Art. 170 Subappalto e cottimo

ABROGATO DALL'ART. 217 DEL DLGS 50/2016, IN VIGORE DAL 19/04/2016

[1. La percentuale di lavori della categoria prevalente subappaltabile o che può essere affidata a cottimo, da parte dell'esecutore, é stabilita nella misura del trenta per cento dell'importo della categoria, calcolato con riferimento al prezzo del contratto di appalto.

2. Il subappaltatore in possesso dei requisiti relativi alle categorie appresso specificate e l'esecutore in possesso degli stessi requisiti, possono stipulare con il subcontraente il contratto di posa in opera di componenti e apparecchiature necessari per la realizzazione di strutture, impianti e opere speciali di cui all'articolo 107, comma 2, lettere f), g), m), o) e p).

3. L'esecutore che intende avvalersi del subappalto o cottimo deve presentare alla stazione appaltante apposita istanza con allegata la documentazione prevista dall'articolo 118, commi 2 e 8, del codice. Il termine previsto dall'articolo 118, comma 8, del codice decorre dalla data di ricevimento della predetta istanza. Per tutti i subcontratti di cui al comma 2 stipulati per l'esecuzione dell'appalto, l'esecutore é tenuto a presentare preventivamente alla stazione appaltante la comunicazione di cui all'articolo 118, comma 11, ultimo periodo, del codice.

4. L'affidamento dei lavori da parte dei soggetti di cui all'articolo 34, comma 1, lettere b) e c), del codice ai propri consorziati non costituisce subappalto. Si applicano comunque le disposizioni di cui all'articolo 118, comma 2, numero 4, e comma 5 del codice.

5. Ai fini del presente articolo, le attività ovunque espletate ai sensi dell'articolo 118, comma 11, del codice, sono quelle poste in essere nel cantiere cui si riferisce l'appalto.

6. Il cottimo di cui all'articolo 118 del codice consiste nell'affidamento della sola lavorazione relativa alla categoria subappaltabile ad impresa subappaltatrice in possesso dell'attestazione dei requisiti di qualificazione necessari in relazione all'importo totale dei lavori affidati e non all'importo del contratto, che può risultare inferiore per effetto della eventuale fornitura diretta, in tutto o in parte, di materiali, apparecchiature e mezzi d'opera da parte dell'esecutore.

7. In caso di mancato rispetto da parte dell'esecutore dell'obbligo di cui all'articolo 118, comma 3, del codice, qualora l'esecutore motivi il mancato pagamento con la contestazione della regolarità dei lavori eseguiti dal subappaltatore e sempre che quanto contestato dall'esecutore sia accertato dal direttore dei lavori, la stazione appaltante sospende i pagamenti in favore dell'esecutore limitatamente alla quota corrispondente alla prestazione oggetto di contestazione nella misura accertata dal direttore dei lavori.]

Giurisprudenza e Prassi

ISCRIZIONE ALL’ALBO NAZIONALE GESTIONE RIFIUTI - ESCLUSO AVVALIMENTO

AVCP PARERE 2013

L’art. 212, comma 5, del D.lgs n. 152 del 2006 prevede, invero, che “l'iscrizione all'Albo è requisito per lo svolgimento delle attivita' di raccolta e trasporto di rifiuti, di bonifica dei siti, di bonifica dei beni contenenti amianto…”, dal che deriva che la normativa nazionale, proprio per la delicatezza e rilevanza delle funzioni svolte da tali soggetti (dal punto di vista ambientale ed igienico-sanitario), ritiene necessario che questi siano in possesso di caratteristiche aziendali ed organizzative tali da connotarli a livello soggettivo e da non consentire lo svolgimento delle attivita' da parte di soggetti terzi che ne siano privi. Vale inoltre rilevare che sebbene l’avvalimento risponda all’esigenza di assicurare una maggiore concorrenza nel mercato, le caratteristiche proprie dell’istituto non sono conciliabili con interessi di primario rilievo come la tutela dell’ambiente che, nel caso di specie, il legislatore nazionale ha inteso garantire prevedendo, per i soggetti che gestiscono rifiuti (anche pericolosi, come l’amianto), l’obbligo di iscrizione all’Albo Nazionale dei gestori in materia ambientale. Ne deriva che il requisito di iscrizione all’Albo dei Gestori Ambientali non puo' essere oggetto di avvalimento.

