso, aveva quindi (tanto piu' se si considera l’aumento del quinto ex art. 3 del d.P.R. n. 34/2000) la qualificazione necessaria in relazione all’importo delle opere da eseguire.
In particolare la mandante era in grado di assumere tutti i lavori della categoria OS21 (come unica tra le associate in possesso della relativa sufficiente qualificazione), mentre mandataria e mandante erano pienamente in grado di assumere insieme i lavori della categoria prevalente. La prima era poi qualificata per assumere lavori in misura maggioritaria.
REQUISITI DI PARTECIPAZIONE DI UN'ATI
La misura minima del 40% dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti dal bando di gara non può essere raggiunta attraverso l’incremento di un quinto dell’iscrizione posseduta, ai sensi dell’art. 3, comma 2, del D. P. R. 25 gennaio 2000, n. 34 e s. m. per due ordini di considerazioni. Sul piano letterale, la disposizione di cui all’art. 95, comma 2, del D. P. R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s. m. , facendo riferimento al possesso dei requisiti ivi previsti in una “misura minima”, rapportata ai requisiti richiesti in capo alle imprese singole, sembra univocamente riferirsi alla soglia di qualificazione attinta attraverso la mera classifica di iscrizione, e non già all’entità quantitativa dei lavori realizzabili attraverso il beneficio dell’aumento del quinto, di cui parimenti fruiscono anche le imprese partecipanti individualmente alla gara. Sul piano logico-sistematico, la tesi opposta appare contraddetta dalla pratica impossibilità di dare applicazione al beneficio dell’aumento del quinto al fine del raggiungimento da parte delle imprese mandanti di A. T. I. della soglia minima per esse prevista, pari soltanto al 10% dell’iscrizione richiesta all’impresa singola. Tale difficoltà di coordinamento è stata avvertita dalla giurisprudenza, che ha escluso l’elevabilità al 20% dei requisiti minimi di partecipazione richiesti in capo alle mandanti, ex art. 3, comma 2, D. P. R. n. 34/2000 e s. m. , in base al rilievo che tale ultima norma non incide sulla portata precettiva dell’art. 95, comma 2, del D. P. R. n. 554/1999 e s. m. , disciplinante in forma esaustiva l’entità dei requisiti minimi richiesti sia in capo alla mandataria che alle mandanti di A. T. I. orizzontale.
ATI: INDICAZIONE QUOTE
Alla stregua dell’Allegato B del D. P. R. 25 gennaio 2000, n. 34 e s. m. , a partire dall’anno 2005, per l’attestazione di qualità delle imprese con classifica III è cessata la fase transitoria prevista dallo stesso Allegato (fase nella quale era sufficiente il possesso degli “elementi significativi del sistema di qualità”) ed è entrato a regime il sistema basato sul terzo comma dell’art. 4 del regolamento stesso, con conseguente onere per le imprese di comprovare il possesso del “sistema di qualità” esclusivamente a mezzo attestato delle SOA. Il comma 3 dell’art. 4 del citato D. P. R. n. 34/2000 sancisce espressamente che spetta alle SOA attestare “il possesso della certificazione di qualità aziendale ovvero il possesso della dichiarazione della presenza di requisiti del sistema di qualità aziendale, rilasciate da soggetti accreditati, ai sensi delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000, al rilascio della certificazione nel settore delle imprese di costruzione”; sicché una impresa certificata SOA non può documentare in altro modo il proprio sistema di qualità.
Trattandosi di un requisito soggettivo di ammissione, la certificazione in argomento deve essere posseduta da tutte le componenti dell’ATI; pertanto nessun rilievo può assumere la produzione da parte della sola mandante di una propria certificazione SOA del sistema di qualità.
L’indicazione circa le rispettive quote di partecipazione al raggruppamento discende dall’art. 13, comma 1, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s. m. ed è essenziale ai fini della verifica, in concreto, della congruità dei requisiti percentuali richiesti dall’art. 95 del D. P. R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s. m. alle singole imprese associate. Peraltro, dopo qualche incertezza iniziale, la giurisprudenza amministrativa sembra essersi consolidata in tale senso e da ultimo ha ritenuto che le imprese che partecipano alle pubbliche gare d’appalto in associazione temporanea abbiano l’onere, a pena di esclusione, di specificare le rispettive quote di partecipazione al fine di rendere possibile la puntuale verifica, da parte della stazione appaltante, del possesso dei requisiti di qualificazione richiesti.
