Art. 311 Varianti introdotte dalla stazione appaltante
ABROGATO DALL'ART. 217 DEL DLGS 50/2016, IN VIGORE DAL 19/04/2016[1. La stazione appaltante non può richiedere alcuna variazione ai contratti stipulati, se non nei casi di seguito previsti.
2. Ai sensi di quanto previsto dall'articolo 114, comma 2, del codice, la stazione appaltante può ammettere variazioni al contratto nei seguenti casi:
a) per esigenze derivanti da sopravvenute disposizioni legislative e regolamentari;
b) per cause impreviste e imprevedibili accertate dal responsabile del procedimento o per l'intervenuta possibilità di utilizzare materiali, componenti e tecnologie non esistenti al momento in cui ha avuto inizio la procedura di selezione del contraente, che possono determinare, senza aumento di costo, significativi miglioramenti nella qualità delle prestazioni eseguite;
c) per la presenza di eventi inerenti alla natura e alla specificità dei beni o dei luoghi sui quali si interviene, verificatisi nel corso di esecuzione del contratto.
3. Sono inoltre ammesse, nell'esclusivo interesse della stazione appaltante, le varianti, in aumento o in diminuzione, finalizzate al miglioramento o alla migliore funzionalità delle prestazioni oggetto del contratto, a condizione che tali varianti non comportino modifiche sostanziali e siano motivate da obiettive esigenze derivanti da circostanze sopravvenute e imprevedibili al momento della stipula del contratto. L'importo in aumento o in diminuzione relativo a tali varianti non può superare il cinque per cento dell'importo originario del contratto e deve trovare copertura nella somma stanziata per l'esecuzione della prestazione. Le varianti di cui al presente comma sono approvate dal responsabile del procedimento ovvero dal soggetto competente secondo l'ordinamento della singola stazione appaltante.
4. Nei casi previsti al comma 2, la stazione appaltante può chiedere all'esecutore una variazione in aumento o in diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza di un quinto del prezzo complessivo previsto dal contratto che l'esecutore é tenuto ad eseguire, previa sottoscrizione di un atto di sottomissione, agli stessi patti, prezzi e condizioni del contratto originario senza diritto ad alcuna indennità ad eccezione del corrispettivo relativo alle nuove prestazioni. Nel caso in cui la variazioni superi tale limite, la stazione appaltante procede alla stipula di un atto aggiuntivo al contratto principale dopo aver acquisito il consenso dell'esecutore.
5. L'esecutore é obbligato ad assoggettarsi alle variazioni di cui ai commi 2 e 3, alle stesse condizioni previste dal contratto.
6. In ogni caso l'esecutore ha l'obbligo di eseguire tutte quelle variazioni di carattere non sostanziale che siano ritenute opportune dalla stazione appaltante e che il direttore dell'esecuzione del contratto abbia ordinato, a condizione che non mutino sostanzialmente la natura delle attività oggetto del contratto e non comportino a carico dell'esecutore maggiori oneri.]
Giurisprudenza e Prassi
AFFIDAMENTO DI SERVIZI DI PROGETTAZIONE – ESTENSIONE DELL’OGGETTO CONTRATTUALE
Nel caso di appalto avente ad oggetto la progettazione preliminare e definitiva, l’affidamento della progettazione esecutiva integrerebbe una modifica contrattuale di natura “sostanziale” consistente in prestazioni dotate di una loro individualità tale da giustificare un nuovo affidamento a valle di una procedura di gara ad evidenza pubblica e non percorribile attraverso l’istituto della variante in corso di esecuzione di contratto nei casi previsti dalla normativa di settore.
OGGETTO: Richiesta di parere prot. n. 18233 del 03/02/2017 presentata dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri – Segretariato Generale – Struttura di missione per gli anniversari di interesse nazionale
VARIANTI INTRODOTTE DALLA PA - LIMITI
L’art. 311, comma 4, d.p.r. 207/2010 si riferisce appunto alla possibilità, per la S.A., di esigere una variazione in aumento o in diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza di un quinto del prezzo complessivo previsto dal contratto, agli stessi patti, prezzi e condizioni del contratto originario. Tale possibilità è ancorata alle descritte ipotesi di esigenze derivanti da sopravvenute disposizioni legislative e regolamentari; o di cause impreviste e imprevedibili accertate dal responsabile del procedimento o per l'intervenuta possibilità di utilizzare materiali, componenti e tecnologie non esistenti al momento; o infine di eventi inerenti alla natura e alla specificità dei beni o dei luoghi sui quali si interviene, verificatisi nel corso di esecuzione.
Si osserva in proposito che il tenore dell’art. 311 distingue alla lettera a) le esigenze derivanti da «sopravvenute disposizioni legislative e regolamentari», per le quali non si ravvisa il connotato della imprevedibilità, mentre alla lettera b) prevede la specifica ipotesi di «cause impreviste e imprevedibili accertate dal responsabile del procedimento».