L’omessa dichiarazione di essere iscritto all’Albo Nazionale Gestione Rifiuti cat. 9 per importo fino a 1.549.370,70 non puo' comportare l’esclusione delle ditte, poiche' il requisito in esame, seppure obbligatorio per legge, non è richiesto ai fini dell’ammissione alla gara, bensi' ai fini dell’esecuzione della prestazione oggetto di appalto.

Ai sensi e nei limiti di cui agli artt. 118 D.Lgs. 163/2006 e 170 d.P.R. 207/2010 la societa' non puo' riservarsi la facolta' di subappaltare la Cat. 9 per un importo fino a E. 1.549.370,70; in ogni caso, detta dichiarazione, pur precludendo la possibilita' di esercitare la facolta' di subappalto, non comporta l’esclusione dell’impresa che partecipa alla procedura. L’art. 118 D.Lgs. 163/2006 stabilisce che “Per i lavori, per quanto riguarda la categoria prevalente, con il regolamento è definita la quota parte subappaltabile, in misura eventualmente diversificata a seconda delle categorie medesime, ma in ogni caso non superiore al trenta per cento”. L’art. 170 D.P.R. 207/2010 stabilisce che “1. La percentuale di lavori della categoria prevalente subappaltabile o che puo' essere affidata a cottimo, da parte dell'esecutore, è stabilita nella misura del trenta per cento dell'importo della categoria, calcolato con riferimento al prezzo del contratto di appalto”. Poiche' nel bando di gara è stabilito che la categoria prevalente è quella delle opere ed impianti di bonifica e protezione ambientale (cat. OG12, classifica III, €. 697.573,85), subappaltabile nella misura di legge, è evidente che la societa' non puo' riservarsi la facolta' di subappaltare la Cat. 9 per un importo fino a E. 1.549.370,70. In ogni caso, detta dichiarazione “preclude la possibilita' di esercitare la facolta' di subappalto senza comportare l’esclusione dell’impresa che partecipa alla procedura, ove non venga in rilievo il diverso profilo del difetto di qualificazione di quest’ultima in relazione ai lavori interessati dal subappalto (Cons. Stato, sezione V, 1229/2002; Cons. Stato, sezione VI, 557/2004). In altri termini, il superamento delle percentuali di ammissibilita' del subappalto o comunque dei limiti entro cui lo stesso è riconosciuto non comporta l’esclusione del concorrente, potendo al piu' comportare l’esclusione del subappalto in caso di aggiudicazione. Naturalmente, la carenza del requisito dell’iscrizione all’Albo qui in questione determinera', in caso di difetto anche in sede di aggiudicazione definitiva, l’esclusione della ditta medesima, secondo quanto ampiamente sopra esposto.

OGGETTO: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dal Comune di A.– “Lavori di messa in sicurezza di emergenza (M.I.S.E) della discarica per i rifiuti solidi urbani (R.S.U.) sita in Contrada F. del Comune di A.”–. Importo a base di gara € 671.425,53– S.A.: Comune di A..

Iscrizione all’Albo Nazionale Gestione Rifiuti. Avvalimento. Illegittimita'. Divieto di subappalto oltre ai limiti artt. 118 D.Lgs. 163/2006 e 170 d.P.R. 207/2010. Esclusione facolta' di subappalto, ma non esclusione impresa.