REQUISITI MANDATARIA DI UN'ATI
I requisiti posseduti dalla mandataria nella misura minima del 40% non possono essere raggiunti mediante l’applicazione del beneficio dell’aumento del quinto, previsto dall’art. 3, comma 2, del D. P. R. 25 gennaio 2000, n. 34 e s. m. . Sul piano letterale, la disposizione di cui all’art. 95, comma 2, del D. P. R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s. m. , facendo riferimento al possesso dei requisiti ivi previsti in una misura minima, rapportata ai requisiti richiesti in capo alle imprese singole, sembra univocamente riferirsi alla soglia di qualificazione attinta attraverso la mera classifica d’iscrizione, e non già all’entità quantitativa dei lavori realizzabili attraverso il beneficio dell’aumento del quinto, di cui parimenti fruiscono anche le imprese partecipanti individualmente alla gara.
Una diversa soluzione interpretativa comporterebbe, infatti, una ingiustificata disparità di trattamento tra le imprese che partecipano all’incanto in forma associata (che potrebbero sommare gli importi delle proprie qualificazioni sino a ricoprire il solo importo a base di gara pur non raggiungendo l’importo di iscrizione corrispondente alla classifica prescritta dal bando) e quelle che vi partecipano singolarmente (che, in ogni caso, debbono possedere l’iscrizione alla categoria per la classifica prescritta dal bando). Ciò in quanto, ai sensi dell’art. 1, comma 2, del D. P. C. M. 10 gennaio 1991, n. 55 - espressamente richiamato dall’art. 13, comma 1, della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s. m. - l’importo complessivo delle iscrizioni richieste non può essere diversificato in ragione del fatto che l’impresa chieda di partecipare alla gara singolarmente ovvero riunita in associazione temporanea o consorzio.
REQUISITI RICHIESTI ALLE ATI
Sul piano letterale, la disposizione di cui all’art. 95, comma 2, facendo riferimento al possesso dei requisiti ivi previsti in una “misura minima” rapportata ai requisiti richiesti in capo alle imprese singole, sembra univocamente riferirsi alla soglia di qualificazione attinta attraverso la mera classifica d’iscrizione, e non già all’entità quantitativa dei lavori realizzabili attraverso il beneficio dell’aumento del quinto, di cui parimenti fruiscono anche le imprese partecipanti individualmente alla gara. Manca inoltre qualsiasi dato testuale che, attraverso un richiamo dall’una all’altra disposizione, legittimi l’interprete ad integrare la portata dispositiva dell’una attraverso quella dell’altra. Sul piano logico-sistematico, la tesi propugnata dal giudice di primo grado appare contraddetta dalla pratica impossibilità di dare applicazione al beneficio dell’aumento del quinto al fine del raggiungimento da parte delle imprese mandanti di A. T. I. orizzontale della soglia minima per esse prevista, pari soltanto al 10% dell’iscrizione richiesta all’impresa singola. Tale difficoltà di coordinamento è stata avvertita dalla giurisprudenza, che ha escluso l’elevabilità al 20% dei requisiti minimi di partecipazione richiesti in capo alle mandanti, ex art. 3, comma 2, D. P. R. n. 34/2000, in base al rilievo che tale ultima norma non incide sulla portata precettiva dell’art. 95, comma 2, del D. P. R. n. 554/1999, disciplinante in forma esaustiva l’entità dei requisiti minimi richiesti sia in capo alla mandataria che alle mandanti di A. T. I. orizzontale
ASSOCIAZIONE TRA IMPRESE - REQUISITO MAGGIORITARIO DA SPENDERE IN GARA
L’art. 95, comma 2, del d.P.R. n. 554/1999 e in particolare l’inciso secondo cui l'impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria, nel fissare i requisiti della impresa capogruppo, appaiono preordinati, quanto alla ratio, ad assicurare che la stessa sia effettivamente e non astrattamente il soggetto piu' qualificato in rapporto all’importo dei lavori a base d’asta.
