ABROGATO DALL'ART. 217 DEL DLGS 50/2016, IN VIGORE DAL 19/04/2016
[1. La cauzione definitiva, calcolata sull'importo di contratto, é progressivamente svincolata ai sensi dell'articolo 113 del codice. L'ammontare residuo della cauzione definitiva deve permanere fino alla data di emissione del certificato di collaudo provvisorio o del certificato di regolare esecuzione, o comunque fino a dodici mesi dalla data di ultimazione dei lavori risultante dal relativo certificato.
2. La cauzione viene prestata a garanzia dell'adempimento di tutte le obbligazioni del contratto e del risarcimento dei danni derivanti dall'eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse, nonché a garanzia del rimborso delle somme pagate in più all'esecutore rispetto alle risultanze della liquidazione finale, salva comunque la risarcibilità del maggior danno.
3. Le stazioni appaltanti hanno il diritto di valersi della cauzione per l'eventuale maggiore spesa sostenuta per il completamento dei lavori nel caso di risoluzione del contratto disposta in danno dell'esecutore Le stazioni appaltanti hanno inoltre il diritto di valersi della cauzione per provvedere al pagamento di quanto dovuto dall'esecutore per le inadempienze derivanti dalla inosservanza di norme e prescrizioni dei contratti collettivi, delle leggi e dei regolamenti sulla tutela, protezione, assicurazione, assistenza e sicurezza fisica dei lavoratori comunque presenti in cantiere.
4. La stazione appaltante può richiedere all'esecutore la reintegrazione della cauzione ove questa sia venuta meno in tutto o in parte; in caso di inottemperanza, la reintegrazione si effettua a valere sui ratei di prezzo da corrispondere all'esecutore. ]
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Giurisprudenza e Prassi
CLAUSOLE BANDO - VALUTAZIONE DELLA LORO LEGITTIMITA'
ANAC PARERE 2015
Le clausole del capitolato speciale che disciplinano la cauzione definitiva e le anticipazioni dell’appaltatore, per essere conformi all’ordinamento e non generare ambiguita' interpretative, necessitano di una lettura sistematica che sia orientata ad una loro applicazione conforme all’assetto normativo sotteso in materia di appalti pubblici.
Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del d. lgs. n. 163/2006 presentata dall’A – “Realizzazione di un immobile da adibire a casa dello studente nell’ambito del Policlinico universitario” – Importo a base di gara euro 4.036.822,54 euro – S.A.: Universita' degli Studi di B.
L’art. 113 cit. ancora la cauzione definitiva all’importo del singolo contratto (cfr. anche l’art. 123 del d.P.R. n. 207/2010, che prevede che la garanzia venga “calcolata sull’importo di contratto”)- risultando- ragionevole anche la tesi della non modificabilita', da parte delle Amministrazioni, dell’entita' della garanzia da prestare, cosi' come essa discende dai precisi criteri matematici dettati dalla norma del Codice (cfr., del resto, C.d.S., II, n. 2222 del 19 febbraio 2003 a margine dell’art. 30 della legge n. 109/1994).
La Scheda tipo 1.1 e la Scheda Tecnica 1.1 – eterointegrative della lex specialis del bando ed espressione di norme imperative inderogabili – abilitano i concorrenti a presentare alla stazione appaltante i (soli) relativi modelli (Scheda tecnica) debitamente compilati e sottoscritti per accettazione incondizionata delle condizioni previste nello Schema tipo. L’adempimento deve ritenersi sufficiente, per fatto di norma giuridica – lex generalis che s’impone sulla lex specialis del bando - ad assolvere correttamente gli impegni in materia di cauzione provvisoria in sede di partecipazione alla gara. Nessun ulteriore onere, infatti, viene imposto al concorrente circa l’indicazione – nella polizza di garanzia provvisoria - della durata della cauzione definitiva, così lasciandosene intendere il rinvio recettizio alla durata normativamente predeterminata nell’art. 101, DPR 554/1999.
E’ in considerazione del diritto potestativo della stazione appaltante di avvalersi della cauzione, incamerandola, o meglio, più correttamente richiedendo all'istituto bancario o all'impresa assicurativa il versamento in contanti dell'importo della cauzione, senza che possa essere opposto il beneficio della preventiva escussione del debitore principale (cfr. art. 30, comma 2 bis della legge n. 109/1994), che parte della dottrina e della giurisprudenza (cfr. Trib. Napoli, 9.6.1999 - Comune di S. Giorgio a Cremano c/ Soc. Assicurazioni Generali), assimila la cauzione definitiva alla caparra confirmatoria, dalla quale si differenzia, difatti, soltanto per la funzione non meramente satisfattoria, ma di garanzia generica, essendo finalizzata ad assistere qualsiasi ragione di credito nascente dall'inadempimento senza che, tuttavia, il danno risarcibile possa essere limitato al suo importo, essendo fatta esplicitamente salva la risarcibilità del maggior danno (cfr. art. 101, 2° comma D.P.R. n. 554/1999, Cass. Sez. I, n. 6908/1996).
Trattasi, in altri termini, di un diritto indisponibile che l'Amministrazione è tenuta, quindi, ad esercitare indipendentemente dagli specifici motivi dedotti o opposti dall'appaltatore a giustificazione del suo inadempimento, salvo, ovviamente, a quest'ultimo l'esercizio di ogni azione a tutela dei suoi diritti, nel tempo e nei modi prescritti, dinanzi all'A.G.O. o, ricorrendone le condizioni, dinanzi all'autorità arbitrale.
Osserva il Collegio che, in effetti, alla luce della vigente normativa nella soggetta materia, non residua in capo alla stazione appaltante alcuna discrezionalità nel far luogo all'incameramento della cauzione, in caso di inadempimento contrattuale dell'appaltatore. Invero, la formulazione dell'art. 30, comma 2 ter della legge n. 109/1994, così come dell'art. 101, 2° e 3° comma del relativo regolamento approvato con D.P.R. n. 554/1999, non lascia spazi per un'interpretazione nel senso - come si pretende da parte del convenuto - di una previa valutazione da parte dell'Amministrazione dei motivi contingenti che tale inadempimento hanno determinato.