La giurisprudenza (TAR Lazio Roma sez. II bis 15 aprile 2013, n. 3801) ha sottolineato in proposito che occorre distinguere le varianti (consentite) in corso di esecuzione dalla rinegoziazione (non consentita). A questa stregua, le modifiche dell'opera sono vietate nella misura in cui abbiano attitudine a mutare in modo significativo il regolamento negoziale, conducendo alla realizzazione di opere differenti rispetto a quelle poste a base di gara. Pertanto non è consentito all’Amministrazione procedere a un sostanziale affidamento diretto anzichè addivenire ad una modifica delle condizioni contrattuali preesistenti a seguito dell'introduzione del nuovo assetto normativo e nei limiti consentiti dall'art. 311 del d.P.R. n. 207 del 2010. E ha rammentato che, secondo la giurisprudenza della Corte di Giustizia, «le modifiche sostanziali apportate alle disposizioni essenziali di un contratto di appalto devono ritenersi equivalenti ad una nuova aggiudicazione quando presentino caratteristiche sostanzialmente diverse rispetto a quelle del contratto iniziale e siano, di conseguenza, atte a dimostrare la volontà delle parti di rinegoziare i termini essenziali di tale appalto (Corte giustizia CE Grande Sezione, 13 aprile 2010, n. 91). Pertanto, la modifica di un contratto di concessione di servizi in corso di validità deve ritenersi "sostanziale" qualora introduca condizioni che, se fossero state previste nella procedura di aggiudicazione originaria, avrebbero consentito l'ammissione di offerenti diversi rispetto a quelli originariamente ammessi o avrebbero consentito di accettare un'offerta diversa rispetto a quella originariamente accettata (anche la giurisprudenza nazionale avverte che, con lo svolgimento della procedura di evidenza pubblica e con la conseguente cristallizzazione, negli atti di gara, delle condizioni del contratto alla cui conclusione essa risulta preordinata, l'ente perde la disponibilità del contenuto del rapporto contrattuale che resta regolato inderogabilmente alle risultanze della gara e perde correlativamente la capacità di convenire con la controparte condizioni diverse da quelle già esternate e conosciute dai partecipanti al confronto concorrenziale».
OGGETTO: Richiesta di parere presentata dall’Ufficio Legislativo del Ministero della Salute. Estensione dei contratti della Direzione Generale della digitalizzazione del sistema informativo.
INSERZIONE AUTOMATICA QUINTO OBBLIGO - NO NEI CONTRATTI OGGETTO DEL SISTEMA DINAMICO DI ACQUISIZIONE
Pur rientrando i contratti oggetto del sistema dinamico di acquisizione tra i negozi di somministrazione, anziche' tra gli appalti di fornitura, puo' prescindersi dalla inserzione della clausola imperativa che prevede il "quinto d'obbligo" di cui all'art. 311.3 del regolamento di attuazione non costituendo distorsione della concorrenza
MODIFICHE SOSTANZIALI APPORTATE AD UN CONTRATTO GIA' STIPULATO
La giurisprudenza della Corte di Giustizia che ha sottolineato, al fine di assicurare la trasparenza delle procedure e la parita' di trattamento degli offerenti, come le modifiche sostanziali apportate alle disposizioni essenziali di un contratto di appalto devono ritenersi equivalenti ad una nuova aggiudicazione quando presentino caratteristiche sostanzialmente diverse rispetto a quelle del contratto iniziale e siano, di conseguenza, atte a dimostrare la volonta' delle parti di rinegoziare i termini essenziali di tale appalto (Corte giustizia CE grande sezione, 13 aprile 2010, n. 91).
Orbene, si è detto che la modifica di un contratto di concessione di servizi in corso di validita' deve ritenersi "sostanziale" qualora introduca condizioni che, se fossero state previste nella procedura di aggiudicazione originaria, avrebbero consentito l'ammissione di offerenti diversi rispetto a quelli originariamente ammessi o avrebbero consentito di accettare un'offerta diversa rispetto a quella originariamente accettata (anche la giurisprudenza nazionale avverte che, con lo svolgimento della procedura di evidenza pubblica e con la conseguente cristallizzazione, negli atti di gara, delle condizioni del contratto alla cui conclusione essa risulta preordinata, l'ente perde la disponibilita' del contenuto del rapporto contrattuale che resta regolato inderogabilmente alle risultanze della gara e perde correlativamente la capacita' di convenire con la controparte condizioni diverse da quelle gia' esternate e conosciute dai partecipanti al confronto concorrenziale; a questa stregua, è stata dichiarata illegittima la rideterminazione di un elemento essenziale del contratto, ossia del suo oggetto, dopo la chiusura della procedura di evidenza pubblica: cfr. T.A.R. Brescia Lombardia, 12 gennaio 2007 n. 12).
In definitiva, come ha sottolineato la giurisprudenza amministrativa (TAR Lombardia, Sez. III, sent. n. 2419 del 2011) "occorre distinguere le varianti (consentite) in corso di esecuzione dalla rinegoziazione (non consentita). A questa stregua, le modifiche dell'opera sono vietate nella misura in cui abbiamo attitudine a mutare in modo significativo il regolamento negoziale conducendo alla realizzazione di opere differenti rispetto a quelle poste a base di gara".
Deve considerarsi illegittima la determinazione, in esame, con cui l'Amministrazione, anzichè addivenire ad una modifica delle condizioni contrattuali preesistenti a seguito dell'introduzione del nuovo assetto normativo e nei limiti consentiti dall'art. 311 del d.P.R. n. 207 del 2010, ha proceduto ad un sostanziale affidamento diretto, e come tale non consentito, in assenza della presupposta valutazione da parte dell'organo competente e della relativa procedura ad evidenza pubblica.
Pareri tratti da fonti ufficiali
QUESITO Può la Stazione Appaltante prevedere nel quadro economico relativo all’affidamento di un servizio di ingegneria, oltre al valore della prestazione e oneri contributivi, una somma a disposizione non superiore al 5%, pur non essendo esplicitamente prevista dal DPR 207/2010, per far fronte oltre alle varianti di cui all’Art. 311 comma 3 a eventuali aumenti delle imposte che potrebbero verificarsi nel corso dell’esecuzione del servizio stesso? Nel ringraziare per la cortese attenzione che codesta spettabile ITACA intenderà riservare alla problematica presenta la cogenza della problematica atteso l’imminenza di numerosi affidamenti sia da parte di questa Stazione Appaltante che degli Organi Esecuti (Stazioni Appaltanti periferiche) dipendenti sotto il profilo funzionale.