Sembra quindi muoversi in una direzione piu' corretta una soluzione ermeneutica che correli la individuazione della impresa maggioritaria alle quote effettive di partecipazione (cfr. TAR Lazio, 12 novembre 2003, n. 9851) e secondo la quale la percentuale maggioritaria va rapportata alla misura in cui le imprese associate “spendono” concretamente la rispettiva qualificazione ai fini del raggiungimento dei requisiti minimi di ammissione alla gara e quindi non in astratto ma con riferimento alla quota di partecipazione alla associazione e di assunzione di lavori come prevista nella offerta.
Mentre pero' in caso di previa indicazione di tali quote, in modo coerente puo' dirsi maggioritaria la impresa che, avendo una qualifica adeguata, assume concretamente, in sede di offerta, una quota superiore o comunque non inferiore a quella di ciascuna delle altre imprese associate (indipendentemente dai valori assoluti di qualificazione di ciascuna impresa); altrettanto non puo' dirsi nella ipotesi (per quanto consta agli atti, tale è il caso di specie) in cui, dalla offerta, non emerga alcuna indicazione concreta di quote di partecipazione e di lavori nell’ambito della associazione.
In questo caso, a prescindere dalle conseguenze che in linea generale possono derivare dalla mancata indicazione delle quote (questione estranea all’odierna vertenza), l’unico parametro sostanziale di riscontro diventa la qualificazione in possesso di ciascuna impresa. Maggioritaria risulta quindi l’impresa che possiede una qualificazione maggiore o comunque non inferiore a quella delle altre associate.
IMPRESA COOPTATA E DICHIARAZIONE LAVORI
In assenza di espressa previsione della lex specialis, non sussiste l’obbligo di precisare a pena di esclusione che i lavori eseguiti da imprese cooptate non supereranno il 20 per cento dell’importo complessivo dei lavori e che l’ammontare complessivo delle qualificazioni possedute da ciascuna sarà almeno pari all’importo di lavori che saranno ad essa affidati. Ciò in quanto nel linguaggio giuridico le parole “cooptazione” e “cooptata”, riferite alle associazione di imprese nelle gare per appalti di lavori pubblici, sono di uso comune per indicare la fattispecie di cui all’art. 95, comma 4, del D. P. R. 21 dicembre 1999, n. 554 e s. m. e la specifica disciplina ivi prevista, per cui l’utilizzazione di tali termini lessicali da parte delle imprese associate è da ritenersi sufficiente a precisare la loro volontà quanto alla forma associativa prescelta.
QUALIFICAZIONE ATI MISTA
Non può eccepirsi che il Raggruppamento non avrebbe natura di associazione mista di tipo verticale in quanto alla realizzazione dei lavori rientranti nella categoria scorporata parteciperebbe anche la capogruppo-mandataria.
Invero, non appare affatto conforme a legge la tesi per cui ai fini della qualificazione afferente alla categoria scorporabile dovrebbero essere considerate solo le qualifiche possedute dalle mandanti, con la conseguenza che, ove si volesse tenere conto anche dei requisiti della futura capogruppo-mandataria del costituendo raggruppamento, dovrebbe concludersi per la natura di A.T.I. orizzontale dell’integrazione di imprese partecipante alla gara, con conseguente obbligo di possesso di tutti i requisiti di legge, e segnatamente quelli previsti dall’art. 95, comma 2 del DPR 554/99 (con riguardo al totale dell’importo a base d’asta).
Ed, infatti, l’A.T.I. di tipo orizzontale è caratterizzata dalla circostanza che le imprese associate concorrono ad eseguire congiuntamente tutte le lavorazioni oggetto d’appalto, ovvero quelle sussunte nella categoria prevalente, non potendo in alcun modo sostenersi il principio che il raggruppamento acquista natura di A.T.I. orizzontale allorquando è ben chiaro ed evidente che le mandanti sono associate solo per eseguire le lavorazioni rientranti nella categoria scorporata.