DIVIETO INTERMEDIAZIONE E INTERPOSIZIONE NEL RAPPORTO DI LAVORO

CASSAZIONE CIVILE SENTENZA 2012

La Corte territoriale, infatti, ha tenuto a precisare che, proprio in sintonia con l'insegnamento della giurisprudenza di legittimita', doveva pervenirsi alla conclusione che la fattispecie in esame, che coinvolgeva il G., non poteva essere considerata come una figura di appalto lecito ai sensi della L. 23 ottobre 1960, n. 1369, art. 3 (vedi, fra le altre: Cass. n. 22 agosto 2003, n. 12363; Cass. 27 luglio 2009, n. 17444; Cass. 1 aprile 2000, n, 3977 e SU 21 marzo 1997, n. 2517), difettando qualsiasi carattere di prestazione di servizio o di autonomia gestionale da parte della A Coop. rl., la quale - nella concreta attuazione dell'obbligazione assunta verso l'appaltante - si era limitata a provvedere alla gestione amministrativa del rapporto di lavoro del dipendente, senza alcuna ingerenza circa le modalita' esecutive della prestazione lavorativa (vedi in tal senso, tra le molte: Cass. 5 ottobre 2002, n. 14302; Cass. 19 luglio 2007, n. 16016; Cass. 17 febbraio 2010, n. 3681).

Pareri tratti da fonti ufficiali

QUESITO del 12/10/2014 - APPALTI DI LAVORI AFFIDATI DAI CONCESSIONARI CHE NON SONO AMMINISTRAZIONI AGGIUDICATRICI

Un Consorzio di 8 Comuni ha proceduto alla realizzazione e successiva aggiudicazione di una gara per la concessione dei lavori di costruzione delle reti del gas metano nel territorio dei comuni costituenti il Consorzio e la successiva gestione del servizio di distribuzione del gas ai sensi del D. Lgs. n. 163/2006 e D. Lgs. 164/2000. I lavori prevedono tutte le attività necessarie per la costruzione delle reti, compreso naturalmente l’acquisto delle condotte e degli impianti tecnologici. L’ammontare dei lavori supera complessivamente i 14 milioni di euro. Il concessionario sostiene di dover tenere escluse dalla quota dell’importo dei lavori da dare in appalto, gli importi riguardanti le forniture delle condotte e degli impianti. Motivando questa conclusione, da un lato, con la considerazione che i lavori riguardanti la posa in opera di condotte e impianti (comprendendo anche gli scavi, l’allettamento, posa condotte e saldature, il ricoprimento opere edili e quant’altro necessario per dare il lavoro finito) è un’attività indipendente dalla fornitura, per cui solo la posa in opera deve considerarsi rientrante nei parametri dell’art. 146, comma 1, lett. b) del D. Lgs. n. 163/2006, dall’altro lato, con la necessità di avere un controllo diretto sulla scelta e sulla qualità delle condotte e degli impianti. Tale circostanza si può esemplificare nel modo seguente: se 100 è l’importo totale dei lavori e le sole condotte e impianti costano 10, il concessionario ritiene di appaltare a terzi non lavori per un valore pari a 50, bensì a 45 (corrispondente alla metà del valore complessivo detratto il costo di condotte e impianti). La S.A. ritiene che questa interpretazione sia accettabile. Si chiede un parere rispetto alla correttezza o meno dell’interpretazione.


QUESITO del 05/10/2006 - SUBAPPALTO

Per rispondere a specifico quesito posto dall'Ufficio Lavori Pubblici del Comune di …. all'Ufficio Legale e contratti del medesimo Comune ci pregiamo formulare il seguente questito: "Nell'ambito di gare ad evidenza pubblica per lavori, capita di osservare che la ditta aggiudicataria si avvalga della possibilità di subappaltare, affidando lavori a ditte che avevano partecipato alla gara senza, ovviamente, aggiudicarsela. Posto il principio garantito anche dalla Costituzione volto a garantire la libera partecipazione e concorrenza nel mercato, a quale norma o con quale espressa clausola nel capitolato d'oneri è possibile riferirsi al fine di ovviare a questa prassi che mal si concilia col principio sopra richiamato? "