Nè sussiste un divieto normativo per cui la capogruppo mandataria qualificata a realizzare la categoria prevalente, quale impresa singola non possa associare a sè imprese deputate a realizzare, anche con il suo concorso, opere afferenti ad una categoria qualificata dal bando di gara quale scorporata. Non trova, infatti, alcuna ragionevole giustificazione l’asserito divieto per la capogruppo di associare altre imprese sulla categoria scorporata, per la quale essa mandataria sia solo in parte abilitata. A tale conclusione, per la verità la giurisprudenza amministrativa è già pervenuta in via d’interpretazione, come da Consiglio di Stato, V, 4 novembre 1999, n. 1805 e CSI 13 ottobre 1998, n. 618.
Pareri tratti da fonti ufficiali
Nel caso di rti misto per categoria prevalente e scorporabile, la verifica che la classifica dell’impresa mandataria e quella della mandante coprano, nel caso di sub rti orizzontale, rispettivamente il 40% e il 10 % , va calcolata con riferimento alla singola categoria che ogni sub raggruppamento orizzontale intende coprire o all’importo complessivo dell’appalto?
nel caso di rti misto, la condizione di qualificazione di un’impresa per un quinto dell’importo complessivo dell’appalto (incremento del quinto ex art. 3, c. 2, dp 34/2000), va calcolata con riferimento ai singoli importi della categoria prevalente e delle categorie scorporabili (ciascuna separatamente considerata) o all’importo complessivo dell’appalto?
Un lavoro di importo a base d'asta € 1.181.632,59 è costituito da n.2 categorie - categoria prevalente OG5 di classifica III per un importo di € 1.046.533,14 e catgoria scorporabile subappaltabile OG1 per un importo di € 135.099,45. Atteso che la categoria OG1 è di importo inferiore ad € 150.000,00, quindi non è necessaria l'iscrizione SOA, si chiede se possono partecipare ditte qualificate per la sola categoria prevalente.
Si chiede di conoscere un parere in merito al seguente quesito: - l'impresa qualificata nella categoria OG11 può partecipare alla gara d'appalto di lavori il cui bando prevede la qualificazione nella categoria prevalente OG01 e nelle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria 0S3 e OS30?
Si sottopongono i seguenti quesiti: 1)nel caso in cui redigo un bando di gara per un appalto di lavori il cui importo complessivo ammonta ad € 400.000,00 e la categoria prevalente presenta un importo relativo pari a € 180.000,00, la classifica che devo indicare è soltanto la prima (I)? 2)nel caso in cui redigo un bando di gara in cui l’importo complessivo dei lavori è superiore ad € 150.000,00 e ho una categoria prevalente che presenta un importo relativo inferiore ad € 150.000,00, devo necessariamente indicare la classifica pari alla prima (I)? In sostanza si vuole richiedere se un concorrente non in possesso di attestazione SOA, ma in possesso dei requisiti necessari per eseguire i lavori inferiori a € 150.000, possa partecipare alla gara d’appalto.
Qualora in una gara di lavori pubblici, la Ditta A possegga tutti i requisiti indicati ai fini della partecipazione all'appalto, può associare altra impresa (B) qualificata anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando, e ciò ai sensi di quanto previsto dall'art. 95, c. 4 del DPR 554/1999. Si chiede ora se l'impresa “cooptata” (B), oltre a poter eseguire lavori fino al 20% dell'ammontare complessivo dell'appalto, possa eseguire tutte le opere previste nell'appalto, per le quali abbia la relativa qualificazione e fino all'ammontare complessivo delle qualificazioni possedute? Qual è la differenza tra le 2 ipotesi di A.T.I. e quali sono le forme per la costituzione dell'A.T.I. nei casi sottospecificati: - Impresa A con Impresa cooptata B che esegue solo i lavori fino al 20% dell'importo totale dell'appalto - Impresa A con Impresa cooptata B che esegue - oltre ai lavori fino al 20% del valore dell'appalto - anche le altre opere previste nell'appalto per l'ammontare complessivo delle qualificazioni possedute. Si chiede, infine, se quanto previsto dall'art. 95, c. 4, DPR 554/99 possa essere applicato, per interpretazione analogica, anche ad una gara di servizi pubblici (nel bando non è specificato alcunchè). E se sia possibile l’applicazione di tale partecipazione, con previsione nel bando? Ringrazio per la consueta gentile collaborazione
LAVORI DI AMPLIAMENTO E RISTRUTTURAZIONE DI PORZIONE DELLA EX FILANDA DA DESTINARE AD ATTIVITA’ AMBULATORIALE LIBERO-PROFESSIONALE INTRAMURARIA. Appalto affidato alla A.T.I.: X / Y. Le due ditte, regolarmente costituitesi in associazione temporanea con atto notarile prima della sottoscrizione del contratto, hanno rivolto istanza a questa stazione appaltante perché la fatturazione dei lavori eseguiti per stati di avanzamento, possa avvenire in maniera disgiunta da parte di ciascuna impresa, ognuna per la parte dei lavori eseguiti (la prima ha qualifica per cat. OG1 e la seconda per OG11). Si chiede se sia possibile acconsentire a tale richiesta.
Buon giorno; vorrei sottoporvi due quesiti afferenti le ATI verticali (ma forse il discorso potrebbe valere anche per quelle orizzontali) in particolare sui limiti e sulla “forza” della personalità giuridica di questi soggetti. Se “al mandatario spetta la rappresentanza esclusiva, anche processuale, delle imprese mandanti nei confronti della stazione appaltante per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall’appalto, anche dopo il collaudo dei lavori, fino alla estinzione di ogni raporto” mi chiedo se sia possibile 1) Che una impresa mandante (oltre a quella capogruppo) possa emettere un’autonoma fattura relativa ad un Sal per la quota parte dei propri lavori eseguiti. Ad esempio per un sal di complessivi €. 100.000,00 è stata emessa una fattura dalla capogruppo per 60.000, mentre la mandante ha emesso una fattura per 40.000 euro (tralasciando l’IVA); in questo modo la S.A ha due mandati di pagamento invece di uno relativo ad un unico SAL. Ciò tra l’altro comporterebbe dei problemi relativi alla trasmissione dei dati all’Osservatorio che nella scheda B2 fa richiesta della data e dell'importo del mandato precedente (solo 1) 2) Che un’impresa manadataria possa fare autonomamente richiesta di subappalto per la parte delle opere di propria competenza, invece della capogruppo. In questo caso per le richieste di integrazioni dei documenti per l’eventuale autorizzazione, o per il diniego di subappalto si deve scrivere alla ditta richiedente anche se non è la capofila?
La Amministrazione deve pubblicare il bando per pubblico incanto di lavori di importo, soggetto a ribasso, pari ad €.437.360,00 di cui: per opere stradali OG3 = €.180.360,00 per opere edili OG1 = €.168.800,00 per impianti tecnologici OG11 = €. 58.200,00 per sist. A verde OS24 = €. 30.000,00 si richiede se nel bando (impiego di quello tipo predisposto dall'Oss.Regione Veneto) sia corretto indicare la seguente suddivisione: CATEGORIA PREVALENTE: -categoria OG3_importo €.180.360,00, Classifica I; PARTI, APPARTENENTI a categorie generali o specializzate diverse dalla categoria prevalente, di cui si compone l’opera o il lavoro e che sono, a scelta del concorrente, subappaltabili o affidabili a cottimo, e comunque scorporabili, in quanto singolarmente d’importo superiore al 10% dell’importo complessivo dell’opera, ovvero singolarmente d’importo eccedente i 150.000 Euro; -categoria OG1__importo €.168.800,00, classifica I; -categoria OG11_importo €. 58.200,00, classifica I; ALTRE LAVORAZIONI previste nel progetto elencate ai soli fini dell’eventuale affidamento di parte dei lavori in subappalto, ai sensi dell’art. 18 della L. 19 marzo 1990, n. 55, e successive modificazioni ed integrazioni: -categoria OS24_importo €. 30.000,00, classifica I.
Un bando di gara prevede: categoria prevalente OG6 per € 714.324,31 classifica richiesta III; categoria scorporabile subappaltabile a qualificazione obbligatoria OG3 per € 591.116,81 classifica richiesta II; categoria scorporabile a qualificazione obbligatoria OG10 per € 347.136,74 classifica richiesta II. Essendo le due categorie scorporabili subappaltabili, si chiede se una ditta qualificata per la sola categoria prevalente OG6 classifica III possa partecipare alla gara atteso che nella domanda di partecipazione dichiari di voler subappaltare le lavorazioni appartenenti alle categorie OG3 ed OG10.
